追根溯源：正当防卫之“不当”与“正当”

袁 梦

一、正当防卫的不当异化

(一) “预设为负”——被倒置的判断逻辑

“正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，受法律保护，是同违法犯罪行为作斗争的重要手段。”(1)马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第712页。在坚持罪刑法定原则的前提下，通过刑法对于防卫人行为的事后确证来肯定防卫行为的正当性与合法性，从而契合公平正义理念，实现鼓励公民打击犯罪的刑事政策目标。正当防卫条款首先应当是一种积极的、正面的评价准则，即将正当防卫行为从符合犯罪构成要件特征的行为中剥离出来，再经过刑法的检验确证其正当化的地位，只有在检验结果难以为“正”的情况下才能进一步考虑排除防卫行为的正当性，进而得出防卫人的行为不构成正当防卫或者防卫过当的结论。概言之，正当性的确证与评价功能应当是正当防卫条款的首要之义。

然而，现行正当防卫条款已成为我国刑法的阿喀琉斯之踵，究其原因之一就在于司法者在适用该条款时始终秉持着一种“预设为负”的判断逻辑。在“王某某故意伤害案”中，由于事先存在矛盾纠纷，王某某与前来报复的杨某等人发生冲突，致使杨某轻伤。法院认为，被告人王某某遇到家庭纠纷不能冷静处理，积极化解矛盾，而是采取极端方式故意对被害人进行人身伤害，致使被害人轻伤后果，构成故意伤害罪。(2)参见山西省朔州市朔城区人民法院(2017)晋0602刑初138号刑事附带民事判决书。在法院看来，王某某与杨某某间本身就存在家庭纠纷，其行为伊始在主观方面上就存在伤害的故意。同时，王某某在矛盾激化时没有冷静处理矛盾，使用钢管致使杨某某等人轻伤，也符合故意伤害行为的客观要件。因此，王某某的行为属于故意伤害他人的行为，成立故意伤害罪，从而否定了正当防卫存在的余地。

在“李英俊故意伤害案”(3)参见辽宁省高级人民法院(2012)辽刑四抗字第11号刑事裁定书。中，抚顺市检察院抗诉意见认为，李英俊持铁管进入玉米地主动找被害人是故意伤害行为，主观上具有主动加害性，并不具有防卫目的。检方首先以故意伤害罪的主观要件否定行为人的防卫目的。而后辽宁省人民检察院在出庭意见中指出，由于被害人已经躲到玉米地里，所以已不存在严重危及人身安全的情况以及防卫的紧迫性，认定被告人李英俊构成防卫过当。最后，辽宁省高级人民法院认为检察院的抗诉意见及出庭意见不能成立，被告人的行为不属于防卫过当，构成无过当防卫。法院的判决无疑是正确的，但是案件的前后走向体现出了检方在处理该案时的逻辑思路，即忽略被害人持尖刀刺扎李英俊的不法侵害情节，首先审查李英俊击打被害人的行为在主观与客观方面是否满足故意伤害罪的构成要件，完全排除其防卫的正当性。而在直接入罪可能得不到法院的支持时，检方退而求其次，以被告人不存在防卫紧迫性认定被告人构成防卫过当，仍然否定正当防卫的成立。

上述案件折射出了当前司法者在处理正当防卫案件时的非正当判断逻辑，即在处理类似案件中，司法者首先预设防卫行为的不法性，特别是当双方间存在矛盾、纠纷等前提关系时，司法者往往更能印证这一预设判断，进而得出防卫人的行为符合某些犯罪构成要件的结论。如“杨南华故意伤害罪一案”(4)参见广东省汕尾市中级人民法院(2009)汕中法刑一初字第11号刑事判决书。类似案例亦可参见：(2013)潮平法刑初字第75号；(2013)潮中法刑一终字第40号；(2014)通刑初字第969号；(2016)冀刑终16号；(2017)黑0602刑初288号。，法院认为被告人杨南华在案发前就对王晓东心存不满，且带刀的行为不仅仅是为了自卫，更具有伤害王晓东等人的意图，因此不成立正当防卫。而在依据事实情况难以得出上述结论的情况下，司法者也并不会直接将视线立即转移至防卫人的行为成立正当防卫上来，而是选择从防卫的时间性、必要性与限度来检验防卫人的行为是否存在防卫过当的可能。如“余某某故意伤害案”(5)参见上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115刑初445号刑事判决书。类似案例亦可参见：(2003)浦刑初字第1347号；(2005)园刑初字第057号；(2005)通中刑一终字第0084号；(2016)粤01刑终621号；(2018)甘05刑终67号。，在被害人于某某持械击打被告人余某某在先的情况下，法院认为被告人余某某用携带的刀具将被害人于某某刺成重伤，明显超过了必要的限度，属于防卫过当。因此，只有在以上两种路径都被否定的条件下，司法者才会被迫肯定防卫者行为的正当性。在这种“预设为负”的判断逻辑的影响下，正当防卫行为的检验流程被不当倒置，正当性的确证与评价功能被置于末端，正当防卫条款的适用范围被极大限缩，进而致使我国的正当防卫制度处于束之高阁的状态，正当防卫的规定也沦为僵尸条款。(6)参见陈兴良：“正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析”，载《法学家》2017年第5期，第98页。

(二) “结果决定”——正当防卫的致命因素

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条第3款将防卫人“明显超过必要限度造成重大损害”的行为认定为防卫过当，进而排除防卫行为的正当性。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是防卫过当的两个判断要件，如果承认立法修正目的是要扩张正当防卫的适用范围，扭转过往对防卫限度把控过严的弊端，则理应将这两个要件之间理解为是并列关系，而非同一关系或从属关系。(7)参见劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，载《中外法学》2015年第5期，第1328页。换言之，只有当防卫人的行为明显超过必要限度且造成重大损害时，才能对防卫行为作出否定评价。若防卫人的行为明显超过必要限度，但是并未造成重大损害，就不应当排除防卫行为的正当性。反之，若防卫行为没有明显超过必要限度，即便造成了重大损害，防卫行为也不能当然排除正当防卫成立的可能性。因此，“结果”作为重大损害的判断基础，对于正当防卫的认定具有重要意义，但绝非等同“结果”是否定正当防卫决定性因素。令人遗憾的是，在司法实践中，“结果”不仅扮演着重大损害代言人的角色，而且往往成为司法者赐死正当防卫的尚方宝剑，只要防卫人的行为造成重伤、死亡等严重结果，正当防卫的成立就几乎不存在生还的可能。

其中典型案例当属在山东省聊城市发生的“于欢故意伤害案”(8)参见山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。，法院一审认为于欢没有正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪，且故意伤害罪后果严重，判处于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身。二审法院虽然承认于欢的行为具有防卫性质，但是属于“明显超过必要限度造成重大损害”，因此认定其行为构成防卫过当，故意伤害罪的罪名成立，依法改判于欢有期徒刑5年。(9)参见山东省高级人民法院(2017)鲁刑终151号刑事附带民事判决书。在本案一审中，法院之所以排除于欢行为的正当性、判定其行为构成故意伤害，主要原因就是一审法院始终持有以“结果”为中心、用“防卫结果”决定“裁判结果”的态度。不可否认，相对于一般的正当防卫行为而言，致人死亡、重伤的结果不可谓不严重，但是这并非意味着严重结果的出现必然会限制或者否定正当防卫的成立。“凡属于一个有效的，可以让人期待最有可能将立即结束侵犯和最能够保证将彻底消除危险的，都是所要求的防卫。”(10)[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第185页。二审法院虽然在一定程度上肯定于欢行为的防卫性，但是仍旧没有抛弃“结果决定”的立场，以“结果”为中心判定于欢的防卫行为构成防卫过当，从而再次扼杀正当防卫成立的可能。

“司法实务上对正当防卫认定上的几乎所有偏差其实都与从防卫结果切入有关。”(11)周光权：“正当防卫的司法异化与纠偏思路”，载《法学评论》2017年第5期，第2页。司法实践对“结果”的不当重视严重影响了公民对正当防卫权的伸张。在“余某某故意伤害案”中(12)参见上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115刑初445号刑事判决书。类似案例亦可参见：(2009)本刑一初字第17号；(2015)浙甬刑一初字第53号；(2016)冀刑终332号；(2016)冀刑终16号。，法院明确了被害人于某某因与余某某言语不和即首先持械击打余某某，余某某有权对实施不法侵害的于某某进行防卫。然而，法院在对二者的损害结果简单比较后认为，虽然被害人于某某持棍击打被告人余某某，但未对余某某造成重大损害，而被告人却捅刺于某某并致其重伤，因此被告人余某某属于防卫过当。依照此种逻辑，只有当不法侵害人对防卫人造成严重损害的情况下，防卫人致使不法侵害人重伤的才可能是正当防卫，否则就属于“明显超过必要限度”的防卫过当。这实质上是以“结果”决定防卫行为的性质，不仅违背了一般的正义理念，而且也导致正当防卫成立的不稳定性，更是对公民正当防卫权的变相限缩。

(三) “互殴”——非正当的稳妥

在刑法理论上，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下客观上所实施的连续的互相侵害的行为。(13)参见陈兴良：“互殴与防卫的界限”，载《法学》2015年第6期，第130页。由此可见，互殴认定的前提应当是双方同时具备“不法侵害故意”，并且在此种故意下连续实施互相侵害的行为。客观上，正当防卫行为与互殴行为并不存在较为清晰的界限，但是在主观意图上，正当防卫与互殴必须是泾渭分明的。在二人相互殴打的情况下，若双方持有的都是不法侵害的故意，则可以认定为斗殴。倘若一方持有的是不法侵害的故意，另一方是基于防卫的意图而实施的具有侵害性的行为时，则成立正当防卫。然而，在司法实践中，对故意伤害的正当防卫，几乎全部被认定为相互斗殴，进而被认定为故意伤害罪，(14)参见张明楷：“故意伤害罪司法现状的刑法学分析”，载《清华法学》2013年第1期，第8页。这被视为处理该类案件最为“稳妥”的方式。

“董某某故意伤害案”中，陈某醉酒后与作为酒店保安的董某某发生冲突，陈某先抓着董某某的衣领将其强拽至隔离墩附近，又一拳捣在董某某的下巴处，随后二人互相厮打。在厮打过程中，陈某鼻部、胸部受到损伤，经鉴定构成轻伤二级。一审法院认为，被告人董某某因琐事故意伤害他人身体，并致轻伤二级的危害后果，其行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。(15)参见天津市南开区人民法院(2018)津0104刑初251号刑事判决书。就本案而言，陈某在醉酒后与董某某发生冲突，并且首先对董某某实施侵害行为，兼具不法侵害的主观要素与客观要素。董某某而后与陈某互相厮打的行为是对不法侵害行为的反击，完全可以被评价为正当防卫。“苏永国故意伤害罪”(16)参见广东省高级人民法院(2009)粤高法刑二终字第11号刑事裁定书。一案中，法院认为双方属于互殴，而且各自具有殴击、伤害对方的故意，都以侵害对方为目的，都实施了积极的侵害行为，因此不具备刑法规定的正当防卫的前提条件和合法目的，被告人正当防卫权并不存在。但事实上，被害人梁某某动手殴打被告人苏勇国在先，两人的扭打并非是双方蓄意挑起的“互殴”行为。同样，在“牟武等故意伤害案”(17)参见广西壮族自治区玉林市中级人民法院(2010)玉中刑一初字第27号刑事附带民事判决书。中，被告人牟武与牟杰等人并未打算与被害人宁远飞一方斗殴，相反，在该案发生的开始，被告一方处于被动挨打的情况，被告一行人不得已跑离。随后，被害一方再次发现牟武等人，并对其实施殴打，在此情况下，被告人牟武、牟杰才进行反击，导致被害人刺伤死亡。法院判决认为其行为明显超过了正当防卫的必要限度，属防卫过当。显然，在多数人相互斗殴的前提下，法院更倾向于通过否定防卫权的存在或者认定防卫过当的方式来排斥正当防卫。

上述判决反映出法院习惯于遵循一条息事宁人的非正当“稳妥”路线。一方面，从安抚被害人角度出发，也为了符合社会对“互殴”行为的排斥心理，法院否认被告人正当防卫权的存在，对其作故意伤害的有罪判决；另一方面，为了规避被告一方不满与反对的风险，法院通常只判处被告人拘役、缓刑等较轻的刑罚。如此一来，大量正当防卫案件被强制“互殴”化。此种和谐的处理方式看似稳妥，实则非正当，不仅与正当防卫的理念大相径庭，而且也混淆了正义与非正义的界限。

二、异化背后的思索

(一) “父权主义”刑法观的排异反应

在社会生活日渐复杂化与多元化的大环境下，风险性与不稳定性因素也日益增多，这对现代国家公民权利保护提出了新的挑战。基于此种境况，有学者提出了“法律父爱主义”，并结合相关理论概括出了法律父爱主义的四个特征：一是其目的是为了增进或满足公民(相对个人)的福利、需要和利益；二是其措施必然会不同程度地限制相对人的自由或权利；三是这种措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。(18)参见孙笑侠、郭春阵：“法律父爱主义在中国的适用”，载《中国社会科学》2006年第1期，第49页。在孙笑侠、郭春阵两位学者看来，法律父爱主义不仅有着深厚的历史渊源，而且也符合中国的传统与现实。随后，一些学者将“法律父爱主义”拓展到部门法领域，如姜涛教授将其引入到刑法领域，提倡“刑法父爱主义”。“在犯罪控制有余、人权保障程度不高，但又需要增进民众福祉和建构良好社会秩序的中国当下，我们应该坚守一种刑法父爱主义立场。”(19)姜涛：“在秩序与自由之间：刑法父爱主义之提倡”，载《江淮论坛》2015年第1期，第125页。他认为，在刑法谦抑主义与刑法工具主义发生冲突的情况下，坚守“刑法父爱主义”的立场有助于在两者之间架构起一座平衡的桥梁，我国当前二元论的犯罪模式正是这一立场的现实实践。

然而，无论是“法律父爱主义”还是“刑法父爱主义”，究其本质都是一种家长制的“父权主义”。从正面的维度看，“刑法父爱主义”将刑法塑造成一个典型“严父”的形象，严厉而又不失温和，正是因为有了刑法的干预与保护，才使得作为孩子的公民的权利得到有效保障。当然，在提供庇护的同时对公民的自由与权利作出限制，这不仅是必要的，而且也是维护最大多数人福祉与利益之所需。然而，从反面的维度考察，可以发现“刑法父爱主义”的背后却蕴藏着这样一种理念：“在法治发达的国家，随着近代法向现代法变迁，法律人格发生从自由的立法者向法律的保护对象、从法律人格的平等向不平等的人、从抽象的法律人格向具体的人的转变，其背后反映出从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变。”(20)[日]牧野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第50页。即将越来越多的公民预设成为“弱愚”的人，刑法作为父亲的形象则成了理性与智慧的化身，其对作为孩子的公民进行约束与管教则是正当的，对公共利益而言则是必要的。事实上，上述逻辑在本质上就是一种唯我独尊的“父权主义”刑法观。在这种观念的影响下，正当防卫案件一旦进入刑法评价的视野，司法者往往在感知上将其定义为对现有国家秩序或者说是“父权”的挑战，就此刻而言，评价防卫人的行为是否构成正当防卫不是司法者首要考量的因素，惩罚与管教被告人、维护现有秩序的和谐稳定才是当务之急，毕竟每位被告人(或者是犯罪嫌疑人)事先就被赋予了“弱而愚”的身份。进言之，在一个以维护国家秩序为最高价值目标的国度，司法者往往倾向于模糊冲突双方的是非对错，不惜在一定范围内迫使无辜公民牺牲其权益和自由，从而换取社会的安定。(21)参见陈璇：“正当防卫、维稳优先与结果导向——以‘于欢故意伤害案’为契机展开的法理思考”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第3期，第79～87页。正当防卫存在判断逻辑倒置的异化问题，在很大程度上正是“父权主义”刑法观在我国刑法具体应用中出现排异反应的体现。

(二)生死道德观的渗透

中国人自古以来讳言生死，生死的道德观念是中国传统文化的重要组成部分，这对人的价值观念影响是巨大且深远的。传统生死道德观的渗透对现代司法裁判的影响不容小觑，死亡的结果不仅会导致当事者的不安与恐慌，而且对司法裁判者而言更是一种无形的压力，进而制约着裁判最终的结果。而“结果决定”的背后隐藏着中国特有的生死观念，而这一观念的形成来源于两大因素：一是儒家入世文化；二是传统家族式的秩序格局。

1 儒家入世文化强调“生”的价值

“穷则独善其身，达则兼济天下”，这是儒家入世文化的最好阐释。儒家认为人存在的意义就在于入世，无论是修身，还是养性，都在于通过不断提升人的境界来达到经世致用的目的。他(作为个体的“人”)不仅作为社会的公民，而且作为“宇宙的公民”，即孟子所说的“天民”，来执行这个任务。(22)参见冯友兰：《中国哲学简史》，北京大学出版社2013年版，第9页。而入世的前提在于“生”，没有生命的存续，一切王道天命都将沦为空谈，为此孔子言道：“未知生，焉知死。”在这种文化的渲染下，“生”作为积极的价值体现被儒家赋予了神圣的意义，并且成为中国传统生死观道德观形成的重要基础。对“生”的漠视与否定是儒家所抗拒的，常言道：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”，伤害个人身体的行为被认为是不孝，不孝即为不伦不义，这彰显了传统儒家文化对待生死问题的伦理态度。当对“生”的演化成为一种传统的生死道德观时，极端的推崇必然导致极端的恐惧，即对“生”的反面——“死”的惶恐。在生死道德观的作用下，一旦防卫人的行为导致他人死亡的结果，即便存在正当化事由，其行为在一般人的感知上必然是负面的。因为防卫行为在潜意识的作用下被定义为对“生”的否定，理应受到贬斥的道德评价。在传统生死道德观的渗透下，司法者不得不背负双重压力。一方面，司法者不可能完全脱离传统中国的道德伦理秩序，作出纯粹的专业性判断；另一方面，个体对“死”的不安与惶恐是司法者无法忽视的现实，如何抚慰修复此种心理则是司法者必须回应的难题。

2. 传统家族式的秩序格局对个体的依赖

费孝通先生认为，中国社会结构不同于西方的“团体格局”，而是一种“差序格局”。(23)参见费孝通：《乡土中国 生育制度 乡土重建》，商务印书馆2011年版，第25～31页。在“差序格局”的社会结构下，每个人都是其社会关系的中心，即所谓以“己”为中心，这是对传统家族式秩序格局的形象概括。“中国先民重祖先、血缘关系亲疏远近，对后世影响很大。”(24)金观涛、刘青峰：《中国思想史十讲》(上卷)，法律出版社2015年版，第11页。基于血缘关系而形成的家族式的秩序格局，对于古代乃至现代国家治理都具有独特效用。在中国传统家族式的秩序格局下，个体存在于家族系统之中，是家族里的组成分子，不同的个体发挥着不同的功能，这些功能是维系家族生衍所不可或缺的。因此，不同个体又可以说是家族里的不同中心。对个体施加影响会引发“蝴蝶效应”，进而激起家族式的裙带反应，对个体行为的调控可以在短时间内快速波及家族群体，进而在最大程度上节约现代国家治理的成本。然而，此种反应并非总是正面且积极的，传统家族式的秩序格局在一定程度上导致家族系统对个体的极度依赖，在个体受损的情况下，正如“一石激起千层浪”，受损的家族系统必然会表现出强烈的痛感。具体到正当防卫案件中，即便防卫人的行为具有正当性，但是即便如此，倘若防卫行为造成了被害人死亡的结果，作为其家族内的某一中心，被害人死亡的结果会导致家族系统部分功能的丧失，这种功能的丧失会进一步导致家族系统的震荡乃至瘫痪，如何解决“个体损失所引起的家族连锁反应”的问题？这是正当防卫成立的一大障碍。

(三) 正当性意识的缺位导致对不法的让步

现代的正当防卫制度乃是以“法无需向不法让步”作为构建基础。(25)参见劳东燕：“正当防卫的异化与刑法系统的功能”，载《法学家》2018年第5期，第85页。从当下刑法理论对正当防卫的体系定位看，正当防卫或是在“两阶层”犯罪论模式中作为违法阻却事由否定不法而存在，(26)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第197页。抑或是在“三阶层”犯罪论模式中作为法定的违法阻却事由否定违法性而存在。(27)参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第378页。可以肯定的是，无论选择何种犯罪论模式，正当防卫行为在形式上都是符合犯罪构成要件的，即正当防卫本身存在的防卫行为与防卫结果都满足刑法对于犯罪的构成要件评价模式。然而，实质的正当性排除了正当防卫的不法性，否则就会影响国民对于正义与非正义的认知，从而会对刑法的合法性与权威性产生不可估量的威胁。基于现实的需求与理论的自洽，刑法理论将正当防卫定位为违法阻却事由，进而排除正当防卫行为的违法性或是不法性。换言之，刑法为正当防卫行为的正当性提供了合法化依据，而这种正当性的宣示也表明了刑法对于不法侵害行为不妥协、不退让的否定态度。

正当防卫之所以存在认定难、适用窄的问题，与司法者缺失上述正当性意识有关。在“互殴”案件中，即便存在正当防卫，司法者通常也会否定正当防卫存在的余地。在双方都实施了形式上符合构成要件的侵害行为的情况下，由于缺失对正当防卫行为正当性的意识，司法者会将实施侵害的双方置于同等的地位，在司法惯性的作用下，双方的侵害行为很容易被认定为不法或者违法，进而对处于正当防卫一方的“互殴”者作有罪处理。这样一来，既可以安抚遭受损害的不法侵害人，也可以显示出刑法对于破坏社会秩序性的排斥，不可谓不稳妥。但是在事实上，对防卫人与不法侵害者“各打五十大板”的做法是对防卫行为正当性的忽视。司法者忽视“正当性”的合法性地位，将防卫行为与不法侵害行为等价而视，其处理结果必然会朝着有罪的方向偏移，从而形成防卫人要为自身正当防卫行为承担不利后果的局面。此种局面导致“法对不法的让步”，不仅违背了国民对于正义与非正义的一般认知，引发国民对于刑法的质疑，而且会造成正当防卫行为的萎缩，使得正当防卫条款的立法目扑空。

三、重返正当防卫的正当视野

(一) 实定法的正当解释

我国对于正当防卫的规范集中体现在《刑法》第20条的规定上。(28)我国刑法第20条关于正当防卫内容的条款分别为： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在第1款中，刑法明文规定了正当防卫概念，即出于对本人、他人以及国家、公共利益的保护，行为人采取制止不法侵害的行为致使不法侵害人遭受损害的，不负刑事责任。可以说，该款为正当防卫行为的非犯罪化提供了刑事立法理由，基本阐明了正当防卫行为的构成的概括性标准。更重要的是，将该条款置于首位，不仅表明正当防卫行为的非犯罪性，而且宣示了正当防卫行为在现行法秩序中的正当地位。第2款的目的主要在于防止正当防卫的滥用，进而对正当防卫行为的认定所作出的限制；防卫人的防卫行为一旦明显超过必要限度造成重大损害，就超越了刑法对于正当防卫行为的保护范围，从而排除其行为的完全正当性，应被认定为防卫过当。而第3款则是对第2款关于防卫限度的注意性规定；(29)参见陈璇：“正当防卫、维稳优先与结果导向——以‘于欢故意伤害案’为契机展开的法理思考”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第3期，第79～87页。在防卫人面对的是行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下，防卫人行使防卫权造成不法侵害人伤亡的，仍然没有明显超过必要限度造成重大损害，属于刑法规定的正当防卫行为，不能认定为防卫过当。

上述条款揭示了正当防卫背后的刑事立法逻辑，即以“正面肯定”为主，以“负面否定”为辅。换言之，正当性评价在司法判断中应当具备优先性，而负面否定正当防卫应当在正当性评价不成立之后进行。一方面，正当防卫行为在形式上完全符合部分犯罪的构成要件，但是出于公平正义一般理念的考量与鼓励公民打击犯罪刑事政策的需要，刑法赋予其正当性的合法地位，对正当防卫行为作非犯罪化处理，这是刑法自身性质使然。因此，第1款对正当防卫作出的正当性宣示应当是第二十条的核心，也是在认定行为人是否构成正当防卫时的逻辑起点。而第3款作为第2款关于防卫限度的注意性规定，其立法目的在于提醒司法者谨慎适用第2款关于正当防卫的限度规定，避免在特殊情况下将“未明显超过必要限度造成重大损害”的行为认定为防卫过当，进而从侧面再次强调了正当防卫权的正当性。另一方面，为了规范正当防卫的认定，防止正当防卫沦为避罪条款，刑事立法也对正当防卫条款作出了相应的限制。这种限制主要体现在两个方面：首先，第1款明晰了对正当防卫的概念，以概念手段界定正当防卫的成立范围，可以从反面对防卫人的行为间接作出非正当的否定性评价；其次，第2款正当防卫作出了具体限制，若行为明显超过必要限度造成重大损害，即可被认定为防卫过当，进而从正面对防卫行为直接作出负面性评价。

(二)“二元论”的正当基础

正当防卫的法理依据源自何处？正当防卫因何能排除行为的违法性或者不法性？对上述问题的回答涉及到正当防卫的正当基础。持“二元论”的学者坚持正当防卫建立在两个原则基础上：“个人保护原则”与“法保护原则”。(30)参见[德]克劳德·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第424页。即认为在复杂的社会条件下，公共力量对于个人权利的保护不可能总是面面俱到的，在紧急情况下，个体有权通过正当防卫阻止不法侵害其产生的威胁与损害，这是国民固有的自我保护的权利，亦或是作为“人”的个体与生俱来的自然权利。与此同时，现代法治国家出于对公民正义理念的回应与法秩序的维护，将正当防卫视为一种“法保护的利益”，或者说是“法确证的利益”，从而表明法秩序对于不法侵害行为的反对与排斥，实现一般预防的目的。“一元论”的倡导者则认为正当防卫的正当依据在于“正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性”。(31)参见王钢：“法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据”，载《比较法研究》2018年第6期，第101页。主张二元论者虽然将“个人保护”与“法确证的利益”都作为正当防卫的理论基础，但是在事实上却坚持以“个人保护”优先的原则，将正当防卫对于“法秩序的维护”置于次要地位。而张明楷教授则赞同“优越的利益保护原理”，他在分析个人保全的原理与法确证原理弊端的基础上，主张“从不法侵害者与防卫人之间的利益而言，防卫人的利益绝对(在本质上)优越于不法侵害者。”(32)参见张明楷：“正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察”，载《环球法律评论》2018年第2期，第71页。

“一元论”将正当防卫成立的正当基础归于对法秩序的维护，从而使正当防卫权成为一种“法确证的利益”。毫无疑问，出于对国家、社会或者说公共利益维护的目的，防卫人行使正当防卫权可以避免不法侵害对上述利益产生损害，这满足了法秩序对防卫人所怀有的期待。因为不法侵害是对法秩序的挑战与威胁，通过确证正当防卫的正当性必然促进法秩序恢复到既有的稳定状态。但是，在无刑事责任能力人人实施不法侵害行为的情况下，由于无刑事责任能力人不能对自身的行为负责，出于道义上的考量，法秩序并未对此种不法侵害行为作负面评价。换言之，法秩序认为这种可以宽恕的行为没有对其产生威胁。如果坚持“一元论”，认为正当防卫的正当基础仅在于维护法秩序，就无法解释对无刑事责任能力人的不法侵害行为实施正当防卫的合理性。而“优越的利益保护原理”将不法侵害人与防卫人置于同等地位，通过衡量双方法益保护的必要性得出正当防卫人利益保护优先的结论。如前述，这种做法在实质上是对正当防卫“正当性”的忽视，会进一步加剧对于“结果”的重视程度，从而限制正当防卫的成立范围。相比较而言，“二元论”更具优越性。从“个人保护”的视角看，正当防卫的天然正当性可以说明对无刑事责任人实施的不法侵害可以进行正当防卫的合理性。在公力救济不能及时满足对个人权利保护的需要时，允许国民通过实施防卫行为实现法益保护的目标就是正当且必要的。从“法确证的利益”的视角看，正当防卫是对法秩序的维护，刑法对其合法化的确证是其正当性的依据，这就决定了在对防卫行为作评价时要首先考量防卫人行为的正当性，只有这样才能够避免以“结果”掩盖防卫行为正当性的问题。

结 语

正当防卫条款的“不当”适用是值得反思的，不当倒置的判断逻辑、“结果导向”的思维理念、“互殴”式的粗犷认定已成为正当防卫条款适用的桎梏，这背后既是对“父权主义”刑法观排异的体现，也反映了中国传统生死道德观念对现代国家法的重大影响，更突出了当下司法者正当性意识缺失的问题。因此，拨乱反正，重申正当防卫的“正当解释”与“正当基础”则是当下刑法理论发展的必由之路。而理论的进步与创新如果不能得到现实的回应，那关于正当防卫的一切讨论与研究将毫无意义可言。所幸的是，最高人民法院日前在相关文件中提出“要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫”，(33)“最高法将适时出台防卫过当认定标准鼓励正当防卫”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/09/id/3508198.shtm，最后访问时间：2019年7月1日。最高人民检察院在随后发布的第十二批指导性案例也进一步明确了正当防卫的界限标准。(34)“高检发布第十二批指导性案例明确正当防卫界限标准”，http://k.sina.com.cn/article_2286908003_884f7263020010ru1.html?from=news&subch=onews，最后访问时间：2019年7月1日。这表明司法实务界已经注意到当下正当防卫案件中存在的问题。但是，如何结合现实问题，对正当防卫认定提供合理的理论导向，为司法者提供明确的裁判依据，则是刑法理论研究下一步必须解决的问题。