《新加坡调解公约》视角下国际和解协议的执行

陈铭龙

一、执行国际和解协议的现实动因

2018年12月20日，联合国大会第73届会议决议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation，该公约于2019年8月7日在新加坡开放签署，故称《新加坡调解公约》，下文简称《公约》)，为国际商事调解的程序规范及其产生的国际和解协议在不同国家间的承认与执行提供了有效的法律依据。我国参与了《公约》的审议和起草,并于2019年8月7日成为《公约》的46个首批签约国之一。为顺应国际商事争议解决的发展趋势，提升“一带一路”建设过程中的国际商事争议解决效率，我国应当准确理解《公约》对执行国际商事调解形成的国际和解协议的要求，并积极探讨我国现行制度与《公约》如何衔接以及改进、完善我国现行立法的方向。

国际商事争议一般有四种解决方式——协商(negotiation)、调解(mediation)、仲裁(arbitration)以及诉讼(litigation)(1)参见刘晓红、袁发强主编：《国际商事仲裁》，北京大学出版社2010年版，第6～12页。在国际商事争议解决中尚有微型审理(minitrials)、简易陪审团(summary jury trial)、早期评议审理(early trial evaluation)等诸多英美法的ADR，本文主要关注文中所述的四种解决方式。，长期以来，调解(2)虽然《公约》在行文中并未明确使用“commercial mediation”，但从其序言第2条的“a method for settling commercial disputes”以及《公约》第1条第2款规定的适用范围排除事项可知《公约》是在国际商事关系语境下使用“mediation”一词，应将其与国际公法上的“居间调停”和民事领域的“调解”区分开；同理，“仲裁”亦存在国际投资争议仲裁、劳动仲裁等通过仲裁程序处理但不体现国际商事关系的争议解决活动，“协商”与“诉讼”的含义和类别则更为丰富多样。为免赘述，本文中“调解”与“诉讼”“仲裁”“协商”皆系在国际商事争议解决语境下使用，特此说明。被视为诉讼和仲裁中解决争议的辅助手段。事实上，在国际商事争议解决领域中，调解一直具有独特的价值与优势。在经济全球化和产业精细化的宏观背景下，许多国际商事交往具有长期性、稳定性，在诸如汽车制造业、飞机制造业这类供应链庞大复杂、遍布全球的行业中尤其如此。诉讼和仲裁总有胜方，但从维护当事人商业信誉和降低潜在成本的角度考虑，锱铢必较的裁判可能使双方当事人都成为败方。(3)参见何贵才：《涉外商事调解案例评析》，光明日报出版社2013年版，第45页。在诉讼旷日持久、耗费巨大，而仲裁日益呈现司法化(judicialization)(4)指近年来国际商事仲裁中越来越多地适用民事诉讼的规定，致使仲裁逐渐朝向诉讼模式演化，程序繁琐、冗长，当事人为与对方保持长期良性关系而选择仲裁的初衷亦逐渐为激烈的对抗性取代。参见于湛旻：《国际商事仲裁司法化问题研究》，法律出版社2017年版，第18页。趋势的情形下，调解无疑能更好地回应争议当事人友好解决争议、维护长期良好关系的诉求，同时其也能在弥合跨文化冲突(5)参见杨玲:《国际商事仲裁程序研究》，法律出版社2011年版，第38～40页。和处理多边争议(6)See S. I. Strong, Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of International Commercial Mediation, 45 Wash. U. J. L. & Pol'y. (2014), p.20.等诉讼和仲裁难以妥善处理的问题上展现更高的争议解决效率。“一带一路”沿线国家所属法系不一，民族文化背景差异不可忽视，具体法律制度更是千差万别。在一些混合了不同法系特点的国家如约旦，一起案件的裁判周期长达3—4年，执行周期也长达12—18个月，(7)参见廖永安、段明：“我国发展 ‘一带一路’商事调解的机遇、挑战与路径选择”，载《南华大学学报(社会科学版)》2018年第4期，第28页。显然不能满足高频率国际商事交易的需求。因此兼具灵活性、高效性和非严格规范性的调解是解决“一带一路”国际商事争议的良好进路。

事实上，在20世纪中期之前，国际商事争议当事人更加倾向于通过调解解决争议。20世纪中期之后，仲裁才逐渐取代调解成为更受当事人偏好的争议解决方式,(8)See S. I. Strong, Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of International Commercial Mediation, 45 Wash. U. J. L. & Pol'y. (2014), p. 12.时至今日，高达90%的国际商业合同中包含有仲裁条款。(9)See Otto Sandrock, The Choice Between Forum Selection, Mediation and Arbitration Clauses : European Perspectives, The American Review of International Arbitration, Vol. 20. (2010), pp. 7-37, 转引自王琦：“海南全面深化改革进程中的国际商事纠纷调解机制研究”，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2019年第3期，第117页。促成该种转变的一个重要原因即是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，下文简称“《纽约公约》”)赋予了国际商事仲裁裁决在各缔约国间自由流动的能力，使其能得到缔约国司法机关的强制执行，从而得以切实地保护当事人的权益。《公约》通过之前，调解形成的和解协议(10)实际上将《公约》中的“Settlement Agreements”直接译为“和解协议”是有瑕疵的。首先这在字面上体现不出调解员的作用，而和解协议产生于调解恰是《公约》对认定和解协议能否执行的重要要件；其次“和解协议”容易与当事人自行协商达成的和解协议或是仲裁、诉讼过程中产生的和解协议混淆，产生歧义。参见温先涛：“《新加坡公约》与中国商事调解——与《纽约公约》《选择法院协议公约》相比较”，载《中国法律评论》2019年第1期，第199页。多是作为当事人之间的契约处理的，(11)参见祁壮：“‘一带一路’建设中的国际商事调解和解问题研究”，载《中州学刊》2017年第11期，第64页。和解协议本身并不具备强制执行力，这从根本上阻碍了调解在国际商事争议解决中发挥应有的作用。2014年S. I. Strong教授在密苏里大学法学院争议解决研究中心主持的一项调研表明：绝大部分受访者是期望建立国际间承认与执行和解协议的统一机制以利其运用调解解决国际商事争议的。(12)See S. I. Strong, Use and Perception of International Commercial Mediation and Conciliation: A Preliminary Report on Issues Relating to the Proposed UNCITRAL Convention on International Commercial Mediation and Conciliation, University of Missouri School of Law Legal Studies Research Paper Series Research Paper No. 2014-28. (2014), pp. 52～53. 该调研系为联合国国际贸易法委员会第二工作组(争议解决部)起草国际商事调解公约收集资料，该工作组负责《公约》的起草工作。《公约》最后只采用了“执行”和解协议的表述，因为“承认”多指认定争议解决结果具有可执行性的过程但不最终决定能否执行，对实操影响不大，能否执行才是当事人最为关切的。该观点在联合国国际贸易法委员会《第二工作组(仲裁和调解)第六十三届会议(2015年9月7日至11日，维也纳)工作报告》，联合国文件A/CN.9/861，第71段中有记载。同年联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law，下文简称“贸法会”)在伦敦金融城举办“构建国际争议解决未来的公约”论坛，征询来自20多个国家的150余名使用者(跨国公司经营者)、国际仲裁和国际调解领域的顾问、仲裁员、调解员及学者对调解的态度，结果显示：

2/3的使用者认为降低风险和降低成本是解决国际争端的最重要因素；超过3/4的使用者投票表示应尽早在争议中使用调解；2/3的使用者对诉讼或仲裁前进行调解的争议解决条款有需求；约80%的使用者认为仲裁机构和法庭应在第一次会议上探讨其他争议解决方法是否适合参与争议解决的问题；85%的使用者和47%的顾问认为需要制定一项联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)公约，以承认和执行调解协议。(13)参见王淑敏、何悦涵：“海南自贸试验区国际商事调解机制：理论分析与制度建构”，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2018年第5期，第27页。

2017年，美国新泽西城市大学商学院争议解决中心就国际商事争议解决方式的选择和动因对来自24个国家的2500余名当事人问询调研。调研报告显示在国际商事争议解决中共计64%的受访者选择“不经常”或“从不使用”调解；对于在选择调解上采取保守态度的原因，57.14%的受访者表示系因“对调解程序不熟悉”，位列第二的原因是占比28.09%的“缺乏国际上的执行机制”；然而在被问及“是否考虑将调解条款纳入合同”时，仅有23%的受访者表示“从不考虑”，在被问及“设若存在执行和解协议的国际机制时是否选择调解作为争议解决机制”时，80%的受访者给出了肯定的答复。(14)See David S. Weiss & Michael R. Griffith, Report on International Mediation and Enforcement Mechanisms, Institute for Dispute Resolution (IDR) NJCU School of Business. (2017), pp. 11-18. 该报告系为联合国国际贸易法委员会第二工作组(争议解决部)第67次会议收集的资料。《公约》起草之初贸法会第二工作组的报告亦中提及：

更多地使用调解的一个障碍是，调解达成的和解协议比仲裁裁决执行起来难度更大。一般而言，调解达成的和解协议作为当事各方之间的合同已经可以执行，但依据合同法跨境执行可能繁琐且费时。最后，此类合同不容易执行可能影响商业当事方进行调解的积极性。(15)联合国国际贸易法委员会《解决商事争议——国际商事调解/调停所产生和解协议的可执行性——秘书处的说明》，联合国文件A/CN.9/WG.II/WP.187，第2段。

可见，实践中国际商事争议当事人最为关心的并非是具体的争议解决方式，而是该种方式产生的解决结果在多大程度上具有切实的执行力。《公约》的正式生效使调解形成的和解协议获得国际上的执行力，对争议当事人的权利保障大为增强。可以预见，随着《公约》的生效，调解将迎来发展高峰，这也要求调解参与人在实践中正确理解、适用《公约》的各项规定——尤其是关系到当事人实体利益的和解协议的执行条件。下文拟从正反两方面探讨《公约》规定的和解协议的执行条件，界定“何种和解协议可按《公约》要求获得执行力”，并探讨我国的现行立法如何与《公约》衔接。

二、可执行的和解协议的适用范围

(一) 和解协议应当具有国际性

据《公约》第1条第1款规定，可得执行的和解协议应当具有国际性。事实上，《公约》制订过程中对和解协议的国际性亦非从无争议。从贸法会第二工作组的相关会议讨论记录来看，和解协议的国际性主要关注两组区分：

1. “国际”调解与“国内”调解

该组区分的出发点是考察调解过程本身体现的国际性。《公约》前期审议过程中，一种观点认为，为礼让缔约国国内法，减少统一协调不同法域和解协议执行制度的阻碍，“文书的范围应局限于有别于国内过程的‘国际’调解过程所产生的和解协议”；(16)联合国国际贸易法委员会《第二工作组(仲裁和调解)第六十三届会议(2015年9月7日至11日，维也纳)工作报告》，联合国文件A/CN.9/861，第30段。另一种观点认为，调解的国际性并不重要，应当关注的是和解协议本身体现国际性，区分国内调解和国外调解反而会使和解协议执行制度的统一协调面临更大困难。这两种观点的分歧在于国内调解是否应当纳入《公约》的适用范围，前者注重调解过程的国际性，后者注重和解协议的国际性。然而，对“和解协议国际性”的认定同样存在一定争议，对该事项有观点认为，时常会出现国内公司达成具有涉外因素的和解协议的情形，例如一方公司的母公司、财产、实际控制人或持股股东与公司营业地不在同一国境内等，因此建议《公约》将该类和解协议纳入执行范围中，以适应复杂公司架构条件下的国际商事实践惯例。(17)See Eunice Chua, Enforcement of International Mediated Settlement Agreements In Asia: A Path Towards Convergence, 15 A. I. A. J. (2019), pp. 5-6.

从《公约》最终的文本看，贸法会没有特别注重国内调解与国际调解的区分，而是更务实地从结果出发，考察和解协议体现出的国际性；也没有过度扩大和解协议“国际性”的认定依据，因为“要对复杂公司架构作出清晰准确的认定是有困难的”。(18)Eunice Chua, Enforcement of International Mediated Settlement Agreements In Asia: A Path Towards Convergence, 15 A. I. A. J. (2019), p. 6.基此，《公约》第1条第1款b项特别规定作为识别和解协议国际性联结点的当事人营业地所在国不能是“和解协议相当一部分义务的履行地国”或者“与和解协议所涉事项关系最密切的国家”，得通过《公约》获得执行的和解协议只能由至少两方“在不同国家设有营业地”的当事人达成。由此也可见调解总是以高效解决争议为首要导向，与诉讼“查明事实、准确认定、公正裁判”的要求有所区别。

2. “外国”和解协议与“国际”和解协议

调解和仲裁有诸多相似之处，例如二者都基于当事人的意思自治发生、不必然受一方当事人国内法的管辖、在程序进行上当事人拥有高度的自决权等，因此贸法会在《公约》起草、制订过程中亦时常对比、借鉴《纽约公约》的规定。《纽约公约》第1条规定：“被申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，也适用本公约。”有观点认为《公约》在认定和解协议的国际性时不必拘泥于“国际”和“国内”的区分，而应当师法《纽约公约》关于仲裁裁决国籍属性的认定标准，从执行地国的角度识别和解协议的国际性，(19)参见联合国国际贸易法委员会《第二工作组(仲裁和调解)第六十三届会议(2015年9月7日至11日，维也纳)工作报告》，联合国文件A/CN.9/861，第34～39段。主张和解协议作为“非内国化”(denationalized)的争议解决结果既可以是因为标的、当事人、法律关系发生地等客观联结点具有涉外因素，也可以是因为执行地国主观上不认为该和解协议属于国内和解协议，例如该国国内法规定调解员具有外国国籍属于和解协议的涉外事由。按照该种观点，一些国内调解机构调解形成的和解协议也可被认定为国际和解协议并按《公约》获得执行力。

借鉴仲裁裁决的“非内国化”或可为和解协议的执行带来便利，但应当认识到，从本质上看，仲裁“非内国化”趋势的产生背景是当事人意思自治与仲裁地法的矛盾。在现代仲裁中，当事人选择仲裁地点具有偶然性，选择在一地仲裁并非当然代表当事人愿意受仲裁地法(lex arbitri)支配的意愿，国际商事仲裁可以不受仲裁地法的限制，仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁地国的法律赋予。(20)参见赵秀文：《国际商事仲裁法》(第二版)，中国人民大学出版社2012年版，第152页。然而在调解中，确认调解机构所在地或者和解协议作出地对和解协议的执行却没有太大意义，因为和解协议本身具有高度的意定性，即便在《公约》生效前，国际上也从无“调解及其和解协议必须依照调解地法作出”的立法例，因此强调和解协议的“非内国”属性意义不大；相反，因为调解比仲裁更为“飘忽不定”，对和解协议“非内国”属性的认定应当进一步限缩。贸法会第二工作组同样认为：“不能以类同于仲裁裁决的方式对待和解协议，因为查明和解协议与某一调解地或法定调解地的关联因素并非总是易事，况且仲裁裁决通常都有一个决定其‘外国’性质的裁决下达地。”(21)联合国国际贸易法委员会《第二工作组(仲裁和调解)第六十三届会议(2015年9月7日至11日，维也纳)工作报告》，联合国文件A/CN.9/861，第15段。

从最终确定的《公约》文本考察，《公约》对和解协议国际性的认定并未过度扩大，而是集中在当事人营业地这一联结点上。此外，根据《公约》第2条第1款，当事人有多个营业地的，应以其与争议有最密切联系或当事人共知的营业地为识别根据，避免当事人以此规避国内法的管辖。

(二)和解协议应当体现商事性

贸法会的官方文本将“Settlement Agreement”译为“和解协议”是容易产生歧义的，因为“和解协议”的字面含义极其广泛，《公约》自身也为“和解协议”的界定设置了诸多规则。《公约》第2条规定：“本公约不适用于以下和解协议：(a) 为解决其中一方当事人(消费者)为个人、家庭或者家居目的进行交易所产生的争议而订立的协议；(b) 与家庭法、继承法或者就业法有关的协议。”可见寻求执行的和解协议除应体现国际性外，还应当体现商事性。《公约》基于以下考量未对“商事”作出明确的定义：首先，在《公约》产生前，贸法会于2002年制订的《国际商事调解示范法》(Model Law on International Commercial Conciliation of the United Nations Commission on International Trade Law)，下文简称《示范法》)已然对“商事性”作出界定，《公约》顾及已经适用《示范法》的国家，在该点上不作新的规范以保障《公约》与《示范法》一脉相承；其次，各国对“商事”的界定有差异，《公约》不作过于精细的定义，以减少适用阻力；最后，保留关于“商事性”的要求有助于发展国际贸易，避免过多的非商业因素进入争议解决过程。(22)See Eunice Chua, The Singapore Convention on Mediation—A Brighter Future for Asian Dispute Resolution, Asian Journal of International Law, Vol. 9. (2019), p. 197.

《纽约公约》第3条规定了缔约国得在加入《纽约公约》时声明商事保留：“任何国家亦得声明，本国只对根据本国法律属于商事性质的法律关系所产生的争议适用本公约，不论为契约性质与否。”我国于1986年加入《纽约公约》时亦声明我国仅对我国法律认为属于“契约性和非契约性商事法律关系”所引起的争议适用《纽约公约》。(23)关于我国商事保留的具体范围，参见《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》{法(经)发[1987]5号}。该《通知》规定：“所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”此外第二工作组在起草《公约》时也参考了《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，下文简称CISG)关于适用范围的规定，认为《公约》不应将“当事人意思自治因绝对强制性规则或因公共政策而受到限制”(24)联合国国际贸易法委员会《第二工作组(仲裁和调解)第六十三届会议(2015年9月7日至11日，维也纳)工作报告》，联合国文件A/CN.9/861，第42段。的事项纳入和解范围，换言之，无论是否体现经济关系，当事人可得调解的事项至少应当是当事人能完全依自己的意思处置的事项而非婚姻家庭、司法程序等受到法律或社会公共政策约束的事项。

另一个应当注意的特殊之处是，《公约》第2条并未将政府实体排除在适用范围之外。不同于CISG完全排除对不平等主体之间货物销售合同的适用，《公约》并不认为政府实体完全不能参与商事活动，而且鼓励政府实体与其商业伙伴通过调解处理其商事纠纷。这也从侧面反映出调解的独特价值——政府实体倾向于排斥他种权力如仲裁权、司法权的管辖，调解则属于平权结构，有助于在高效解决政商商事纠纷的同时维护其长期友好关系，为不平等主体之间的争议提供了纾解通道。《公约》第8条第1款a项亦允许一国政府在加入《公约》时声明保留：“对于其为一方当事人的和解协议，或者对于任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议，在声明规定的限度内，本公约不适用”，政府实体对其是否接受《公约》的约束具有完全的自决权。由此可见，《公约》对调整国际商事活动中的政商关系、提高争议解决效率、改善营商环境是很有裨益的。

(三) 和解协议应当产生于独立的调解程序

《公约》第1条第3款规定：“本公约不适用于：(a)以下和解协议：(一)经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议；和(二)可在该法院所在国作为判决执行的协议；(b) 已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议。”《公约》通过之前，调解更多地作为仲裁和诉讼的附带程序出现，即诉讼中调解和仲裁中调解。该种做法的本意是通过调解和其他程序的结合提高争议解决的效率，但也带来裁判者中立性的争议，其集中体现即是对仲裁中调解“私访”的争论——调解过程中仲裁员的身份经历了从单一仲裁员到仲裁员、调解员双重身份的转变，调解失败后则回归单一仲裁员身份作出裁决。(25)参见刘晓红主编，林燕萍、刘宁元副主编：《国际商事仲裁专题研究》，法律出版社2009年版，第356页。在作为调解员时仲裁员并不被禁止与当事人私下接触以促成调解，争论焦点在于调解失败后仲裁员在调解过程中获取的信息是否会对仲裁员的中立性造成影响或剥夺另一方当事人平等答辩的机会。《公约》规定调解具有相对于仲裁和诉讼的独立性，也有助于上述问题的解决。

贸法会指出，一些法域的国家将和解协议记录在仲裁裁决和法院判决中予以执行，若规定该些和解协议得通过《公约》直接执行将造成《公约》与国内法、现有公约和未来公约如《选择法院协议公约》的重叠与冲突，增加和解协议的执行阻力，因此司法和仲裁过程中调解形成的和解协议应当排除《公约》的适用。然而《公约》的该项规定也受到一定质疑，主要有：(1)要求执行机构根据适用于判决的公约或国内法来确定和解协议的可执行性会加大执行机构的负担；(2)可能造成立法上的漏洞，剥夺一些记作仲裁裁决或法院判决却不能按仲裁或诉讼程序执行的和解协议的执行机会，例如仲裁裁决不具有可执行性或依被申请执行国国内法不允许该类和解协议的执行。对此笔者认为，首先，执行和解协议虽然在形式上会增加执行机关的审查程序，但实质上并未增加执行压力，在争议总量不变的前提下，调解反而是分流执行压力的良好渠道，因为争议通过调解解决便意味着仲裁和诉讼压力的减少，而且和解协议的有效性、终局性的举证责任由当事人承担；其次，《公约》规定和解协议执行例外的目的是避免《公约》与其他执行程序的竞合，而不在于将调解与其他程序完全分离，《公约》并不禁止仲裁员或法官参与调解。2018年4月8日在布拉格发布的《关于国际仲裁程序高效进行的规则》(Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration，以下简称“布拉格规则”)第9条(26)《布拉格规则》第9条“协助友好和解”： 9.1. 除非一方当事人反对，仲裁庭可以协助当事人在仲裁程序的任何阶段达成争议的友好和解。 9.2. 在双方均事前书面同意的情况下，仲裁庭的任何成员都可以以调解员的身份协助案件的友好和解。 9.3. 如果调解没有在双方同意的期限内形成和解，作为调解员的仲裁庭成员： a. 在获得双方于调解结束时的书面同意后可以继续在仲裁程序中担任仲裁员； b. 如果没有获取书面同意，应当根据适用的仲裁规则终止他/她的委任。 《布拉格规则》旨在提高仲裁程序效率，减少仲裁使用者在仲裁程序中所花费的时间和费用，系由来自大约30个国家(主要是大陆法系国家)的代表组成工作组，在工作组成员对其各自国家的国际仲裁程序传统做法进行调查的基础上制订的。《布拉格规则》已于2018年12月14日在布拉格开放签署。也提及在在仲裁过程中，基于双方合意由仲裁员主持调解是值得鼓励的。因此，只要和解协议及其履行义务未以仲裁裁决或诉讼判决形式生效便没有超出《公约》的适用范围。

事实上，由于贸法会在起草《公约》时已征询了中国政府的意见，《公约》第1条第3款也体现了对我国法律制度预留的“接口”。根据我国《民事诉讼法》《仲裁法》及其相关司法解释的规定，诉讼和仲裁过程中产生的调解书与判决书、裁决书实质上有同等效力，原本便不应当作为一般的和解协议对待，因此我国现行法律规定与《公约》不存在根本性的冲突。

三、和解协议执行抗辩事由的相关问题

前文述及，《公约》在起草、制订时对《纽约公约》多有借鉴，在规定执行和解协议的执行抗辩条件时亦沿用了《纽约公约》的反面列举技术，即不存在执行抗辩事由的和解协议自动获得执行效力。需要说明的是，《公约》第1条规定的适用范围不属于执行抗辩事由，二者应理解为递进式关系，不符合《公约》第1条的和解协议自始不属于《公约》指称的和解协议，肯定待执行和解协议符合《公约》第1条规定的范围后，方得进一步考察其是否具有执行抗辩事由；若无，则该和解协议具有可执行性。

执行抗辩事由主要规定在《公约》第5条第1款，包括：(1)一方当事人无行为能力；(2)和解协议依据的法律失效、和解协议不具有终局性、和解协议被修改；(3)和解协议义务已经履行或不明晰；(4)准予救济有悖和解协议；(5)调解员严重违背调解准则以致误导当事人订立和解协议；(6)调解员未恰当履行信息披露义务并因此误导当事人订立和解协议。此外，该条第2款规定，若执行地国主管机关认为执行和解协议将违反其公共政策或和解协议不具有可执行性，亦可主动拒绝执行和解协议。然而《公约》第5条明确说明其适用需以《公约》第4条作为前提，因此笔者认为《公约》实际上存在一个隐含的执行抗辩事由——和解协议不产生于调解过程。综合贸法会制订《公约》过程中的争点，笔者认为在理解和解协议的执行抗辩条件时有如下三点应予特别说明。

(一) 和解协议产生于调解过程的证明

《公约》第1条和第2条定义了和解协议的形式要求——和解协议须以书面形式作成。为适应互联网线上调解的发展需求，此处的“书面形式”包含电子通信记录。(27)See Eunice Chua, Enforcement of International Mediated Settlement Agreements In Asia: A Path Towards Convergence, 15 A. I. A. J. (2019), p. 7.《公约》第2条第3款对“调解”做出如下定义：“‘调解’不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人(‘调解员’)协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。”《公约》第4条则规定，可资证明调解过程存在的依据既可是调解员在和解协议上的签名、调解员签署的表明进行了调解的文件、调解过程管理机构的证明，也可是识别当事人或者调解员的身份并表明当事人或者调解员关于电子通信所含信息的意图的、并经被申请执行地国主管机构认可的其他形式的证据。

由此可见，《公约》对“调解”的要求是：(1)具备三方结构，不属于当事人之间自行协商达成的和解协议，必须有调解员或调解机构居中斡旋；(28)《公约》审议过程中，有观点认为自行协商达成的和解协议也应当纳入《公约》适用范围，但贸法会普遍认为这将使《公约》与缔约国国内的《合同法》产生冲突，因为双方当事人协商达成的和解协议具有明显的合同属性，而可供执行的和解协议应当具有相对于一般和解协议优先的效力。(2)基于平等自愿原则，调解员无权强制当事人达成和解协议；(29)参见联合国国际贸易法委员会《解决商事争议：国际商事调解/调停所产生和解协议的可执行性——秘书处的说明》，联合国文件A/CN.9/WG.II/WP.195，第22～24段。(3)解决争议应出于友好协商而不得带有争讼性质，否则亦不作为和解协议予以执行。“产生于调解”是和解协议可执行性的实质要求之一，证明和解协议产生于调解过程则是其形式要求。在规定和解协议的书面形式和调解过程的证明方式时，贸法会第二工作组认为应当遵循“最低限度的形式要求”，(30)联合国国际贸易法委员会《解决商事争议：国际商事调解/调停所产生和解协议的可执行性——秘书处的说明》，联合国文件A/CN.9/WG.II/WP.198，第26～27段。以求保障当事人意思自治的自由，具体形式以能证明其系自愿参加调解过程并在调解员或调解机构参与下达成和解协议为准。

调解员的证明作用也带来了防范虚假调解的问题。《公约》的“三方结构”要求意味着调解员应当有独立的职权与资格，否则若一方当事人与任意第三人串通，达成形式上符合调解要求而实质上损害另一方当事人利益的“和解协议”并请求执行，势将使《公约》的争议解决作用落空，具备独立资格的调解员本身也可能成为虚假调解的加害人。规制虚假调解实际上已经超越《公约》的适用范畴，《公约》也没有赋予和解协议来源地国或执行地国管辖虚假调解的权力，甚至没有说明虚假调解的效力。若虚假调解以我国为执行地，当事人可通过《民事诉讼法》第112条驳回其执行申请，甚至依《刑法》第307条追究加害方虚假诉讼罪的责任；(31)参见孙巍：“《新加坡调解公约》与我国法律制度的衔接”，www.ccpit.org/Contents/Channel_3453/2019/0306/1136454/content_1136454.html，最后访问时间：2019年7月26日。是否有必要在《公约》中补充虚假调解约束规范，有待《公约》生效后考察其实际运行情况。

(二)和解协议终局性的判断

《公约》第5条b款第(二)、(三)项规定：和解协议非终局性协议或被修改的，执行机关不予执行。该条实质上反映了符合条件的和解协议是自动具有执行效力还是经和解协议来源地国审查后方具有执行效力的争议。《公约》制定过程中，有观点提出符合《公约》要求的和解协议应当自动获得执行效力，另一方观点则认为应当加入和解协议来源地国的复审机制保障和解协议的真实性和终局性。贸法会最终基于下列理由未将和解协议来源地国的复审机制写入《公约》：(1)和解协议的来源地往往难以确认，“因为关联因素可能是以不同方式确定的”(32)联合国国际贸易法委员会《第二工作组(仲裁和调解)第六十三届会议(2015年9月7日至11日，维也纳)工作报告》，联合国文件A/CN.9/861，第81段。；(2)加入复审机制会增加和解协议的执行阻力，等于要求申请人提交“双重执行确认书”，不利于救济当事人的权利，也不符合调解“简便高效”的价值追求；(3)直接执行不一定会剥夺当事人寻求救济的机会，对于当事人救济机会的关切完全可以通过增加相应的执行抗辩理由予以解决。事实上，《公约》第6条规定的并行申请制度也为当事人寻求司法救济开辟了路径，当事人既可向执行机关主张存在《公约》第5条规定的执行抗辩事由，也可就和解协议中的争议事项提起诉讼或仲裁。诉讼和仲裁在程序上对和解协议的执行有优先性，起诉或提起仲裁将中断执行和解协议的进程，相应的代价是提起诉讼或仲裁的当事人需适当具保，以免减损和解协议的执行效力。由此可见《公约》不必增加执行前和解协议来源地的复审机制以确认和解协议的终局性，而应当保障当事人事后抗辩救济的权利，由当事人决定和解协议的救济程序。

应当认识到，相较于仲裁和诉讼，调解具有显著的保密性、灵活性、意定性，因此执行机关在审查和解协议时很难准确探究、评估调解过程是否完全体现当事人内心的意思，更应关注调解结果即和解协议是否符合当事人合意。将一部分和解协议执行效力的审查义务分配给当事人可实现执行机构审查工作与当事人意思自治之间的平衡，当事人应当保证其签署的和解协议是基于其合意作出的终局协议，不再反复，不再修改。执行地国主管机构既不便，也不应主动审查当事人之间是否仍有未尽争议，和解协议来源地国自然也不承担该项义务；若当事人在仍有未尽争议的情形下签署了和解协议，则应当承担相应的不利后果，因为调解中当事人具有完全的意思自治，应当对自己的权利义务负责。在当事人自查不存在《公约》第5条所述的执行抗辩事由即不提出抗辩后，和解协议自动获得执行效力，除非执行机关援引《公约》第5条第2款主动拒绝执行该和解协议。

(三) 调解员的中立性对和解协议效力的影响

《纽约公约》中并未特别规定仲裁员行为对仲裁裁决的承认与执行产生的消极影响，而《公约》则在第5条中分列(e)、(f)两款规定了调解员违反行为准则或不当履行信息披露义务构成和解协议的执行抗辩事由。不同于仲裁和诉讼严格的程序规范性，调解尤其注重争议解决过程的高效性和保密性，因此现行调解立法和各调解机构的调解规则皆未对调解员的行为作出深入明晰的程序约束，以便利调解员灵活运用各种方式达成争议解决目的。然而调解手段和调解活动的界限止于法律规定和当事人的意思自治，调解员只应促成而非误导当事人达成协议。

《公约》审议过程中曾提出“调解结果显然不公”的措辞，但贸法会讨论后认为“显然不公”的证明门槛过高，应当调整为“不当影响”，由当事人自行裁量和解协议是否符合其真实意愿并决定是否达成合意，而不应在事后以客观标准评价和解协议对当事人的影响。(33)参见联合国国际贸易法委员会《第二工作组(争议解决)第六十六届会议(2017 年2月6日至10日，纽约)工作报告》，联合国文件A/CN.9/901，第43～44段。调解的事中规制应当着重关注调解员的信息披露义务，以保障各方当事人的知情权为调解员促成和解所采行动的底线，(34)See Klaus Peter Berger, Common Law v. Civil Law in International Arbitration: The Beginning or the End? Journal of International Arbitration, Vol.36, No. 3. (2019), p. 309.新加坡国际调解中心(Singapore International Mediation Centre，下文简称SIMC)所制订的调解规则即明确要求当事人在调解开始前互换案件陈述及有关文件，并允许当事人和调解员组织调解前会议商讨调解方式以保证当事人对调解过程的主导权与知情权。(35)《SIMC调解规则》第6.4条：“各方当事人应在预定调解之日前至少十天或调解员可能规定的其它时间前，将其案件陈述和任何有关文件提交SIMC并互相交换该等文件。”第6.5条：“SIMC可在适当的情况下安排调解前会议，以商讨调解的进行方式及程序，包括设定相关时间表等。为避免歧义，调解前会议可通过面议、电话会议或其它电子通讯方式进行。”当事人在充分知悉调解情况的前提下将理性评估争议解决结果，因此对调解员的约束应集中在避免扭曲当事人的真实意思而非对调解员的行为制订完整的行为准则。

四、 我国现行制度的矛盾及与和解协议执行的衔接

《公约》与当下我国调解发展现状有一些不相匹配之处。从立法角度看，缺乏一部统一的《商事调解法》始终滞后于我国调解快速发展的需求，而且不同于1994年我国制订《仲裁法》时《纽约公约》已经生效，《仲裁法》可充分考虑与《纽约公约》的衔接问题，《公约》生效时我国已有《民事诉讼法》《仲裁法》《人民调解法》等规定调解协议效力的国内法律法规，因此我国现行法律体系中并未留足执行和解协议的“接口”；从调解实践看，目前我国已基本形成“以人民调解、行政调解、司法调解‘三调联动’为基础的多元化纠纷解决机制工作格局”，(36)参见龙飞：“‘多元化纠纷解决机制’正铺开宏伟画卷”，载《人民法院报》2017年10月17日。产生了行业调解、联合调解、诉调对接、调裁结合、特邀调解等诸多具有中国特色的调解方式。在调解机构上，除了传统的各级法院、人民调解委员会及消费者协会，近年来还涌现了“一带一路”国际商事调解中心、中国国际贸易促进委员会调解中心、上海经贸商事调解中心等一批专业的调解机构，此外中国经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心等仲裁机构甚至各地的商会组织也承担着一部分调解职能。调解机构“遍地开花”也从侧面反映出我国调解制度不统一的困境，事实上ADR发展成熟的国家和地区大都拥有代表性的调解立法和专业的调解机构，如美国国会1998年即通过《替代性争议解决方案》(Alternative Dispute Resolution Act of 1998)，实践上也有司法仲裁调解服务有限公司(Judicial Arbitration and Mediation Service, Inc. 以下简称JAMS)承担调解的实际运作，英国则有著名的英国有效争议解决中心(Centre for Effective Dispute Resolution，以下简称CEDR)承担民商事调解职能。我国调解发展的现状决定了《公约》与我国现行制度的衔接是一个系统性的问题，既要考虑法律适用层面，又要考虑机构设置和实务操作层面。

明确《公约》在我国的适用效力是探讨我国现行制度与《公约》衔接的基础和前提。即便按《民事诉讼法》第260条规定，(37)《中华人民共和国民事诉讼法》第260条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《公约》与我国法律规定不一致时，《公约》具有优先适用效力，也仍有必要理清执行和解协议与“确认调解协议效力”(38)与《公约》相异，我国现行立法中并无“执行和解协议”的表述。为免歧义，本文在论及和解协议在我国的执行情况时依然沿用“执行调解协议”的表述，除非联系到《公约》语境。等我国现行法律规定中和解协议的处理方法之间的关系。在《公约》审议过程中，贸法会针对当事人适用《公约》的效力曾有两种观点；一派认为符合《公约》的和解协议自动适用《公约》获得执行效力以利和解义务的履行、落实，另一派观点则认为应由当事人自行决定是否适用《公约》，以减少《公约》与执行地国的法律冲突。(39)参见联合国国际贸易法委员会《第二工作组(争议解决)第六十六届会议(2017 年2月6日至10日，纽约)工作报告》，联合国文件A/CN.9/901，第36～37段。最终《公约》第8条第1款b项规定：“本公约适用，唯需和解协议当事人已同意适用本公约。”可见《公约》系由当事人的合意选择适用而非自动适用。基此笔者认为，当事人不必因《民事诉讼法》260条之规定直接选择适用《公约》，《公约》与我国相关国内法的规定应理解为“双轨并行”的关系：当事人可依《公约》申请执行和解协议，此时《公约》便具有优先于国内不一致规定的效力；当事人也可沿用《公约》通过前我国处理调解协议效力的办法，如向司法机关申请确认调解协议的效力等。目前我国法律仅规定了诉讼中调解、仲裁中调解和人民调解委员会调解中形成的调解协议的处理办法，《公约》具有填补我国立法空白的作用。然而“双轨并行”的处理办法亦存在一定矛盾，主要表现在如下方面。

(一) 商事调解立法缺位，执行抗辩事由不一致

我国现行法律体系中缺失统一的商事调解立法是造成我国调解“多而不专”现状的根本原因，这或将直接导致今后司法实践中《公约》的实际适用出现矛盾。事实上，早在2009年最高法就已在《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发[2009]4号)中提出了丰富多样的调解协议执行方法，(40)参见《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发[2009]45号)第10条、第12条、第13条、第15条、第26条、第27条。包括肯定调解协议的合同效力、将调解协议申请公证、依调解协议申请支付令、确认调解协议效力等多种方式，也提及了立案前委托调解、建立调解员名册等先进的举措，堪称完备；2016年最高法发布的《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(法发[2016]14号)则进一步提出建立“一站式”的纠纷解决综合服务平台，要求加强与综治组织、行政机关、商事调解组织、公证机构及其他社会组织的对接，确保调解协议的落实。上述两份文件的精神和方向已经与《公约》十分接近，但皆属于方向性的司法政策而非具有法律效力的规范性文件，(41)参见姚远、谢绮雯：“商事调解及其司法确认的发展现状反思与制度设计建议”，载《宁波广播电视大学学报》2019年第2期，第36～37页。而现行具有法律效力的实操规范又和《公约》的执行抗辩事由存在一定矛盾，主要表现如下。

《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第5条规定：具有损害国家、集体或第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定的调解协议无效；第6条规定：因重大误解订立或在订立调解协议时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院撤销或变更。《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第7条规定：“具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：(一)违反法律、行政法规强制性规定的；(二)侵害国家利益、社会公共利益的；(三)侵害案外人合法权益的；(四)损害社会公序良俗的；(五)内容不明确，无法确认的；(六)其他不能进行司法确认的情形。”(42)该条规定被中国政府在回应贸法会向各国征询对执行和解协议的意见时予以援引，说明我国司法中也以主要依据条规定处理和解协议的执行问题，具有代表性，详见联合国国际贸易法委员会《解决商事争议国际商事调解/调停所产生的和解协议的执行——从各国政府收到的评论意见——秘书处的说明》，联合国文件A/CN.9/846/Add.2，第4～5页。可见目前我国立法对调解协议仍是作为当事人之间的契约处理，注重其“合同效力”而未明确提及“执行”，在确认效力的事由上也大体照搬了当时《民法通则》的规定，更多依靠客观标准认定调解协议的效力。对此笔者认为：我国上述立法与《公约》实无本质冲突，只是在“客观”与“主观”的取向上有所差别，上述规定可纳入《公约》第5条第2款的“公共政策”范畴，而我国的规定也可起到规制虚假调解的作用，弥补了《公约》的立法漏洞。

执行抗辩事由冲突带来的另一个问题是：“双轨并行”的适用规则下，当申请执行的和解协议因存在《公约》第5条规定的执行抗辩事由被裁定不予执行后，能否再依我国《民事诉讼法》的规定申请确认调解协议的效力后执行？从现行《公约》文本看，《公约》对此并无明确的规定，并且《公约》第7条规定《公约》不限制当事人在有法律或国际条约依据的情况下保有“援用该和解协议的任何权利”，应认为《公约》对该问题持开放态度。我国《民事诉讼法》第124条第5款也仅规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，而《公约》所述的和解协议本不包括法院制作的调解书。因此笔者认为，就现有法律规定看，《公约》和我国关于和解协议的规定应当是“双向选择”的关系，若待执行的和解协议符合我国相关法律规定，按《公约》申请执行和解协议被拒绝执行不排除当事人向我国法院再行提起确认调解协议程序的权利，反之亦然。

(二)调解机构和调解人员的独立性不明显

前文已述，《公约》要求可得执行的和解协议应产生于独立的调解过程，而该过程必然有赖于调解机构或调解员的独立证明。贸法会在就执行和解协议的事宜征询各国意见时也包含了“和解协议是否应以书面作成，并且是否应由当事人或其代表以及调停员/调解员签署”(43)联合国国际贸易法委员会《解决商事争议国际商事调解/调停所产生的和解协议的执行——从各国政府收到的评论意见——秘书处的说明》，联合国文件A/CN.9/846，第3段。的问题，可见按照贸法会的设想，应当由具有独立职权的调解机构或调解员证明和解协议的来源，并以此作为执行和解协议的前提条件。

在我国统一的商事调解立法缺位、法律对调解机构和调解员赋权不足，而调解需求旺盛的现状下，推动“诉调对接”“调裁对接”成为普遍的应对方式，例如一带一路国际商事调解中心对接北京市第四中级人民法院、深圳国际仲裁院对接广州海事法院等。(44)参见龙飞：“‘一带一路’战略中多元化纠纷解决机制的地位”，载《人民法院报》2017年7月14日。目前该种办法对法院、仲裁机构和调解机构是双赢关系，但根本上还是体现了调解机构缺乏独立的职权的弱项，长远来看仍是制约了调解独立价值的发挥。现行的“诉调对接”“调裁对接”制度虽能提高争议解决效率，却并非全无弊端：首先，缺乏统一的对接规则，争议解决效果不确定。以法院为例，一些法院的“诉调对接”系通过委托调解或特邀调解(45)参见《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》(法释[2016]14号)，该《规定》要求建立特邀调解组织和特邀调解员名册。建立名册的法院应当为入册的特邀调解组织或者特邀调解员颁发证书，并对名册进行管理。可见赋予专业的调解机构和调解员以独立职权系一种趋势。引入外部专业的调解机构或调解人员帮助解决争议，也有一些法院依靠设在法院内部的调解委员会实现“诉调对接”，该些调解委员会往往由离休法官组成，反而给当事人造成“二次审判”的压力；其次，由于我国现行立法对“诉调对接”“调裁对接”产生的争议解决结果的性质规定不明，《公约》对我国生效后，一些实际由调解达成却产生于诉讼或仲裁过程的和解协议可能在申请执行时造成认定上的混乱和矛盾。可以预见，《公约》对我国生效后，机构设置上的“调裁分离”“审调分离”将成为主流，如此一方面可以避免“仲裁中调解”“诉讼中调解”造成的调解员中立性的困局，另一方面也顺应了调解员专业化的趋势。事实上，上海国际仲裁中心等仲裁机构已经着手推动调解员与仲裁员的分立，(46)《上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)调解员名册》已于2018年5月1日起施行，www.shiac.org/SHIAC/mediators.aspx?flag=1，最后访问日期：2019年7月27日。法院系统也逐渐在内部开始组建专业的争议解决平台，减少法官兼任调解员的情况。(47)参见《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(法释[2018]11号)第11条、第12条。

从调解员的职业要求看，调解员也应当具有独立的职权和执业要求。有学者指出，调解员的职业化是社会发展的必然趋势，调解员应当具备专业的工作技能与调解素养、统一的职业行为规范、系统的职业教育和培训和稳定的职业群体。(48)参见廖永安、刘青：“论我国调解职业化发展的困境与出路”，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期，第48页。近年来国内各调解机构亦重视专业调解员职业技能的培养，中国国际商会调解中心(49)参见王芳：“中国国际贸易促进委员会：商事调解是高效解决涉外商事纠纷的钥匙”，载《中国社会组织》2019年第8期，第28～29页。和上海经贸商事调解中心(50)参见张巍：“商事调解领域不一样的‘老娘舅’——记上海经贸商事调解中心的创新与创意”，载《中国社会组织》2015年第3期，第39页。皆积极开展职业技能培训，并与CEDR、SIMC等著名国际调解组织展开合作，以期培养能胜任独立行使调解职权的调解人才。调解机构对专业调解员的“求贤若渴”也反映出商事调解立法的长期缺位使我国专业调解人才的数量远落后于调解的现实需求，调解机构通过与国外机构开展联合调解补强跨境争议解决能力，(51)参见王芳：“建设具有独特优势的商会调解机制”，载《人民法院报》2017年9月1日。一些外商贸易频繁而缺乏专业调解机构、调解人才的地区如浙江义乌则采取聘请外商作为调解员、“以外调外”等方式满足调解需求。(52)参见吴卡、张洛萌：“涉外商事纠纷调解新模式探寻——以义乌市涉外纠纷人民调解委员会为例”，载《浙江师范大学学报(社会科学版)》2017年第2期，第62～63页。

调解员和调解机构作为调解中不可或缺的一方，在将来的统一商事调解立法中应有专门的地位。具体而言，笔者认为应当着重关注三点：首先，明确调解员或调解机构的赋权问题。将来的立法中，首要解决的问题应当是调解员或调解机构职权薄弱、独立性不足的问题。职权独立性的核心是调解员或调解机构的证明力，配套制度为调解员名册制度或员额制度，即“具有正式调解员身份者签署的调解协议可依照《公约》获得独立的执行力”；其次，规定法律服务满一定年限者方具备授予调解员身份的资格。丰富的实践经验是调解成功的决定性因素，这是调解员独特的执业需求决定的；最后，妥善处理法律规定和行业准则对调解员行为的规制程度，法律的强制性规定应当主要关注调解员是否在调解过程中存在故意舞弊行为或故意不履行信息披露义务的行为，具体的行为要求可留待调解员行业准则加以规定，以免对调解员施加过多不合理的限制阻碍调解效率。

(三) 调解事项民商不分

调解的灵活性使其几乎得以运用于所有行业的争议解决，但在调解事项方面，我国仅专门规定了人民调解委员会调解协议的效力，却并未明确规定诸如中国国际贸易促进委员会调解中心、行业协会调解机构等专业商事调解机构产生的调解协议的效力，而后者才是解决国际商事争议的主要机构。此外，人民调解委员会是“依法设立的调解民间纠纷的群众性组织”，(53)参见《中华人民共和国人民调解法》第7条。附属于村民委员会、居民委员会、企业事业组织等，其解决的多是民事性纠纷甚至是不具有法律意义的日常纠纷，而国际商事调解的专业性、复杂性决定其形成的和解协议难以直接按照《人民调解法》的规定认定执行效力。

从调解发展的现状看，在调解领域坚持“民商合一”是难以为继的，商事调解的争议层级、专业程度、复杂程度、覆盖行业的广度和深度远高于一般的民事调解。北京法院发布的2018年度多元调解典型案例中即提及通过行业调解妥善处理标的额高达人民币3.2亿、涉及七方当事人、最终通过调解引导当事人X基金公司完成对企业债券发行人“E机床”破产重整的债权申报工作的案例。(54)参见王元义：“北京法院发布2018年度多元调解十大典型案例”，http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/11/id/3564051.shtml，最后访问时间：2019年7月25日。可见现代商事纠纷的专业性、复杂性并不是传统的人民调解委员会或消费者协会所能承担的，(55)参见龙骁：“我国金融中心金融调解机制的困境与对策”，载《财经科学》2015年第6期，第46页。而目前我国商事仲裁机构达到250多家，现有行业协会、商会近7万家，建筑工程、物业、保险、知识产权、证券期货、电子商务等各类行业协会也纷纷建立各自的纠纷解决中心，(56)参见龙飞：“‘多元化纠纷解决机制’正铺开宏伟画卷”，载《人民法院报》2017年10月17日。例如2013年9月开始运作的深圳证券期货业纠纷调解中心即是中国证监会深圳监管局和深圳国际仲裁院共同推动设立的紧密结合仲裁、调解、行业自律和行政监管的争议解决机构。(57)参见刘晓春：“中国商事调解的最新发展——以深圳国际仲裁院的创新为视角”，载《中国法律》2014年第4期，第39～40页。如此规模的专业商事调解机构在立法上无独立地位，既与调解的发展现状不匹配，也不利于商事争议的解决。

在将来的立法中，商事调解必然将从民事调解中独立出来。调解领域的“民商分立”，首要问题是识别争议的“商事性”，CISG、《公约》和《示范法》等现有的法律规范已经为“商事性”的认定提供了较为成熟的标准；其次，在执行渠道上实现“民商分流”，民事调解协议按照现行的申请司法确认等方法获得执行力，商事和解协议既可按《公约》直接申请执行，也可按现有规定申请司法确认；最后，明确商事和解协议的救济途径，弥补一些《公约》的立法空白，例如按《民事诉讼法》的规定认定虚假调解形成的和解协议无效。

结 语

调解是国际商事争议的重要解决方式。高效性、灵活性、保密性、自愿性是调解作为争议解决方式的独特价值。保障调解形成的和解协议的执行效力是发挥调解的独特价值和争议解决作用的根本。

执行和解协议首先应当确认和解协议具有国际性、体现商事性，并能证明其系产生于独立的调解程序。《公约》视角下的和解协议有较为特殊执行抗辩事由——不能证明和解协议产生于调解、不是终局性的和解协议、调解员未按调解规则行事或未尽信息披露义务以致误导当事人达成和解协议的，不得执行基此产生的和解协议。

我国的统一商事调解立法与调解的发展相比具有极大的滞后性，《公约》的生效或将促使我国立法作出改变以衔接《公约》的规范。在制订统一的《商事调解法》的过程中，应当首先考虑赋予调解员或调解机构以签字证明权为核心的独立职权；其次应当区分民事调解和商事调解，提高争议解决效率，使专业化的商事调解和《公约》更好地服务于我国建设“一带一路”的进程。