道德、不当与犯罪：英美学界法律道德主义研究述评

张峰铭

一、什么是法律道德主义

要解释什么是法律道德主义(legal moralism)，首先要阐明法律道德主义试图回答的问题。在学术史上，法律道德主义试图回答三个内容紧密联系却有所不同的问题。第一个问题是密尔(John Mill)提出的，可以表述为“社会所能合法施加于个体的权力的边界是什么？”(1)[英]约翰·密尔:《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第1页。需要注意的是，密尔拷问的不仅是国家权力的边界，而是包括国家在内的广义的社会权力的边界。因此我们可以将之称作“社会权力边界问题”。

第二个问题是哈特(H.L.A Hart)提出的，可以表述为：一种行为的不道德性原则上可以成为用法律禁止该行为的充分理由吗？(2)See H. L. A Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University press, 1982, p. 4.这一问题的论域比前一问题有所限缩，仅讨论表现为法律形态的国家权力行使的正当理由，因此在讨论该问题时，一方面要意识到，法律本身是国家权力的表现形态，因此这很大程度上是一个政治哲学问题；另一方面要意识到以法律形态行使的国家权力有其特殊性，故该问题又与法律的本质紧密联系，是一个一般法哲学问题。我们可以将之称为“道德的法律强制问题”。

第三个问题则处于近年来相关讨论的中心，可以表述为：“国家何以正当地将某种行为犯罪化(criminalization)？”(3)[美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限：无害的不法行为》，方泉译，商务印书馆2015年版，第5页。该问题的论域相较于前两个问题更加限缩，仅讨论刑法领域的法律强制问题，因而在很大程度上与犯罪的本质问题相联系，是一个刑法哲学问题。我们可以称之为“犯罪化问题”。

本文所称的法律道德主义，仅仅针对犯罪化问题，理由如下：第一，这样有助于澄清不同层次的讨论，防止不同议题相互混淆，例如有学者认为民法和刑法存在本质差异，这样在论述二者是否能强制道德时就不能一概而论；第二，犯罪化问题是当代法律道德主义争论的中心问题，集中了丰富的文献，而且很大程度吸收了前两个问题的讨论成果；第三，犯罪化问题处于政治哲学、一般法哲学、刑法哲学的交叉领域，涉及问题错综复杂，富有理论趣味；第四，由于第三个问题包含于前两个问题之内，因此前两个问题的成果都可以为第三个问题所吸收运用(例如，对国家权力的限制必然构成对刑法的限制)。

阐明了法律道德主义针对的问题，我们方能理解法律道德主义所主张的立场。法律道德主义并不是某种单一的信条，而是一个理论家族。为了便于理解，我们可以暂时借用范伯格对广义法律道德主义的权威表述，留一个初步的印象:“国家以刑事法律禁止造成损害或冒犯以外后果的行为可以具有道德合法性，若此等行为本身或其后果是某种恶。”(4)[美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限：无害的不法行为》，方泉译，商务印书馆2015年版，第1页。后文会针对不同时期、不同学者的主张具体阐述。

同时需要注意，在理解法律道德主义时，不能忽视其特殊的时空和理论背景。虽然法哲学的讨论是一般性的，但任何讨论的问题意识和论述方式都不可避免受到具体时空和理论背景的影响。“法律道德主义”这个名称本身就具有英式自由主义的烙印。因为只有在一个自由主义思想主导的社会里，“用法律去强制道德”这件事本身才会成为一个值得思考的现象，在古代中国以及西方传统自然法思想里，道德本来就是法律的实质内核，用法律执行道德是法律的应有之义，法律为什么不执行道德才是需要辩护的。而在现代英美社会，自由主义获得主导地位，法律道德主义则以自由主义的修正者的角色而存在，典型的法律道德主义者往往试图在吸纳自由主义洞见的基础上进行局部的修正，并未试图挑战自由的基本价值。因此，在理解法律道德主义时，要注意讨论者的基本预设和研究旨趣，以自由主义为参照方能识其全貌。同时，相关讨论主要是在英美当代实践哲学的框架内展开，行动理由(reasons for action)是切入该讨论的基本概念。(5)关于英美实践哲学的基本概念，参见[英]约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，中国法制出版社2011年版，第一章。

近代关于法律道德主义的讨论可以追溯到詹姆斯·斯蒂芬(J. F. Stephen)对密尔自由主义学说的批判，而真正产生较大学术影响则归因于上世纪中叶著名的德夫林(Patrick Devlin)-哈特论战，在这次论战中，哈特第一次用“法律道德主义”这一概念指称德夫林的学说。关于这两次论战，国内相关讨论文献已是汗牛充栋，但这之后的相关理论进展，国内学界尚着墨不多。实际上，上世纪九十年代以来，犯罪化问题逐渐落入刑法哲学讨论的中心视野，法律道德主义再次得到重视，并取得了相当大的实质性推进。因此，本文试图梳理法律道德主义的来龙去脉，力图展现当代英美学界相关讨论的大致轮廓，在此基础上对相关进展作出评价。

二、两次影响深远的论战

(一) 斯蒂芬对密尔自由学说的批判

1859年，密尔出版其经典著作《论自由》，提出了著名的伤害原则(harm principle):

“第一，只要个人行为仅关一己利害而与他人无干，个人就无需对社会负责。”(6)[英]密尔：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第113页。

“第二，对于其任何有损他人利益的行为，个人都应对社会负责，并且如果社会觉得为了自身安全必须施以某种惩处，则行事者还应受到社会舆论或法律的惩罚。”(7)[英]密尔：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第113页。

密尔认为，伤害原则是社会权力行使的唯一正当原则，除此之外社会不能以任何理由干预个人自由。此原则受到许多同时代学者的批评，詹姆斯·斯蒂芬是其中之一。斯蒂芬认为:“密尔先生的学说不仅有悖于所有与道德有关的神学体系，有悖于所有众所周知的积极的道德体系，而且有悖于人性本身的构造。”(8)[英]詹姆斯·斯蒂芬：《自由·平等·博爱：一位法学家对约翰·密尔的批判》，冯克利、杨日鹏译，广西师范大学出版社2007年版，第29页。

斯蒂芬指出，密尔的伤害原则实际上将自卫作为社会强制的唯一正当理由，但至少还存在三种正当的强制：旨在确立和维护宗教信仰的强制；旨在确立和在实践中维护道德的强制；旨在改变现行政治或社会制度形态的强制。其中，第二项主张“旨在确立和在实践中维护道德的强制”就是所谓的法律道德主义。之所以维护道德的强制是正当的，是因为道德就其本质而言就是一个强制系统，说一个行为是不道德的，就意味着该行为应当被禁止，维护道德的强制因此具有先验的正当性。(9)参见[英]詹姆斯·斯蒂芬：《自由·平等·博爱：一位法学家对约翰·密尔的批判》，冯克利、杨日鹏译，广西师范大学出版社2007年版，第28页。该主张后被哈特称为法律道德主义的极端命题(extreme thesis)。

斯蒂芬对密尔学说的另一个攻击是，密尔并没有为其伤害原则提供充分的论证，“密尔学说只是宣布了他的自由学说，却没有给予证明。”(10)[英]詹姆斯·斯蒂芬：《自由·平等·博爱：一位法学家对约翰·密尔的批判》，冯克利、杨日鹏译，广西师范大学出版社2007年版，第44页。例如，关于自由和人类进步的关系，关于人如何能够得到最完善的自我发展，密尔都没有针对具体情形运用经验证据去证明，仅仅是直觉式的认为最大限度地自由能够使人类社会获得最大的幸福；关于私人行为与涉他行为的区分，密尔也没有给出清晰的阐释。

密尔的论证确实较为抽象简略，本文目的也不在于为其主张进行进一步辩护。不论其主张是否成立，其理论的流行本身反映了时代的精神气质。密尔生活在一个大众民主全面推进的时代。公共舆论的触角伸进了个人生活的每一个角落，人们对个体与社会的边界没有清晰的认识，民主与自由的关系愈加紧张，为“多数人的暴政”埋下了深刻的隐患。这促使密尔思考个体自由的边界问题。密尔不满足于针对不同的自由个别地论证，而是要提出一个首要原则，一次总体性的解决，要改变问题的问法。当我们问“哪些自由是不能侵犯的？”则暗示着主张自由一方要进行正当性说明。当我们问“哪些强制是正当的？”则正当性说明义务转到了强制一方。密尔要做的，正是通过这样一个问题的倒置，说明个体自由前提下的多样性发展，是人类幸福的最根本因素之一，具有内在价值，因而个体自由有着天然的正当性。也就是说，当不存在外部伤害时，每个人都能自由地全面发展，社会幸福会极大增长，因此公共权力没有干预的正当理由。这样，在个体自由面前，任何强制都必须为自己辩护。密尔改变了问题的问法，使得“举证责任”从主张自由的一方落到了主张强制道德的一方。

这样我们才可以理解这样一个现象:在近代以前，通常是主张自由的一方需要为自己的主张给出辩护，而在这之后，自由获得了优先性，需要由主张强制的一方给出自己的理由，人们不再问“为什么自由”，而会问“为什么强制”。密尔式的自由主义思维在英美社会逐渐获得主导地位，直至今天仍然影响着该问题的讨论方式。

(二) 德夫林—哈特论战

1957年，英国沃尔芬登委员会发布《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》，建议取消对于有关同性恋性行为的刑事制裁，理由是法律应当区分私人事务和公共秩序，并仅仅关注前者；同性性行为即使不道德，仍然属于私人事务；要证明运用刑法的正当性，仅仅证明行为被普遍认为不道德是不够的。1959年，德夫林勋爵在英国社会科学院以“道德的法律强制”(The Enforcement of Morals)为题发表演讲，反对委员会的意见，提出了著名的“解体命题”(the disintegration thesis)。他的主要论证如下：

1.社会应当通过法律手段保护自身免于解体；

2.社会的整体性基于整个社会共享的政治、伦理观念，没有这些共识，社会将会解体；

3.一些不道德行为(如通奸、同性恋等等)对这些观念造成危害，进而对社会整体性造成威胁；

4.通过法律的强制手段捍卫这些共享的观念是保护社会免于解体的必要手段；

5.因此，一个社会有权通过法律强制禁止部分不道德行为，以保护社会共享的观念，进而维护社会的整体性。(11)参见[英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第1～33页。

哈特的立场与德夫林针锋相对，其于1962年在斯坦福大学发表三次演讲回应德夫林，演讲内容于1963年以《法律、自由与道德》为名结集出版。哈特对德夫林论证的前提一、二、三都表示反对，他首先指出，并非任何社会都有道德权利保护自己免于解体，譬如纳粹的统治就没有任何道德正当性，这被后人归纳为“纳粹挑战”；针对前提二，他指出这里的“社会”的含义是不清晰的，道德观念的破坏不一定会导致社会解体，否则无法解释社会道德的变迁和进步；针对前提三，他认为这一论断需要依靠经验证据支持，但德夫林没有给出任何经验证据，这被后世称作“经验挑战”。(12)See H. L. A Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University press, 1982.

值得一提的是，哈特在讲座中给出了一对重要的概念区分和三个重要的命题区分。首先，哈特区分了实证道德(positive morality)与批判道德(critical morality)，前者指社会大多数人所共享的道德信念，不论真值如何；后者指为真的道德信念，是用于批判社会甚至是实证道德的标准。德夫林所称的道德指的是前者。在此基础上，他区分了被统摄于“法律道德主义”一词之下的三个不同的命题：

经典命题(the classical thesis)：存在可以用理性发现的客观的道德真理，且法律的主要目的就是推行这些道德真理，道德的法律强制是法律的内在要求。这是经典自然法理论的主张。

解体命题(the disintegration thesis)：即前述德夫林的主张。

保守命题(the conservative thesis)：由多数人共享的道德信念所形成的道德环境本身是一种具有价值而应保卫免遭改变的东西，所以社会有权通过法律强制道德。(13)参见[英]哈特：《社会团结与道德的法律强制》，载[英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，附录一。

这三个命题基本囊括了法律道德主义可能的论证方向。这三个命题中，解体命题和保守命题分别受到“经验挑战”和“纳粹挑战”的威胁，而经典命题在当时看来似乎最难以捍卫，因为二十世纪上半叶实证主义哲学思潮占主导地位，价值领域被很多人视作是不可知的，这就破坏了经典命题的根基，因此德夫林自始至终没有主张过经典命题，而是主张最实证化的解体命题。但近几十年来，经典命题却在一定程度上复兴。下文将对此展开论述。

三、 至善论与报应主义：新法律道德主义的兴起

一般认为，哈特与德夫林的论战是哈特占据上风。在哈特的批判之后，法律道德主义一段时间内陷入沉寂。但这一问题本身并没有被完全解决。首先，哈特的反驳虽然有力，却没有正面建立自己的论证框架，只是接受了密尔的伤害原则并一定程度上与家长主义达成了妥协，但二者背后的论证逻辑是什么，是否能够相融贯，哈特都没有进一步展开阐述；第二，德夫林和哈特都没有进一步完善各自的概念系统，使得该问题始终缺乏一个清晰的论域和坚实的讨论基础。比如对伤害、道德等概念如何界定，法律道德主义到底赞同什么，不赞同什么，都没有特别清晰的阐释。当然，哈特对两个道德概念、三个命题的区分具有理论价值，对后世讨论产生巨大影响，但总体而言相关讨论仍然是很不清晰的。

八十年代以来，三个理论上的发展刺激了法律道德主义的新进展。托马斯自然法理论的复兴，给法律道德主义提供了新的理论资源；范伯格出版四卷本《刑法的道德界限》，全面和深刻地论述了犯罪化的自由主义立场，对法律道德主义的各种形态作出的清晰界定并予以有力的批评回应；自由主义理论内部的反思和分化，特别是拉兹提出了基于政治至善主义的自由立场，这从自由主义内部给法律道德主义的渗入打开方便之门。

(一) 理论背景

1980年，约翰·菲尼斯(John Finnis)著作《自然法与自然权利》(14)See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford university press, 1980.出版，受到英美法哲学界受到认真对待，激发了众多学者的进一步探索。菲尼斯以托马斯·阿奎那的自然法理论为主要思想资源，提出存在一组人类的基本价值(basic value)及一系列实践合理性的基本方法论要求(basic methodological requirements of practical reasonableness)，二者构成人类实践推理的基础，也是一切道德义务的规范性源泉。在此基础上，菲尼斯归纳了一组一般性的道德标准，并阐述权威、法律等人类制度的正当性与实践合理性要求之间的关系。菲尼斯的理论以一种客观主义的人类善概念为基石，并赋予政府至善主义的角色，认为政府的功能是促进社会的共同善，帮助公民过上良善生活，这对法律道德主义能够形成强烈支持。罗伯特·乔治(Robert George)等法律道德主义者均深受菲尼斯影响。

此外，自由主义阵营内部也产生了理论分化。此前不论是罗尔斯还是诺齐克，都主张在公私之间划出明确界限，政府应当在各种良善生活主张之间保持中立，这被称作中立自由主义(neutrality liberalism)。1986年，约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)出版《自由的道德》(15)See Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986.一书，在批判中立自由主义的基础上，提出了至善论(16)至善论存在诸多变体，但都主张存在一些客观的人类善(human good)，并在此基础上构建道德和政治理论。See Perfectionism in Moral and Political Philosophy, Stanford Encyclopedia of Philosophy, available at: https://plato.stanford.edu/entries/perfectionism-moral/, last access on July 20 2019.的自由主义(perfectionist liberalism)，试图为自由主义立场提供一种至善论的激进解释，给自由主义划开了裂缝。拉兹认为，政府的主要目的，是帮助人民过上幸福生活。之所以要防止伤害，是因为伤害侵害了自主，而自主性是幸福生活不可缺少的一部分，但自主唯有在追求有价值的目标时才是有价值的，这就要求政府积极作为，创造有价值的机会，减少无价值的机会，从而维护个体自主。由于拉兹的自主原则要求政府积极介入公民生活，创造有价值的选择，这就为法律道德主义的回归打开了道路。

最后，1988年，乔尔·范伯格(Joel Feinberg)出版了其四卷本著作《刑法的道德界限》(17)See Joel Feinberg，The Moral Limits of Criminal Law, Vol. 1: Harm to Others, Oxford University Press, 1984; The Moral Limits of the Criminal Law Vol. 2: Offense to Others, New York: Oxford University Press, 1985; The Moral Limits of the Criminal Law Vol. 3: Harm to Self, New York: Oxford University Press, 1986; The Moral Limits of the Criminal Law Vol. 4: Harmless Wrongdoing, New York: Oxford University Press, 1988．第四卷《无害的不法行为》，驳斥法律道德主义。范伯格认为，“伤害原则”和“冒犯原则”穷尽了刑事立法的正当理由，这是典型的自由主义立场。其贡献首先在于，用恰当的概念和命题清晰阐释了法律道德主义的立场和其与自由主义、法律家长主义之间的区别。他承认，伤害原则本身也是一种道德主张，在此基础上，他将恶作为基本概念，称一物为恶，即不出现该种状态或事物，或该状态或事物自始不存在，世界将更好。伤害、损害以及不法剥削属于有人怨愤的恶，还存在其他无人怨愤的恶。广义的法律道德主义，主张国家以刑事法律禁止造成损害或冒犯以外后果的行为可以具有道德合法性，若此等行为本身或其后果是某种恶。在此基础上，他区分了广义/狭义法律道德主义、纯正/不纯正法律道德主义等多种主张。通过范伯格的重述，法律道德主义的主张更加清晰，给进一步讨论奠定了良好基础。

经过以上一系列理论准备的酝酿，法律道德主义者在面对自由主义的主张时，终于能够摆脱德夫林主张的致命缺陷，并更加清晰和有力的展开理论论辩。

(二) 新法律道德主义

前文提到，德夫林的主张面临着两个主要指责:其一，是“纳粹挑战”，国家可以而且应当动用法律来强制执行道德，而无论它们是否邪恶；其二，是“经验挑战”，主张一个社会中共享道德的改变有可能摧毁一个社会，这种社会解体论在经验层面上站不住脚。(18)这两个挑战由Thomas S?birk Petersen 归纳，See Thomas S?birk Petersen, New Legal Moralism: Some Strengths and Challenges,4 Criminal Law and Philosophy (2010).要想提出一种有力的法律道德主义，必须能够避免这些批评。

自然法传统恰恰能够对这两个批评给出好的回应。罗伯特·乔治通过吸收和重构亚里士多德——托马斯的政治至善主义传统，以一种更为古典的方式理解国家和法律的本质和功能，尝试为法律道德主义辩护。(19)主要论证See Robert P. George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Oxford: Clarendon Press, 1993.与拉兹一样，乔治认为，国家的功能是帮助个体培育德性，获得幸福，抵制邪恶，培育良善的道德环境，这就要求国家积极介入公民的道德实践。因此，道德的法律强制蕴含于国家的本质和基本功能之中，本身当然是正当的。

针对哈特的论证，乔治认为，哈特错误的将社会解体与社会基本秩序的瓦解划等号，以为社会解体的结果就是霍布斯所说的自然状态。在很多时候，虽然人与人之间仍然能够保持基本的秩序与和平，但由于共同信念的瓦解，此时作为整体的社会已经不复存在。他以离婚做类比。婚姻破裂的两个人可能在很长一段时间内仍然生活在一起，但二人已经没有共同生活的信念，不构成一个整体。(20)See Robert P. George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Oxford: Clarendon Press, 1993, p. 68.如果将社会整体性理解为这样一种观念一致性而不是外在秩序，就可以避开哈特的攻击。这种观念层面的社会团结(social cohesion)与整体性有着独立的内在价值，值得被保护，而这一层次的社会整体性依赖于社会所共享的一套道德观念，因此为了保卫这种价值就必须捍卫这些道德观念，必要时候可以采取法律手段。这样，乔治将社会解体从物质层面提升到了观念层面，就避免了经验主义挑战。

针对纳粹挑战，乔治认为，道德信念本身的真理性是用法律强制推行的必要条件。政府的目的是帮助人民过上幸福生活，培育公民的正直品格，这比社会团结本身更加重要，因此立法者必须用理由说明将要推行的道德为什么是真的，为什么值得追求，这样才能避免多数人暴政。(21)See Robert P. George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Oxford: Clarendon Press, 1993, pp. 78-79.

乔治的论证方式展现了强烈的自然法理论特征，伦理学——政治哲学——法哲学一以贯之，从抽象的一般伦理学讨论最后落实到法律的具体问题。但其没有形成关于刑法的体系性观点，仅仅是将之作为其一般理论的一个应用。迈克尔·摩尔则反其道而行之，以刑法自身为起点，从报应主义的刑罚观出发，建立一般的刑法哲学理论，最后回到抽象的伦理学问题。因而摩尔的讨论更具有部门法色彩。他认为，理解刑罚的本质是解决犯罪化问题的前提，密尔正是基于其功利主义的刑法观，才最终确立伤害原则。在他看来，刑罚的正义是报应主义，而报应由可归责的不当行为激发，可归责的不当行为最终基于道德不当，因此道德与刑法必然相关。(22)See Michael S. Moore, Placing Blame: A Theory of the Criminal Law, Oxford University Press, 2010, p. 660.说一个行为不当(wrong)，本身就蕴含了其应当被禁止，因此，纯粹的他人不能干涉的私人道德是不存在的，任何一个行为的不当性都是被刑法禁止的表面理由。同时，刑法只能禁止道德不当的行为，因为如果一个行为是道德上许可或应当的，那么刑法的禁止就得不到证成。最后，因为自由具有较高的价值，因此对犯罪化的范围构成实质性的限制，(23)See Michael S. Moore, Liberty’s Constraints on What Should be Made Criminal, in Criminalization: The Political Morality of the Criminal Law, Oxford University Press, 2014.但自由并不具有绝对优先性，不能排除其他价值的考量。摩尔指责自由主义者实质上是认为在犯罪化问题上，有一些道德理由具有排他性，直接排除其他道德理由的考虑，这是毫无道理的。(24)See Michael S. Moore, Placing Blame: A Theory of the Criminal Law, Oxford University Press, 2010, p. 660.

可见，摩尔的思路是，先确立如下观点：刑法可以且只能禁止道德不当的行为，然后基于自由的价值对犯罪化的范围进行限制，从而调和自由主义与法律道德主义。他反对自由主义者排除伤害原则之外的一切考量，认为各种道德之间没有质的区别，只有量的区别，应当根据不同的道德理由具体权衡，任何道德理由都没有绝对的排他性。

可以看出，乔治和摩尔的理论根基都是某种客观主义的价值论。这就需要进一步追问，客观价值有哪些，其排列位阶如何。显然，并非任何价值都具有同等的重要性。法律道德主义不仅需要说明存在一些客观价值，还要说明保护这些价值与防止伤害同等重要。从这一问题出发，约翰·凯克斯(John Kekes)对人类价值进行等级分类，从而建立一种与自由主义立场更加接近的法律道德主义理论。凯克斯也从至善主义出发，认为政府需要帮助建立良善社会，使人民过上良善生活。但良善生活并非是单一形态的，存在多种同样好的生活方式，要尊重人们的自主选择。那么政府干预的界限何在？凯克斯区分了两类价值：一是首要价值(primary value)，即一切形式的良善生活都必须以依赖的普遍价值，如健康、休息、不被折磨等等；二是次级价值(secondary value)，即那些并非普遍的，与特殊的生活形态相联系的价值。基于维护首要价值，社会会产生必要习俗(required conventions)。而围绕次级价值会形成可变习俗(variable conventions)。(25)See John Kekes, The Enforcement of Morality, American Philosophical Quarterly, Vol. 37, No. 1 (Jan., 2000), p. 25.因为任何良善社会的形成都离不开首要价值的维系，因此政府有责任通过捍卫必要习俗来强制执行首要价值。同时，次级价值并非一切形式的良善生活必须，强制执行次级价值会剥夺个人的自主选择，容易造成多数群体的暴政，因此是错误的。

德夫林将大多数理性人的强烈厌恶感(disgust)作为判断一类道德是否需要被强制执行的标准，这常常被指责为民粹主义。凯克斯认为这是一种误解。凯克斯指出，要区分作为一种道德情感的厌恶和其他道德无涉的厌恶，他将前者称为深度厌恶(deep disgust)。深度厌恶源自来自内心深处的道德直觉，其产生机制是非自愿的、普遍的，是人的一种正常机能。(26)See John Kekes, The Enforcement of Morality, American Philosophical Quarterly, Vol. 37, No. 1 (Jan., 2000), p. 31.因此，这种深度厌恶感常常能够帮助人们判断道德不当，行道德正当，从而维护社会的首要价值。但凯克斯也强调，深度厌恶感并非强制一种道德的充分或必要条件，因为人的感受能力会随后天变化，深度厌恶的强度也会不准确，只能说大多数时候人们的深度厌恶是可靠的。

可见，凯克斯大大限缩了可强制道德的范围，其首要价值与伤害原则所保护的价值基本重合，使得其立场与自由主义更加接近。但同时，一个社会的首要价值不仅仅包含人的物质福祉，故其仍然可以突破伤害原则的限制。

面对新法律道德主义的论证，从前坚定支持自由主义立场的一些学者也开始进行反思，指出用少数自由主义原则去限制刑法的界限是不可能的。杰弗瑞·墨菲(Jeffrie G. Murphy)认为，自由主义者的反道德主义立场与刑罚理论中的报应主义立场及基本权利宪政主义相矛盾，一个理论融贯的自由主义者必须做出取舍。(27)See Jeffrie G. Murphy, Legal Moralism and Liberalism, in Character, Liberty and Law, Springer; Softcover reprint of hardcover 1st ed. 1998, p. 96．大部分自由主义者都认同，在量刑时存在报应主义的考量，这就需要解释为什么在犯罪化时将报应主义考量排除在外。同时，基本权利观念依赖于对人类实质善和幸福的主张，也就是说，权利立基于善之上(比如性自由权和宗教自由权)，这与反道德主义的政治中立实际上是不相容的，要想调和二者只能持拉兹式的至善论自由主义。但如果持至善论自由主义，就要考虑法律道德主义的合理性，因为当自由朝向的是一种恶时，就要考量其是否有价值，不能像中立自由主义那样直接排除考虑。墨菲的结论是，用一个简单的原则给国家的正当权力划分界限是不可能的。杰拉尔德·德沃金(Gerald Dworkin)持相同看法。他从“不当”的概念出发，认为“不当”就意味着应当被禁止，此时需要进一步考虑由谁来禁止，是否需要国家出场。在他看来，由于刑法体系的复杂性和道德不当的不同情形，不可能为犯罪化划一条清晰的界限。(28)See Gerald Dworkin, Devlin Was Right: Law and the Enforcement of Morality, William and Mary Law Review, Volume 40 Issue 3, 1999.

(三) 小结

从以上学者的主要观点可以看出，新法律道德主义有以下特点：第一，从论证思路上看，都回到了哈特所称的“经典命题”，即主张行为的不道德本身就是用法律禁止的充分理由，且其主张的道德并非德夫林意义上的“实证道德”，而是“批判道德”。之所以如此，是因为在“经验挑战”和“纳粹挑战”之下，德夫林的社会崩溃论难以自圆其说，特别是难以从社会科学层面证明社会道德的变迁与社会崩溃之间存在高度相关关系，而诉诸经典命题可以避免这两个挑战。

第二，各种新法律道德主义都不同程度依赖于客观主义的价值论和规范学说。这是诉诸经典命题的必然结果。哈特和德夫林在讨论时都尽量避免涉及实质的伦理学探讨，因为在二十世纪中叶，传统的规范伦理学受到质疑，非认知主义乃至虚无主义的元伦理学观念盛行，因此谈论客观的人类善极易受到理论攻击。比起什么是道德真理，社会成员共享的道德信念显然更加实在。而在七十年代以后，规范伦理学复兴，例如托马斯主义新自然法的出现为法律道德主义提供了理论资源，“客观的人类善”不再被认为是无意义的说法，使得法律道德主义者能够凭借这些新的理论资源展开理论建构。

第三，这个时期的法律道德主义，较少围绕具体的罪名展开讨论，而是挖掘理论纵深，自觉地置于更加宏大的理论框架之下。例如乔治在其政治至善主义框架下，依托自然法理论的宏大框架论述其道德主义观点；摩尔依据其报应主义刑罚观建构一般的刑法理论，然后论述犯罪化；凯克斯亦基于其保守主义哲学阐述法律道德主义立场。这样做的好处在于，揭示了法律道德主义背后更深的理论资源，并依托其进行辩护；其缺陷在于，理论的架构过于庞大，一旦其元理论层面的主张受到攻击，其法律道德主义主张亦无法捍卫，故不得不花大量力气充实其关于道德、政治、法律的一系列主张；而且与部门法学的具体讨论缺乏交流，影响力更多局限于法哲学领域之内。

三、 妥协与综合：法律道德主义的最新发展

九十年代关于法律道德主义的一系列讨论，推进了该领域的研究深度。2006年，杰弗瑞·墨菲重申了其关于法律道德主义的观点，指出应该反思过去对于自由主义过于乐观的信念，吸纳法律道德主义的合理洞见。(29)See Jeffrie G. Murphy, Legal Moralism and Retribution Revisited, Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association, Vol. 80, No.2 (Nov.,2006), pp. 45-62.这可以视作法律道德主义新一阶段的开端。在这一时期，犯罪化议题讨论的广度和深度进一步增加，这一现象源于几个重要因素的影响。第一，政治经济的发展导致各种新型犯罪的出现：9.11以后，恐怖主义在世界范围内兴起，关于恐怖活动的刑事规制纳入学术讨论的重点，同时世界步入网络时代，网络犯罪亦成为引发学术界关注；第二，伴随着前述新型犯罪规制增加，产生了一种批判性观点，即所谓的“过度犯罪化”(overcriminalization)现象，认为当今英国和美国过度使用刑法规制，进而产生了过多的刑罚，由此产生大量的不公正。例如胡萨克的著作Overcriminalization: The limits of the Criminal Law(30)Douglas Husak, Overcriminalization: The limits of the Criminal Law, Oxford University Press, 2008.中译本为[美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版。在刑法哲学界产生较大反响，犯罪化议题再次成为学术热点。

(一) 三种法律道德主义

这一时期各学者的观点都较为复杂，安东尼·达夫区分了三种法律道德主义主张，有助于我们理解不同的学术观点。达夫区分了消极法律道德主义(negative legal moralism)和积极法律道德主义(positive legal moralism)，后者又可以区分为有野心的(ambitious)和谦逊的(modest)两个版本。(31)See R. A. Duff, Towards a Modest Legal Moralism, 8 Criminal Law and Philosophy (2014), pp. 217-235.

消极法律道德主义主张行为的道德不当(wrongfulness)是犯罪化的必要条件，构成对犯罪化的限制，但不是实施犯罪化的积极理由。这一主张的代表是范伯格，其论述的伤害原则包括了道德不当这一要素。

积极法律道德主义主张不当行为有资格成为正面的积极理由(即有资格成为证成犯罪化的表面理由)，但不一定是决定性理由。这一主张的代表是摩尔，其认为每一道德不当都能成为犯罪化的表面理由。

摩尔式的积极法律道德主义是有野心的版本，他认为任何道德不当原则上都可以证成犯罪化，只是还可能存在其他阻却理由。相反，谦逊版本认为，原则上只有一些道德不当能够证成犯罪化，而另一些道德不当甚至不能成为证成犯罪化的表面(prima facie)理由。譬如达夫就认为，仅有公共不当能成为证成犯罪化的理由。(32)See R. A. Duff, Towards a Modest Legal Moralism, Criminal Law and Philosophy (2014), p. 233.

这一时期几乎所有主流学者都认可消极法律道德主义。原因在于，大部分学者都认可刑法具有道德谴责功能，而道德谴责只能针对道德不当行为，因而若要将一个行为犯罪化，前提必须是该行为构成道德不当。然而这引发了一个问题，如何说明法定犯的道德不当性？因为法定犯之所以法定，就在于如果没有法律的规制，其行为并不被禁止，而不像杀人、盗窃等自然犯本身就属于道德不当行为。对这一问题产生了诸多解释，例如达夫认为，只要相关的法律本身得到证成，此时违法就属于道德不当行为，进而就满足了犯罪化的前提。(33)See R. A. Duff, Towards a Modest Legal Moralism, Criminal Law and Philosophy (2014), p. 221.其他学者的讨论可以参见[美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版第161～187页; A. P. Simester,_Andreas von Hirsch, Crimes, Harms and Wrongs: On the Principles of Criminalisation, Hart Publishing, 2011, pp. 19-21.

这一时期大部分学者支持谦逊的积极法律道德主义立场，例如达夫主张自己是谦逊的积极法律道德主义者，将道德不当区分为私人不当与公共不当，只有后者才能成为犯罪化的积极理由。摩尔则持有野心的积极法律道德主义立场。立场的不同在于几处关键性议题的分歧，后文将对这些关键性议题进行详述。

(二) 作为实践推理的犯罪化

在理解法律道德主义时，要始终意识到该议题被置于英美实践哲学的框架之下讨论。英美实践哲学以行动理由为基本讨论单位，从行动的证成(justification)角度探讨犯罪化问题。当我们说一个行为得到证成，就是说该行为具有决定性的正当理由。而对行动的证成过程就是实践推理。达夫从实践推理的角度细致分析了犯罪化的推理结构，有助于我们理解当代法律道德主义与自由主义的核心争议焦点。

达夫认为，当我们试图的将一个行为犯罪化时，经历了如下实践推理过程：行为X的性质是什么——应当对X做什么——X与我们有关——我们应当对X做什么。具体而言，将一个行为犯罪化需要通过三道门槛：行为是不当的；这种不当需要集体的回应；集体回应需要使得这种不当被突出。(34)See R. A. Duff, Towards a Modest Legal Moralism, 8 Criminal Law and Philosophy (2014), pp. 222-232.可以这样理解，如果行为时道德许可的，则无理由对其犯罪化禁止，故行为的道德不当性是禁止该行为的前提，但接下来仍需要回答该行为由谁禁止，因为不是任何道德不当都应当由国家禁止；即使该行为应当由国家禁止，仍需要进一步回答，应由哪一种方式禁止，是否需要通过刑法方式表达道德谴责。

自由主义与法律道德主义的分歧实质上主要在于第三步和第四步，即确定何种行为的不当与“我们”有关，需要通过政治共同体回应，同时这种回应要有意表达对其不当性的谴责。范伯格认为，只有与伤害与冒犯有关的道德不当，才能够进入犯罪化的第三步推理，而法律道德主义则认为有其他道德不当，甚至于所有道德不当都能够通过第三步的要求。自由主义者在捍卫自己观点时往往借助于两种手段：一是界定国家的性质，进而确立国家的权力边界，拒绝道德主义；二是对道德规范进行分类，比如区分私人道德与公共道德，并主张只有后者才能引发集体的回应，并进一步将公共道德限定在伤害原则之内。

斯蒂芬·沃尔(Steven Wall)提倡基于至善主义的法律道德主义，他归纳了四种主要的批判性道德：对个体自主性(autonomy)的尊重；保护个体的幸福生活(well-being)，这里的幸福生活限定为物质生活，不包括精神和道德领域；提升公民的品格(character)，这关乎公民的精神领域的美好生活(living-well)；保护独立于人的客观价值(如大自然或艺术品)。自由主义与法律道德主义的区别，不在于是否促进批判道德，而在于促进哪些批判道德。自由主义认为应当仅仅推行涉及自主性和幸福生活的批判道德，法律道德主义认可执行这两种批判道德，但往往会进一步主张后两种批判道德。沃尔主张可以用法律提升公民的品格，论证如下：如果法律应当被用于促进公民的well-being，那么没有理由不能用于促进公民的living-well；而要living-well，最关键的是要有self-respect，这就需要养成良好的道德品格。因此法律应当被用于促进公民的道德品格，从而支持法律道德主义主张。(35)See Steven Wall, Enforcing Morality, 7 Criminal Law and Philosophy (2013), pp. 455-471.

莱斯利·格雷(Leslie Green)则将问题进一步细化。他认为，首先应当追问“法律能够塑造社会道德吗？”然后再谈论“法律应当推行道德吗？”在前一问题上，有人认为道德不像法律，不能被审慎行为改变。格雷认同这一观点，但指出法律仍然会对道德产生潜移默化的影响。事实上，大量立法都试图并成功影响了公民的道德立场。例如美国试图将侵犯知识产权的行为塑造成一种道德恶行；乌干达的反同性恋法案对其社会道德也有很大影响。在有一问题上，他认为有两类反对推行道德的理由：一是从成本角度考量，强制本身就是一种恶，而且还会产生其他一系列成本，故推行道德需要更多的理由；二是主张人有做错事的权利(the right to do wrong)，很多道德恶行并非国家所应当干涉。格雷认为这两个理由并非在任何时候都具有决定性，是否成立要依据具体情形分析，故不能从原则上排除用法律推行道德的正当性。(36)See Leslie Green, Should Law Improve Morality?, 7 Criminal Law and Philosophy (2013), pp. 473-494.

从以上讨论可以发现，法律道德主义的主张实质上仍没有超出乔治和凯克斯的框架，只是讨论的更为精细化。但这就不可避免又要回到政治哲学的基本争论。例如沃尔的主张与罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)关于人格尊严的主张相冲突。德沃金主张自尊中的一个重要构成部分是本真性(authenticity)，本真性蕴含了道德独立性，要求每个人对自己的行为负责。因此，一旦国家干预公民私人伦理，就违反了本真性要求，公民就不可能实现living well。沃尔对此进行了反驳。格雷的主张则需要进一步回应沃尔德伦提出的“做错事的权利”及罗尔斯式的中立自由主义。

对此，有不少学者另辟蹊径，不从宏大的哲学议题展开，而从具体罪名入手，论证法律道德主义主张。

(三) 几类特殊性质的犯罪

从具体的罪名入手是这样一种思路：有一些罪名，是包括自由主义者在内的绝大多数理性人都认可的，但是这些罪名又无法很好地被自由主义理论说明。此时只有两种选择，要么放弃道德直觉，要么修改理论。但对一些罪名的道德直觉是如此稳固，以至于我们认为不支持该直觉地理论一定是错的。法律道德主义者就以此攻击自由主义，并试图发展自身的理论。这一路径可以避免众多抽象的理论争议，且更易为刑法学界所接受。所以这种论证路径的关键就在于寻找恰当的犯罪类型。用范伯格的术语来说，就是要寻找一种“自由浮动的恶”(free floating evil)，这种恶不仅与人无涉，而且与人的物质福利没有关系，但理性人无法拒绝将其纳入刑法规制。

丹尼·斯科亚(Danny Scoccia)认为，侮辱尸体型犯罪就是这样一种自由浮动的恶。自由主义者可能会用冒犯原则试图囊括这类情形，即认为侮辱尸体会对第三方造成精神上的冒犯，但这无法说明为什么私下侮辱尸体仍然构成犯罪。斯科亚认为，要证成侮辱尸体型犯罪，只能以捍卫人性尊严为理由，而人性尊严与防止伤害不一样，是非福利性的、非目的性的内在价值，因而突破了伤害原则和冒犯原则的限制。在此基础上，他试图引用乔治式的政治至善主义和摩尔式的报应主义进行理论说明。他认为，值得人类珍视的价值有诸多方面，过于强调自主性的学说无异于一种宗教狂热。(37)See Danny Scoccia, In Defense of “Pure” Legal Moralism, 7 Criminal Law and Philosophy (2013),pp. 513-530.

拉里·亚历山大(Larry Alexander)则指出伤害原则和冒犯原则无法说明环境法规的正当性。他设想了一个思维实验：一个人计划将一整片森林全部砍伐同时迅速换上一模一样且无任何污染的塑料树，整个过程可以在无人知晓的情况下进行，然而公共部门通过法令禁止他这一行为。公共部门的禁令是否能得到证成？此时显然该行为不会产生任何福利性伤害，同时也不会产生任何可感知的冒犯。如果我们要证成相关的禁令，只能诉诸一个理由，就是自然环境的内在价值，也就是前述沃尔所说的第四种批判道德：“保护独立于人的客观价值”。(38)See Larry Alexander, Plastic Trees and Gladiators: 16 Liberalism and Aesthetic Regulation, Legal Theory (2010), pp. 77-90.

此外，物种灭绝、虐待动物、无害侵入乃至于敲诈勒索等行为也是相关讨论的热点。

(四)总结与反思

这一时期关于法律道德主义的讨论有如下特点：首先，观点上更加综合、妥协，试图在各种宏大体系之间寻求中间道路，避免介入基本哲学理论层次；其次，论证方式上，既不过度抽象化，也不局限于实在法体系，兼顾实践和理论维度。胡萨克曾总结到，之前关于犯罪化的讨论主要由两类人主导，一是哲学家，他们更多将犯罪化问题作为其宏大体系的应用，对实在法体系并不了解，整本书下来甚至不会出现一个案例；另一种是部门法学者，他们更多从实践问题出发，较少从一般的原则层面对犯罪化问题进行反思。胡萨克试图在这二者之间取得平衡。(39)参见[美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第2页。胡萨克的这一立场对诸多学者的讨论都产生了重要影响。最后，在讨论群体上，几乎完全由刑法学者主导，体现了较强的现实关怀，但同时相关讨论的普遍性降低，很多学者会说明其讨论“基于英美刑法体系和实践”。

可以看到，当代一些优秀的法哲学家，如摩尔、达夫、格雷、亚历山大都宣称自己是法律道德主义者，胡萨克在一系列核心问题的立场上也有别于传统的自由主义。大部分学者都已经认可，用少数几条原则彻底限制犯罪化是不可能的。但也要意识到，要深化该领域的认识，还要解决几个关键性问题。首先，前文已经提到，当代的犯罪化讨论主要在英美实践哲学的基本框架内展开，没有与欧陆刑法学界形成有效的对话，这势必局限了相关讨论的普遍性和深度；同时，相关讨论越来越陷入一个困境：众多学者试图尽量回避道德哲学领域的基本问题，避免过度理论化，但任何犯罪化理论都不可避免持某种实质性的道德立场，基本理论问题无可回避，可过度理论化又会遭受脱离现实乃至经院化的指责。此外，法律道德主义最受攻击之处就在于，其主张存在自主性和物质福利之外的重要价值，但很难提出与伤害原则一样能为大多数人所接受的实质性原则，不同意识形态背景的学者往往主张不同的道德原则，最终可能流于自说自话。尽可能的凝聚共识，寻找一种适当的讨论方式，并且加强不同学术传统的交流，是相关讨论接下来的主要突破口所在。