论地方文化立法：现状、原则与程序

周刚志， 罗 睿

(中南大学 法学院， 湖南 长沙 410012)

2015年新修订的《中华人民共和国立法法》(以后简称《立法法》)第七十二条第二款、第八十二条第一款明确规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对“历史文化保护”等方面的事项制定地方性法规；省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。据此，除原来49个享有地方立法权的较大的市外，全国所有设区的市全部被赋予地方性法规和地方政府规章制定权，但是立法事项仅限于“城乡建设与管理”“环境保护”与“历史文化保护”等三个方面。可见，“历史文化保护”正在成为地方立法的重要内容之一，我国地方文化立法或将迎来快速发展时期。

近年来，党中央高度重视文化立法工作。《中华人民共和国电影产业促进法》《中华人民共和国公共文化服务保障法》《中华人民共和国公共图书馆法》等法律相继出台并实施，文化建设正在步入法治轨道。除了前述法律之外，迄今为止，国务院一共颁布二十多部文化行政法规，其内容主要涉及文化管理、文化遗产保护、公共文化服务、文化产业等领域，在一定程度上补充和完善了我国文化立法体系。[1]但是，当前我国地方文化立法还存在不少问题，不能完全适应我国改革发展的需要。

一、地方文化立法的现状

我国文化立法按规范的内容大致可以归为四种类型，即：文化教育管理法，文化遗产保护法，公共文化服务法与文化产业相关法。地方文化立法也可以分为前述四种类型。

第一，文化教育管理法。在文化教育领域，地方人大及其常委会共制定和修改100部地方性文化遗产法规，地方政府制定和修改76部地方性政府规章。[注]②③数据来源于北大法宝，最后访问时间为2019年1月10日。内容包括文化市场管理、广播电视、网络安全、语言文字、英雄烈士等。2018年4月27日《中华人民共和国英雄烈士保护法》颁布，江西省率先颁布《江西省英雄烈士纪念设施保护管理办法》这部地方政府规章，引领地方文化教育立法之潮流。地方立法应侧重于保护公民的文化权利，把宪法规定的文化教育权具体化,改善地方文化法制建设相对薄弱的情况,补上地方文化立法“短板”，合理界定文化管理部门的职责和管理权限，助力文化体制改革，增强文化自觉和文化自信。

第二，文化遗产保护法。在文化遗产保护领域，地方人大及其常委会共制定和修改154部地方性文化遗产法规，地方政府制定和修改70部地方性政府规章。②内容包括文化遗产、历史文化名城名镇名村和传统村落；非物质文化遗产，如三都水族自治县的水书非物质文化等；文物、不可移动文物等。福建省物质文化遗产丰富，对“海上丝绸之路·福州史迹”文化遗产、“古泉州(刺桐)史迹遗址”、“中国丹霞”自然遗产、“福建土楼”文化遗产、三坊七巷和朱紫坊等制定规章。大连市、沈阳市和南京市对于不可移动文物和地下文物的保护尤为重视。加强地方文化遗产立法,是保护优秀传统文化,增强民族文化自信的重要途径。地方立法要因地制宜，制定符合当地实际情况的文化领域条例，为保护和弘扬我国优秀传统文化提供坚实的制度保障。

第三，公共文化服务法。在地方公共文化服务领域，地方人大及其常委会共制定和修改21部地方性法规，地方政府制定和修改25部地方性政府规章。③内容包括公共图书馆、公共文化馆、公共场馆、文化设施等。江苏、湖北、天津、上海、广东等地的实践为其他地方激发文化创造活力、保障人民文化权益做出了示范作用。目前，对于公共文化服务的立法仍然极度欠缺。在已有的图书馆地方立法中,深圳、内蒙古、湖北等地的地方立法适用范围仅限于公共图书馆，北京等地的地方立法率先将适用范围扩大到各类型图书馆。整体而言，地方图书馆立法数量依然不多，仅有《广州市公共图书馆条例》《四川省公共图书馆条例》《湖北省公共图书馆条例》《内蒙古自治区公共图书馆管理条例》《深圳经济特区公共图书馆条例(试行)》5部地方性法规。地方政府规章除《东莞市公共图书管理办法》为2016年12月30日颁布，《上海市公共图书馆管理办法》2015年修订过，其余地方政府规章都是十年前制定，深圳特区的法规更是1997年颁布并实行。地方应重视公共图书馆领域立法，引导和推动公共图书馆事业科学、规范、健康发展。在多样化文化诉求不断变化的背景下，地方文化立法应抓住本区域文化资源的特有属性,有针对性地立法，为我国文化事业发展保驾护航。

第四，文化产业相关法。在文化产业相关领域，地方人大及其常委会共制定和修改地方性法规有158部，地方政府制定和修改地方性政府规章247部。[注]② 数据来源于北大法宝，最后访问时间为2019年1月10日。内容涉及出版物发行、电子出版物、图书报刊、音像和印制、户外广告和招牌设置、户外广告设施、新闻媒体广告、医疗药品和医疗器械广告等。其中，湖南省制定了《实施<中华人民共和国广告法>办法》和《湖南省长沙市城市户外广告管理条例》；上海市、北京市、海口市、江苏省制定和修改五部音像管理和市场法规等。2018年3月11日《文化产业促进法》被建议列入全国人大常委会的五年立法规划，太原市和深圳市领先全国制定《太原市促进文化产业发展条例》和《深圳市文化产业促进条例》，这对全国人大常委会制定《文化产业促进法》具有重要的借鉴意义。发展地方文化产业是满足人民群众文化需求的必然选择，地方立法应为文化产业发展提供法律保障。地方立法过程中应注意切实提高文化法律法规的具体操作性，平衡政府在促进文化产业方面的权力与公民文化权利的边界，建立文化产业市场竞争秩序。

相关地方文化立法统计见下表：

表1 地方文化立法统计表②

二、地方文化立法的原则

有学者认为，德国法治国的发展过程经历了“自由法治国”“形式法治国”“混合法治国”“实质法治国”“公正法治国”等发展阶段。[2]81-157德国法治国的变迁过程，在某种程度上体现了各国法治发展变迁的一般规律，即由“形式法治”走向“实质法治”，进而转向“形式法治”与“实质法治”并重的“公正法治”。我国地方文化立法也需要同时遵循两大原则，即作为“形式法治原则”的“依法立法原则”与作为“实质法治原则”的“价值导向原则”。

(一)依法立法原则

有学者提出：“中国形式法治的基本信条可以概括为三条原则。它们分别是：第一，有法可依、职权法定；第二，有法必依，唯法是从；第三，违法必究、依法解决。”[3]21地方文化立法有大致相同的内涵，地方文化立法要坚持不抵触原则，《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国立法法》在赋予地方立法权时均强调在同宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下。国务院最新修改的《规章制定程序条例》也明确规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

第一，权限合法。首先，要遵循法律保留原则。法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限。对于宪法、法律规定应该由法律规定的事项，地方立法时不可越权。其次，要坚持法律优位原则，即下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致，落实到文化立法上，地方的文化立法不得与上位的文化立法相冲突。2015年《立法法》的修改中,专门把地方立法权进行了具体规定,强调设区的市在不与宪法、法律、行政法规、本省自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设管理、环境保护、历史文化保护制定地方性法规,报省、自治区的人大常委会批准以后施行。省(自治区)的人大常委会对报批的地方性法规的合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月之内予以批准。如果法律、行政法规做了原则性规定，地方文化立法在规定具体内容时，也不可以违背上位法规定的基本原则。民族自治地方、经济特区等需要就有关文化立法事项做变通规定的，应该严格遵循宪法、法律的规定。

第二，程序合法。制定地方政府规章时，应遵守国务院《规章制定程序条例》；制定地方性法规时，则应遵守各地地方性法规制定程序的相关规定。目前，我国已经形成较为稳定的立法程序，不少地方制定了相关法规、规章，如《海西蒙古族藏族自治州人民代表大会及其常务委员会立法程序规定》《定西市人民代表大会及其常务委员会立法程序规则》《兰州市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定》《陕西省人民政府起草地方性法规草案制定政府规章程序规定》等。立法程序不仅是立法质量的保证，更是法治精神的重要体现。2015年修改后的《立法法》将地方立法权的主体下放到了设区的市一级，表明了国家对于地方的历史文化保护等立法需求之积极回应,设区的市正可借此契机，借由地方文化立法权有所作为。“对历史文化保护重视尊重,也反向证明了文化的繁荣应该首先依赖地方政府的积极作为。”[4]63-66地方文化立法要坚持程序合法原则，做到不抵触、有特色、可操作，使得地方文化立法在形式上更符合立法规定，促进区域文化的大发展与大繁荣。

(二)价值导向原则

地方的文化立法应当符合社会主义核心价值观，促进社会主义主流文化的传播，助力国家文化产业的发展。社会主义核心价值观是我国文化法律体系的“灵魂”，也是确保我国文化事业和文化产业发展过程中坚持正确方向的价值指针。建立健全我国的地方文化法规体系，乃是社会主义核心价值观全面融入法治建设的必由之路。

第一，地方文化立法的内容要符合社会主义核心价值观融入法治建设的规划。2018年全国人大通过的宪法修正案，将“国家倡导社会主义核心价值观”写入宪法，让社会主义核心价值观的具体入法有了根本法支持与保障。2018年5月，中共中央印发了《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，强调要“力争经过5到10年时间，推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系”。规划还明确指出，“把社会主义核心价值观融入立法体制，从源头上确保鲜明的价值导向”。根据这一“规划”，为了确保社会主义核心价值观全面融入法治建设，今后我国需要尽快完善文化法律，至少涉及四个领域，即：公共文化服务法、文化产业相关法、中华优秀传统文化传承发展相关法与互联网信息相关法。地方文化立法作为建设社会主义文化强国的重要保障，要坚持把弘扬社会主义核心价值观作为立法价值导向，将社会主义核心价值观的内容，转化为特定的法律制度与相应的法律规范、明确的法律程序。这样，地方文化立法才能明确体现社会主义核心价值观的价值导向。

第二，地方文化立法的内容要符合社会主义核心价值观融入法治建设的标准。把社会主义核心价值观融入立法体制,地方文化立法不仅要体现鲜明的社会主义核心价值观,还要体现国家的价值目标、社会的价值取向、公民的价值准则。法律是治国之重器,良法是善治之前提。社会主义核心价值观融入法治建设,要坚持依法治国和以德治国相结合。地方文化立法要坚持为人民服务，为社会服务。立法的内容要做到遵循文化发展规律，坚持社会主义先进文化的前进方向，保障最广大人民的基本文化权益。《中华人民共和国英雄烈士保护法》是社会主义核心价值观融入法制建设的典型体现。在此基础上，《江西省英雄烈士纪念设施保护管理办法》第一条即明确规定：“为了加强英雄烈士纪念设施的保护和管理，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，根据《中华人民共和国英雄烈士保护法》《烈士褒扬条例》等法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。”进而言之，地方文化立法应当坚持以社会主义核心价值观为引领的要求，将社会主义核心价值观贯穿于立法全过程，增强地方文化立法的科学性、合理性，促进地方文化事业的积极发展，同时也促进相应文化产业的大力发展，在推进文化事业建设和文化产业创收增收的过程中发挥积极作用。

三、地方文化立法的程序

2017年12月22日，国务院通过了《关于修改〈规章制定程序条例〉的决定》《关于修改〈行政法规制定程序条例〉的决定》，这两部行政法规均自2018年5月1日起施行，对于地方文化立法程序的完善具有指导意义和规范价值。

(一)地方文化立法程序要体现党的领导和人大主导原则

中国共产党是我国的执政党，是中国特色社会主义事业的领导核心；坚持党的领导是中国持续稳定发展、实现中华民族伟大复兴的中国梦的根本保障。党的十九大明确指出,要充分发挥党对立法工作的引领作用,同时也要完善党对立法工作的领导。2018年宪法修正案中，在第一条第二款“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”后增写一句，“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。宪法的修改为新时期我国地方文化立法的发展完善明确了宪法原则。在以往的实践中,党委对重大立法事项的研究决策主要表现为提出立法建议、审批重要法律法规草案或起草工作指导原则,以及原则决定法律法规制定修改涉及的重大问题等方面。中共中央1991年印发的《中共中央关于加强对国家立法工作领导的若干意见》首次明确重大政治方面和特别重大的经济、行政方面的法律草案起草和审议等重大立法中,党中央研究决策的事项范围和程序。十八届四中全会提出,凡立法涉及重大体制和重大政策调整的,必须报党中央讨论决定；法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。2016年2月《中共中央关于加强党领导立法工作的意见》进一步明确,党中央提出立改废释意见建议,讨论同意政治方面立法和重大经济社会方面立法等,有立法权地方的党委研究同意政治方面和重大经济社会方面立法。[5]5-14国务院最新修订的《规章制定程序条例》也明确规定：“制定规章，应当贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。”“制定政治方面法律的配套规章，应当按照有关规定及时报告党中央或者同级党委(党组)。制定重大经济社会方面的规章，应当按照有关规定及时报告同级党委(党组)。”在党中央已经形成一定制度机制的基础上，地方立法应把握好重大事项的尺度和研究决策的权限,进一步明确应当由其决策的事项范畴和程序机制，将地方党委领导地方文化立法落实到立法程序中，但是又要始终坚持人民代表大会制度，坚持地方立法过程中的“人大主导原则”。

具体而言，参照最新修改的条例，地方文化立法在涉及重大文化决策时也应该做到报同级党委决定，严格落实立法工作向同级党委请示制度。文化立法工作中涉及的重大体制、重大活动和重大项目，地方人大党组应当及时向同级党委请示，并将指示要求认真贯彻落实到立法工作中；把同级委确定的重大文化立法项目、立法意图作为地方文化立法工作的重要内容之一。

(二)地方文化立法程序要强化立法规划和立法后评估制度

2015年新修改的《立法法》第三十九条、第六十三条分别规定了对法律草案的立法前评估和法律的立法后评估制度，明确规定了针对国家立法的评估制度。地方文化立法更是相对于法律、行政法规等国家立法在立法质量上存在很大差距。为提高地方文化立法质量，从立法程序上要做到强化立法规划和立法后评估机制。

第一，立法前评估与立法规划制度。2015年12月,中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》，明确提出要“通过开展立法前评估等方式,健全立法项目论证制度”。立法前评估指立法机关或者其他机构，按照一定的程序、标准和方法，对某项立法所要达到的目标、所要具体规范的内容的必要性和可行性，以及对社会和公众的影响等所进行的评估。[6]47-48立法前评估的参与者应当包括政府相关部门、相关群众团体、第三方机构、专家学者等，地方立法应当对社会影响重大的法规进行立法前评估，可从目的、内容两方面采取必要性分析、成本效益分析、替代方案比较分析、听取专家和公民意见等方法。地方文化立法需要科学、合理地设置各个立法环节，统筹地方文化法规和规章的长期规划和短期计划。根据本地经济、文化的实际状况与民族风情等，有针对性地解决最广大人民群众关心的文化问题，充分发挥地方立法的规范和引领作用。地方人大及其常委会、地方人民政府尤其需要通过立法前评估发现文化立法滞后情况，及时制定和修改文化立法规划，定点破除阻碍文化大发展大繁荣的“堵点”，消除文化监管的“盲点”。

第二，立法后评估与立法清理制度。立法后评估是对现行有效的并且实施了一段时间以后的地方性法规规章，根据立法的总体目标，结合经济社会发展的现实状况，通过信息的总结和反馈，对于规范性法律文件的实施情况、实施效果、实施绩效、存在问题及其影响因素等进行分析评估和跟踪调查，及时矫正和修缮地方立法自身存在的具体问题，为地方立法机关决策提供依据和参考，不断地改进地方立法工作。[7]60-64尤其是地方人大及其常委会可以通过地方立法后评估机制，及时推进地方文化法规和规章的修改、解释、废止及授权、配套、清理、备案等工作，清理不适应改革开放要求的地方立法，提高地方文化立法质量。