建立未成年人国家监护的困境、需求和应对

李长健 杨永海

（华中科技大学法学院，武汉430074）

一、问题的提出

案例一：被告人王某俤（男，1942年8月25日出生）于2017年初用香蕉哄骗陈某1（女，2013年8月17日出生）到其家中对陈某1实施了性侵。陈某1将遭到性侵的事实告诉了其奶奶黄某1，黄某1因为害怕报复没有报案。2017年12月16日下午，被告人王某俤采用胁迫及食物诱骗的方式再次性侵陈某1，陈某1大声哭闹，其哥哥陈某2循声在王某俤家中找到妹妹陈某1，王某俤拿出一根香蕉给陈某2食用，并告知陈某2不要告诉其奶奶。接着，王某俤当着陈某2的面对陈某1实施侵害。随后，王某俤让陈某1和其哥哥自行离开①福建省罗源县人民法院，(2018)闽0123刑初187号，2018．11．28。

案例二：被告人杨某梅与丈夫李某甲系再婚家庭，在其女儿李某丁(2009年5月24日出生)出生后不满一年，杨某梅随李某甲到无锡务工，李某丁自幼随祖父母在河南省周口市生活。2016年9月，杨某梅夫妇因女儿在河南生活学习期间有不良习惯，决定将女儿李某丁接到无锡与其共同生活。期间，杨某梅因多次发现女儿偷拿家中的钱、同学的钱物，在说教无果的情况下，多次采用铁丝衣架殴打、扇耳光和缝衣针戳嘴、喂粪便相威胁（以惩罚嘴馋）等手段殴打虐待李某丁。②江苏省无锡市惠山区人民法院，(2018)苏0206刑初541号，2018．12．26

2013年5月全国妇联儿童工作部公布的《我国农村留守儿童③关于留守儿童的定义尚存争议，一般认为留守儿童具有三个特点：1．居住地在农村；2．父母一方或双方进城；3．发生一定长时间的亲子分离。、城乡流动儿童状况研究报告》表明，由2010年第六次人口普查样本推测，全国有留守儿童约6103万，约占农村儿童的38%，占全国儿童的20%。①李晓郛：“社会转型时期未成年人监护制度完善探析”，载《人民检察》2015年第15期。农村种地不挣钱，城市有着更好的打工机会和高回报率，大量农村居民流入城市导致留守儿童的数量呈增长趋势，也带来了许多社会问题，主要原因是监护不力。②黄忠：“从留守儿童问题看我国监护制度之改进”，载《西北人口》2009年第2期。我国面临着经济建设任务的同时，也面临着留守儿童在物质、精神需要满足的考验。家庭承担着养老育幼的社会功能，是未成年人的天然监护所，父母是未成年人的天然呵护者，但是在城乡发展不平衡的现实下，留守儿童无法陪伴在父母身边，只能跟着祖父母辈或者亲戚，一年之中跟父母的交集大多也只是借助于手机网络，这就使得父母监护不到位。案例一中的留守儿童就是在父母外出打工奶奶监护不到位的情况下受到了人身精神侵害，留守儿童祖父母年龄较大，文化程度、综合素质和法律意识较低难以起到有效的监护保护；案例二中亲生父母虐待未成年人的所为则更让人痛心，这两个案例暴露了我国对于未成年人监护的不足。不可否认，未成年人出了问题，其监护人难辞其咎。监护人履行职责不到位导致监护缺失的情形多有发生，甚至部分监护人自身就是侵害未成年人权益的罪魁，比如，遗弃，虐待未成年人。监护缺失是悲剧案件发生的主要原因，但是我们也不得不做出思考，难道监护人自觉有效履行职责就是保护未成年人合法权益的唯一办法吗？除此之外，保护未成年人权益就束手无策了吗？

二、问题的研究

家庭固然是对未成年人成长过程中监护之地的不二之选，但是当家庭监护不能起到保护未成年人合法权益时，国家监护则对家庭监护具有替代效应。这么一来，未成年人权益就可以得到很大程度的庇护，甚至可以避免许多悲剧发生。国家的职责应当包含对未成年人实施监护，这不仅事关被监护人个人的权益，也牵连到家庭幸福、社会稳定的公共利益。③吕新建：“论我国未成年人监护制度的完善”，载《河北法学》2005年第7期。单靠家庭监护已经难以适应我国社会面临的新情况新问题，因此有必要建立国家监护制度，由国家财政拨款、以政府为主导设立专门的未成年人监护机构。一般来说国家监护有广义和狭义之分。广义的国家监护指的是国家全面进入未成年人监护事务全过程，从未成年人出生开始到成年之前的每一步都有国家监护，对于监护人的选取、审查、认定、变更，国家都要全权负责；狭义的国家监护指的是只有在亲属监护不到位，甚至是出现了亲生父母侵害孩子利益的情况，此时才由国家介入，变更或者取消亲属监护资格，改由国家接管监护权或者另外指定监护人，并将未成年人的监护纳入专门机构，动态跟踪。目前市场经济形势下，我国正在建设服务型政府，广义的监护不但增加政府工作量，也会导致政府无法很好地完成监护工作，因此并不适合我国当前社会经济形势。狭义上的国家监护则应当是目前较为恰当的选择，但建立国家监护在现实中也面临诸多困境。

（一）传统观念根深蒂固排斥国家监护介入

我国长期以来深受宗法家族观念影响，农业社会经济中的血缘姻亲、裙带关系等错综复杂，给人们带来的心理钳制短期内难以克服，人们历来将家庭领域视为自己的私事，有关未成年人监护的法律法规保护主要是以家庭内部事务、亲属间自治为主。目前我国的监护制度秉承古代亲权制度，认为父母作为孩子最亲近的人，承担监护义务，履行监护职责是天经地义，理所当然的。受几千年来家庭观念影响，对于家庭事务实行家长制，孩子被视为父母的私有财产，哪怕是出现了家长监护职责履行不到位，侵害未成年人合法权益的情形，竟然也被视为家庭内部矛盾，旁人不方便插手，这就在观念上排斥了国家公权力对监护事务的干预。

（二）家长监护主体缺失需要国家承担监护人职责

改革开放四十年带来了社会经济的巨大发展，也改变了人们的生活方式和思想观念，并引发了诸多监护问题，比如“离婚率上升”、“留守儿童问题”、“非原生家庭子女监护问题”。在城市，父母工作压力大，生活节奏快，难以顾暇孩子教育成长，离异家庭对孩子缺乏关爱或者过分溺爱，离婚夫妻争夺子女抚养权，使得未成年人夹在中间不知所措，不能得到父母得当的关爱和教育，这样的未成年人的监护处于错位状态，导致其身心出现很多问题，如自闭自卑、脾气暴躁、唯我独尊，甚至走向吸毒、赌博的犯罪道路。在农村，大量青壮年父母进城务工，但是大多从事一些纯体力劳动，比如电子厂、制衣厂，收入微薄，加班严重，缺乏社会保障，孩子只能跟着祖父母辈或者亲属留在农村，即便父母带着孩子进城却忙于生计无暇照顾未成年子女的身心健康，这些做法均容易引发一系列社会问题。

（三）国家监护是社会监护制度难以操作的必然选择

《未成年人保护法》规定党政机关、事业单位、社会团体、基层群众自治组织和社会公民对未成年人负有共同的社会责任。《民法总则》也规定在未成年人的监护人确定以前，基层群众自治组织或者民政部门担任临时监护人来保护未成年人的人身财产权益。①陈华彬：《民法总则》，中国政法大学出版社2017年版，第323页。从法律规定上来看，我国是主张由组织来担任监护人的，这些组织包括居委会、村委会、学校、医院、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、民政部门等。如果未成年人的父母亲属不能担任或者有效担任监护人，那么此时就应当由国家设立专门机构来承担监护职责，这样才是在社会分工下做到各司其职，任务明确，互不干扰。监护是一项系统工程，不只是停留在物质上的支持，更需要情感的沟通、精神的关爱，离家进城的父母对未成年人不能只是给钱了事，也不能一味溺爱放纵。监护，既要照顾未成年人的日常生活，还要在精神上给予指导，并在平时的接触中及时发现未成年人出现的问题，给予耐心细致的疏导。显然这样的工作不应该是由上述组织来完成的。更何况现在人们的工作和社会角色变换频繁，人们和上述组织的联系也没有以前那么密切，上述组织更不应该因为监护职责而背负上更大的经济负担。

三、建立未成年人国家监护的多维需求

在市场经济的今天，依靠居委会村委会等组织来作为未成年人监护的主体，无论从理论上还是现实操作上都不切实际，必须建立国家监护，将国家公权力引入未成年人监护。国家监护是保障未成年人合法权益的最后一道屏障，在家庭监护出现问题的时候国家监护职责显得更为重要。

（一）建立未成年人国家监护是民法社会化的理论需要

近代民法强调意思自治，尊重当事人意愿，排斥公权力的干涉，把个人利益放在第一位，这被视为对自由和权利的保障；而现代民法强调社会利益，体现社会本位，由此出现了民法逐渐限制个人权利和权利本位的趋势，这便是学界所称的“民法的社会化”。民法社会化折射到监护领域就是公权进入家庭监护自治。现代社会已经越来越呈现出这样的监护公法化趋势，西方许多国家开设了未成年人监护岗位，成立了专门监护机构，并在法律上得到确认，这便使得未成年人监护具有了公法和私法的两重色彩。①石婷：“论国家对未成年人监护的公权干预——以保障留守儿童的合法权益为视角”，载《当代青年研究》2014年第3期。加快未成年人国家监护的理论研究和制度设计是顺应国际监护形势，修缮我国监护制度的着重步伐。②钱晓萍：“论国家对未成年人监护义务的实现——以解决未成年人流浪问题为目标”，载《法学杂志》2011年第1期。国家监护并不是要否定家庭亲属监护自治，而是对家庭监护的必要补充和完善。家庭监护作为未成年人监护的第一场所，国家监护的设计必须给予其足够的信任和支持。但是，一个国家综合国力的竞争更多的表现在未成年人的素质和能力上，未成年人不是家庭的私有物产，国家公权力必须给予家庭监护适当监督，甚至是撤销家庭监护来维护未成年人权益。

(二）建立未成年人国家监护是完善监护立法的需要

长期以来家庭监护人认为怎么样管理未成年人子女是自己的私事，拒绝别人干涉，恰恰因为如此，虐待遗弃、家庭暴力事件频发。家庭之中侵犯未成年人权益恶性事件的发生反映了我国监护立法的不足，尤其是国家公权力监督不够使得未成年人权益保护长期时滞。面临严峻复杂的监护困境，建立国家监护也是监护立法建设的迫切需求。当下，有关未成年人监护的立法仅存在于少数法律法规的监护部分，且这些法律多是一些笼统的规定，难以具体操作。例如，《未成年人保护法》规定，监护人要保护未成年人的人身财产等权益，营造和睦良好的成长氛围，关心未成年人的身心健康，引导未成年人的行为习惯。类似的条款规定模糊不清，对于监护人履行职责是否合格并没有标准界定，对于监护人不履行监护职责的监督条款也没有，更没有涉及家长的监护资格，出现监护问题时国家如何干预。又比如，《民法总则》中规定，家长履行监护职责的权利受到法律保护，但是如果家长不正确履行职责甚至侵犯未成年人的合法权益，应当承担法律责任。家长应当按照最有利于未成年人的原则履行监护职责，保护未成年人的合法权益，除了为了未成年人的利益外不能处分其财产。民法总则对监护制度的设计是我国现代监护制度的最新进展，暗含国家监护的影子，但也只是原则性规定，没有充分体现国家监护的特点。未来民法总则的细化规定应在体例和条文上完成民法总则没有完成的任务，充分把国家监护考虑进去。③王竹青：“论未成年人国家监护的立法构建——兼论民法典婚姻家庭编监护部分的制度设计”，载《河北法学》2017年第5期。

（三）建立未成年人国家监护是完善监护机构的需要

中国是人口大国，据统计，目前我国未成年人口已经超过3亿，随着放宽二胎政策落地，未成年人口数量和比重会越来越大。未成年人监护面临着严峻考验，急需专门的强有力的监护机构，然而面临着如此巨大数量的未成年人群，我国目前并没有一个强而有力的监督保护机构。从全国范围来看，我国目前在保护未成年人机构设置上也很不健全，资金不足，人员短缺是其常见问题。比如，我们反对家庭暴力，但是当针对未成年人的一般家庭暴力出现时我们又能做什么？除了道德上的职责，言语上的痛骂，我们几乎无能为力。就算是出现了严重伤害未成年人身心健康的家庭暴力，我们可以寻求司法救助，将施暴父母定罪判刑，但是这样只会使未成年人多了一个身份标签，即服刑人员子女，由此导致未成年人的监护会面临更大的难题，有了坐过牢的父母，未成年人以后的升学、就业、婚姻也会受到负面影响。难点在于当家庭暴力发生时，我们没有一个可以安置未成年人的场所，无法将未成年人带离家庭，外界调解以后未成年人只能继续回归家庭，继续和可能依然存在暴力倾向的父母生活在一个屋檐下，面临着后续暴力伤害的可能。建立监护机构需要以国家强制力和财力支持作为后盾，没有国家的公信力就无法建立让人信服，让未成年人权益切实得到保护的机构。因此建立监护机构，可说是建立国家监护最为重要也最为迫切的需求。

（四）建立未成年人国家监护是保护未成年人权益的实践需要

社会变迁冲击了原有的家庭监护制度，也为国家监护的加入提供了客观需要。自上世纪70年代末推行计划生育制度以来，我国的家庭结构逐渐变小，亲属关系纽带逐渐松散，家族内部对未成年人监护的力度在弱化。在市场经济推动下，职业分工日益细化，妇女身体也得到进一步解放从而走出家庭，妇女对于家庭内部子女的监护功能在减弱，另一方面由于家政行业，比如，保姆、小时工等发育尚不成熟，运作不够规范化，难以替代妇女的母亲角色承担未成年人的监护职责。此外，改革开放40年以来我国物质基础明显提高，综合国力增强，也为建立国家监护提供了物质保障，有条件为监护未成年人提供较为充足的福利服务。加之近年来频发的侵害未成年人权益案件，如拐卖儿童等，也唤起了人们在思想上对未成年人监护的重视。

四、建立未成年人国家监护的域外立法经验借鉴

在古罗马法的“保佐”制度中，为没有在亲权监护之下的未成年人设置监护人，这是国家公权替代亲权监护的起始。工业革命以来，监护制度中逐渐加入了国家司法权和行政权的角色，尤其是在监护程序上，国家公权介入色彩更为浓厚。二战以后，随着全球儿童福利事业的发展，未成年人监护已经不再是家庭内部事务，也不是单纯的私法问题，国家公权力开始明显涉入其中并扮演主要角色。政府作为责任主体强化，父母角色弱化，国家从幕后走向前台，成为监护的主角。随着家庭关系的日益松散，家庭自治监护不能适应社会发展需要，各国立法纷纷废除了原先可以决定监护事务的亲属会议，血缘关系在监护中被冲淡，国家监护理念日益深入到监护制度之中。无论大陆法系、英美法系如何各具特色，但是其监护制度的源头都是古罗马法，其共同趋势都是监护制度的公法化。

（一）以德国为代表的大陆法系：弱化父母亲权，强化国家职能

现在的《德国民法典》为未成年人监护树立了典型模板：罢黜父母亲权的权力内核，代之以责任和义务为主的父母照顾权，使父母对子女的权力义务关系从形式到内容更加具有可操作性；加强国家在监护中的职能责任，罢黜亲属监护和亲属会议职责；监护人履行职责更多地带有监督性和强制性意味。言而总之，家庭监护、亲属监护的功能在消退，国家监护、监督监护的色彩在增强。具体来说，德国法上的监护是公共责任，比如，在涉及未成年人无人监护时，国家便会负担其职责，由社会援助儿童部来对其负责。司法权对父母亲权进行干预，父母提出由第三人监护子女时，家事法官要求该第三人提出监护请求。德国法在监护公法化趋势上的表现体现在：第一，出台的监护领域的法律法规越来越多的带有国家强制性特点。比如德国未成年人保护法、儿童福利法等一连串的公法性质法律部门；第二,监护的主体逐渐以公权力机构为主导，设立了一批代表国家行使权力的社会机构，如监护法院、家庭裁判所等；第三，无论实体上还是程序上，从监护关系的产生、变更到实际操作的整个过程中都注入国家意志，弱化监护人的个人意志；最后,国家既是监护责任的主导，又是责任的主体，有权撤销、变更、任免监护人。

（二）以美国为代表的英美法系：明确政府责任，强化司法监护

美国对于未成年人监护体现在规定父母权利义务、明确政府责任、强化司法监护上。

监护人的权利和义务主要包括：除非法律明文禁止，父母可以为孩子做任何事情，只要父母觉得这是有利于孩子的；父母要为孩子的成长提供金钱物质支持；父母有满足孩子教育、医疗等基本权利的义务。国家职责方面，国家首先尊重并保障父母的权利；在父母没有尽到监护责任时，国家介入私人家庭。美国干预家庭监护主要有三个方面：对于家庭困难的儿童实施救助，强行使其父母履行职责；政府提供网络等媒体向父母传授教育方法；对于遭受虐待或被忽略的儿童，政府设置了举报制度，为儿童任命监护人掌管儿童有关福利事务。此外，政府还制定了寄养收养制度，为流浪儿童、孤儿提供基本生活保障。司法层面，未成年人被忽视、被虐待的案件交由少年法院接管。当警察或者儿童保护部门发现可能对儿童构成虐待、忽视或者遗弃的行为苗头时，个案调研员可以不经法院直接开始调查。甚至在紧急情况下，警察可以未经父母同意直接进入私人住宅，把处于危险状态的孩子直接带走并诉诸法院。处理涉及未成年人案件法院采取秘密审理方式，外界不得而知。法院可以为儿童任命暂时或者长期的监管人，父母监护儿童但受监管人监督。父母有探望被监管儿童的权利，但是要向被监管儿童提供抚养费用。

从两大法系的法律设置来看，未成年人监护公法化趋势越来越明显，国家强制力政策和行政手段参与监护事务的趋势也越来越明朗。无论是成立专门的机构，还是设置完整的法律体系，都体现着这样的规律：国家公权力正在将监护的家庭私人事务逐步演变为公共事务，逐步开启监护的社会化、公法化渠道。

五、建立未成年人国家监护的建议应对

（一）建立专门强有力的未成年人保护管理机构

未成年人监护领域有着许多的问题，而这些问题的发现和解决必须由有专门强大而有力量的保护管理机构来承担。随着社会发展，未成年人监护领域也会出现越来越多的问题，未成年人保护管理机构承担的责任也会越来越大。然而，目前中央地方两个层面都缺乏这样的机构，在中央层面，应当设立专门的副部级级别单位对全国未成年人监护工作做统一协调处理。在地方层面，省、市、县三级行政单位应当设立未成年人监护事业管理中心，集中管理本地区的未成年人监护事务。其中，县一级行政单位及其派出机构应当根据所掌握情况深入未成年人家庭对未成年人身心健康进行耐心细致的沟通了解，对于无法得到有效监护的未成年人提供监护。有了安置未成年人的专门机构，才能将未成年人带离家庭暴力，撤销监护人资格，妥善保护未成年人权益。未成年人专门保护管理机构应当承担以下职责：对于家庭监护提供支持与协助；对于家庭监护中出现的问题给予妥善解决；对于缺失监护的未成年人提供国家监护。

（二）建立监护监督制度

监护监督对于家庭监护起着重要的督促作用，从上文来看，世界上很多国家都对监护监督做出了规定，结合我国实际，应当设立未成年人监护监督机构来履行监督职责。监护监督机构的监护监督人应当由村委会、居委会的村民、居民担任，他们和未成年人生活在同一片社区，对于未成年人家庭情况更为了解，方便开展工作。监护监督人应当建立本辖区所有未成年人的成长信息档案，全面系统掌握未成年人和其监护人的情况；不定期走访未成年人家庭，尤其是留守儿童家庭，了解未成年人的生活学习、心理变化；对监护人进行定期培训，包括法律知识、心理知识、安全意识等；帮助未成年人解决实际问题，比如家人去世等重大变故；对于不认真履行监护职责的监护人要进行批评教育，不能及时改正的要上报专门机构或者起诉至法院。

（三）建立社会公众举报制度

未成年人的亲属监护具有私密性、隐蔽性，即使发生了监护人侵犯未成年人权益的事件，外界也难以知晓，甚至外界知晓以后也投诉无门。①于晶：“论我国未成年监护人监督机制的建立”，载《中国青年研究》2012年第9期。因此，应当建立社会公众举报制度，让未成年人身边的老师、邻居、医生、同学行动起来，用群众的眼睛关注未成年人身心健康成长。将未成年人的监护行为置于透明的监督之下，这对监护人也是一种心理约束。公众发现监护人有侵犯未成年人权益行为以后，可以向监护监督人或者未成年人保护管理机构举报，这样便使得未成年人权益处于社会公众、监护监督人、未成年人保护管理机构的多重保护之下，最大可能使得未成年人权益不受侵犯或者第一时间得到救济。

六、余论

社会本位立法体现社会连带责任思想，监护事关社会利益，不能再以单纯家庭私事看待，未成年人监护完全由亲属自治已经不能适应时代发展，公权力介入监护是大势所趋。②林秀雄：“论未成年人之监护人及‘民法’第1094 条之修正”，载谢在全等主编：《物权 亲属编》，中国政法大学出版社2002年版，第293页。良好的未成年人监护制度不仅事关未成年人权益保护，更关乎一个国家对人权保障的程度，关乎一个民族的未来。本研究结合具体案例，借鉴外国有益经验，结合我国实际情况，提出建立国家监护的建议，是顺应时代、尊重人权、服务社会的必然要求。