血液损害侵权责任的问题与对策*

杨海涛 李海洋 谈在祥

《侵权责任法》第五十九条规定了不合格血液造成患者损害的侵权责任，将血液与药品、消毒药剂、医疗器械并列，共同适用产品责任规范。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《医疗解释》)在前者的基础上对责任人、举证责任缓和、连带责任、不真正连带责任等作了补充规定，但一些基本问题仍未解决。

1 现行血液损害侵权责任规定的问题

1.1 “不合格”的判定标准模糊

通说认为，《侵权责任法》第五十九条为医疗产品责任规范，规定对药品、消毒药剂、医疗器械、输血统一适用产品责任规范，但适用的具体要求不同，对药品、消毒药剂、医疗器械等产品责任适用的要求是“缺陷”，对血液损害侵权责任的要求则是“不合格”，而血液“不合格”的标准在理论上有不同看法：第一，等同缺陷说。该观点认为，“不合格”与“缺陷”等同。第二，标准说。该观点认为，所谓不合格血液，是指不符合临床用血标准的血液[1]。第三，动态标准说。该观点主张关注动态的“行为”而非静态的“产品的状态”，认为当事人证明血液是否合格时，离不开对血液中心采血、血液检测以及医疗机构输血行为是否有过错、是否违反相关规定的判定[2]。第四，过错说。杨立新等[3]认为，此处的“不合格”，实际上是指血液提供者及医疗机构对血液的瑕疵存在过错，即通过相关注意义务的履行情况判断血液是否“合格”。第五，二分说。该观点认为，不合格血液又可以分为法律不合格血液和事实不合格血液。法律不合格血液是指对血液的采集、检测、使用等过程未遵照国家法定标准，导致患者人身损害的，可以认为该血液是法律不合格血液[4]。事实不合格血液是指即便血站或医疗机构履行了国家法定义务，但由于科学技术发展水平所限，仍会出现有些病毒无法在短时间内检测到的血液等情况。

上述理论各有不足。关于等同缺陷说，其不足是不符合立法本意，理由是如果“不合格”等同于“缺陷”，完全可以将血液与药品、消毒药剂、医疗器械并列表述并作同一“缺陷”之要求；关于标准说，有不能涵盖“虽然符合标准但仍有‘不合格’情形”的弊端；关于过错说，根据该说会得出无过错可以免责的结论，而这显然会与《侵权责任法》第五十九条规定的无过错责任原则相矛盾；关于动态标准说，实质上是过错说；关于二分说，该说所称的法律不合格实为标准说，事实不合格血液实为无过错输血等情形，且作者主张无过错输血应适用公平责任规则，与无过错责任原则相左。

综上所述，《侵权责任法》第五十九条规定医疗产品责任统一适用产品责任规范，却对血液损害侵权责任采取“不合格”的要求，这显然不同于一般产品责任适用“缺陷”的要求。而血液是否“不合格”却是判定行为人侵权责任的前提条件，理论上的纷争体现了“不合格”的判定标准的模糊性，需要进一步明确“不合格”的标准及其与过错标准的关系，亦或“不合格”标准本身没有存在的必要。

1.2 适用无过错责任原则理论基础的误区

《侵权责任法》第五十九条将血液损害与医疗产品损害同列在一个条文之中，因此可以将血液认定为准产品，就是准用产品责任规定的非产品，不合格的血液就是准缺陷产品[5]。而产品责任适用无过错责任归责原则，但血液损害侵权责任采此制度是值得商榷的。

理论上关于产品责任适用无过错责任原则的理由主要有以下四种：第一，危险来源说。该说认为缺陷产品是危险来源，应由产品缺陷的制造者承担责任。第二，危险控制说。该说认为产品缺陷的制造者能够控制危险的产生和预防，由缺陷的制造者承担责任有利于减少、避免损害的发生。第三，报偿说。该说认为若行为人从产品中获益，理应由行为人承担责任。第四，损失分担说。该说认为可通过价格和保险机制由当事人分担损失。

上述理论适用于血液损害侵权责任有明显不合理之处。

血液损害的原因，可以作以下分类：一是源于行为人的过错；二是源于血液固有的风险。根据《侵权责任法》第五十九条，该条适用无过错责任原则涵盖这两类原因。行为人因有过错承担责任自无问题，后者则显牵强。源于血液固有的风险实际包含两种情况：一是“窗口期”现象。“窗口期”现象是现代医学技术所不能解决的问题，这是一个常识。二是输血是一种风险行为。作为一种可以救命的物，血液本身固有风险可来源于血液成分、潜在未知经血液传播的病原体、患者的特异体质等。科技的发展进步和输血的规范操作已使输血治疗更加安全，但由于血液的复杂性，以及患者个体的差异，任何血液成分的输注都可能对受血者有一定的危险性，主要表现为输血不良反应[6]。

对于血液固有的风险，适用无过错责任原则的理论分析皆不成立。首先，危险并非来源于行为人的行为，血液“不合格”并非由行为人制造而得；其次，即使行为人极尽勤勉，仍然无法控制这种危险；再次，输血的获益方主要不是血站等，恰恰是患者；最后，关于损失分担说，根据《献血法》的规定，血液不得买卖，不具有一般商品的价格功能，且血站是不以营利为目的的公益性组织，因而血站等采供血机构不能通过价格机制分担风险；至于保险机制，若可以作出由血站等投保的结论，同样也可由患方投保，由双方分担损失的理由亦不充分。

另外，杨立新等[7]指出，在血液致害责任中引入无过错责任具有正当性。一方面，医疗机构和血液提供者作为具有专业能力者，具有远强于患者的风险控制能力，要求其对患者的损害承担无过错责任，可以更好地督促其严格履行职责，将输血的风险最小化。另一方面，在输血致害案件中，特别是在输血感染的情况下，对患者的损害极大，由患者承担损害会影响其生存的基本权利，不符合社会公平与正义原则的要求。前述观点有其合理性，但适用于血液的固有风险值得商榷：一方面，医疗机构和血液提供者无法控制血液的固有风险；另一方面，将此固有风险由既没有制造危险、又无力控制风险的医疗机构和血液提供者承担同样不符合公平正义的要求。

况且，《侵权责任法》没有将人体组织、器官作为准产品，人体器官移植损害侵权责任依法应适用一般医疗损害责任，二者的法律属性基本相同，却适用不同的归责原则，这种制度安排是不妥当的。

最后，若在紧急情况下采血、输血，仍然适用无过错责任原则，且行为人又不能主张免责与抗辩，亦不能体现公平与正义。

1.3 免责条款的缺失

通说认为，现行血液损害侵权责任适用产品责任的规定，但这会造成血液损害侵权责任免责条款的缺失，使医疗机构、血液提供机构承担了比生产者更严厉的责任。

《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”没有规定血液损害侵权责任的免责条款，第五章“产品责任”也没有规定产品责任的免责事由，依法理应适用《产品质量法》第四十一条或第四十二条关于免责的规定。

《产品质量法》第四十一条规定了缺陷产品的生产者免责条件。但该条适用血液损害侵权责任会产生两个问题：一方面，医疗机构一般不属于生产者(血液主要由血站提供)，无法通过该条免责；另一方面，血液提供机构、自身采血的医疗机构可以视为生产者，但该条第二、三项规定的适用前提条件是判定产品是否具有“缺陷”，而不是“不合格”，二者显然表述不同、难言一致，这会造成血液提供机构、自身采血的医疗机构难以通过该条免责。如若通过法律解释的方法，将“缺陷”替换成“不合格”，又将会使发展风险的抗辩得以成立，但“不合格”一词若本身包含发展风险的涵义，则此抗辩仍然不得成立。

《产品质量法》第四十二条规定了缺陷产品的销售者的免责条件。若将血液提供机构、自身采血的医疗机构视为准生产者，则此二机构不能通过该条免责。若将医疗机构视为销售者，但该条规定销售者免责的条件是“无过错”和“能指明生产者和供货者”，而《侵权责任法》第五十九条规定医疗机构承担血液损害侵权责任的条件是“不合格”，并不考虑过错，因此也不能通过该条免责。

同样适用无过错责任原则，产品的生产者可以主张发展风险抗辩，但医疗机构、血液提供机构却不能，因为在血液不合格的情况下，只要造成患者损害，血液提供者和医疗机构就应当承担责任，而不能以发展风险(即依据现有科学技术不能发现和避免的缺陷)作为抗辩事由[8]。这将导致医疗机构、血液提供机构承担比生产者更严厉的责任，此种结果应当不是一个合理的选择。

《侵权责任法》第三章作出了关于“不承担责任和减轻责任的情形”的一般规定，其中第二十九条规定了不可抗力免责事由。那么，不可抗力是否可以成为血液损害侵权责任的免责事由？同样不可以。若可以成为免责事由，则含有艾滋病病毒但处于“窗口期”的血液应可主张“不可抗力”而免责，但含有艾滋病病毒的血液显然不能称之为“合格血液”，且第五十九条作为特殊条款应优先适用，因而不能免责。

综上，根据现有法律，血液损害侵权责任面临免责条款缺失的尴尬，行为人既不能依据《侵权责任法》第三章、第七章而免责，也不能依据《产品质量法》而免责。

1.4 关于追偿权规定的缺憾

《侵权责任法》第五十九条关于追偿权的规定有两个缺憾：一是仅规定了医疗机构的追偿权，没有规定生产者、销售者、血液提供机构的追偿权；二是关于医疗机构追偿权的规定不尽合理。如“负有责任”的表述涵义不明，是指过错？不合格？还是公平责任？此处的涵义不明会导致在特定情况下医疗机构无法追偿而由自己承担侵权责任，如虽然被追偿人有偿债能力但因致损原因属血液固有的风险，故而医疗机构无法证明被追偿人“负有责任”。

《医疗解释》第二十一条对第一个缺憾作了补充，但产生两个新的缺憾：一是第二款关于医疗机构追偿权的适用前提条件的规定不合理。该款表述为“向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿的，应予支持”，根据该款，生产者、销售者行使追偿权的适用前提是医疗产品具有“缺陷”，而依据《侵权责任法》第五十九条的规定，对血液提供机构追偿权的适用前提显然不能用“缺陷”，只能用“不合格”，但该款却没有关于“不合格”的条件规定，这不能不说是一个遗憾。且该解释第二十五条明确将血液排除在“医疗产品”之外，故血液提供机构行使追偿权的适用前提不能适用“缺陷”。二是第三款关于生产者、销售者、血液提供机构的追偿权规定相互矛盾。该款规定生产者、销售者、血液提供机构行使追偿权的适用前提是医疗机构有过错，若不能证明医疗机构具有过错，根据该款则无法行使追偿权，这将导致行为人行使追偿权的依据为被追偿人有“过错”，与《侵权责任法》第五十九条关于血液损害侵权责任适用无过错责任原则的规定相互矛盾。

2 适用过错推定规则

适用过错推定规则是解决血液损害侵权责任的合适路径，理由如下。

第一，维护医疗损害责任的归责原则的统一性。世界各国大多对医疗损害责任适用过错责任原则，不适用无过错责任原则，主要是考虑医疗行为具有未知性、探索性、风险性，为维护医疗行业的正常发展，不宜对其施加过重的责任，以防无人从医最终损害全体患者的利益，故我国法律亦对医疗损害责任采取过错责任原则。对血液损害侵权责任适用不同于一般医疗损害责任的无过错责任原则，与保护医疗行业健康发展的制度目的相矛盾。正如学者所言，《侵权责任法》第五十九条指向产品缺陷，将医疗服务提供者与产品生产者捆绑在一起，引入严格责任，破坏了医疗损害责任原有的单纯[9]。

第二，适用过错推定规则可以强化医疗机构、血液提供机构履行保障患者输血安全的义务。与无过错责任原则相比，适用过错推定规则没有明显降低对医疗机构、血液提供机构履行义务的要求：一方面，若行为人不能证明没有过错，其将承担侵权责任，同样可以达到督促医方、血液提供机构降低输血风险的目的；另一方面，患者因信息不对称而产生的举证困境，转由医疗机构、血液提供机构承担，同样可以保护患者利益。

第三，以过错标准替代“不合格”标准，避免关于“不合格”、血液产品属性等的争议。判定过错的标准具体包括：一是符合国家标准和行业标准；二是尽到合理的注意义务；三是尽到专家的高度注意义务，如严格管理、运用先进技术等。因不适用产品责任，这样就避免了关于“不合格”、血液产品属性以及医疗机构、血液提供机构的生产者、销售者地位等的争议。

第四，因血液固有的风险产生的损害应适用过错责任原则。如前所述，血液固有的风险并非来源于行为人的行为，行为人也不可能绝对控制，将这种风险归责于医疗机构、血液提供机构有失公平正义，难以使从业人员信服，故应允许医疗机构、血液提供机构通过证明其无过错而免责。

第五，关于举证责任。可沿用《医疗解释》关于举证责任缓和的规定，适当降低受害患者的证明标准，由高度盖然性标准降低为盖然性或者较大可能性标准，在受害患者证明达到这个标准的时候，视为其举证责任已经完成，实行举证责任转换，由医疗机构承担举证责任，证明自己没有过错或者不存在因果关系，如果不能证明，即可认定侵权责任[10]。

第六，避免因适用产品责任规范而产生的关于免责、追偿规定的冲突与缺憾。适用过错推定原则，本质上要求行为人有过错，无过错是当然的抗辩事由，可适用《侵权责任法》第六十条主张抗辩。这样可以避免医疗机构、血液提供机构难以适用产品免责条款主张免责的困境以及血液损害侵权责任免责条款缺失的弊端。又因过错是判定行为人是否承担责任的标准，最终责任由有过错的行为人承担，从而《侵权责任法》总则中关于责任分担的一般条款皆可适用，可以避免关于追偿权规定的缺憾。

3 完善血液损害侵权责任制度

综上所述，现行侵权法律制度关于血液损害侵权责任的制度安排不尽合理，包括“不合格”的判定标准过于模糊，无过错责任原则适用于血液损害侵权责任缺乏理论基础，现行法律关于医疗机构、血液提供机构免责规定的缺失，以及关于追偿标准矛盾、无法追偿的缺憾。同时，为防止令医疗机构、血液提供机构承担比生产者更严厉的责任，提出以下建言。

第一，取消《侵权责任法》第五十九条的规定，将药品、医疗器械、消毒药剂之产品责任由《侵权责任法》第五章和《产品责任法》调整，因药品、医疗器械、消毒药剂的产品属性没有争议，故不必单独列出。

第二，将血液损害侵权责任规定为《侵权责任法》第五十八条第二款，表述为：“患者因输血造成损害的，推定医疗机构、血液提供机构有过错，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向血液提供机构请求赔偿。医疗机构或血液提供机构赔偿后，有权向有过错的医疗机构、血液提供机构追偿。”