损害商业信誉、商品声誉罪司法适用实证研究

刘国平

（南开大学滨海学院，天津 300270）

一、引言

（一）研究初衷

2018年初，广东医生谭秦东因涉嫌损害鸿茅药酒商品声誉罪一案被“跨省抓捕”。同年4月份该事件被媒体曝出，一时间舆论哗然。在最高人民检察院、公安部的关注和督促下，内蒙古自治区人民检察院官方微博于4月17日就该案发布“通报”称：“经研究认为，目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院：将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。”当日下午18时许，谭秦东被取保候审走出看守所。回顾该事件的发酵过程，社会舆论似乎更多地被“医生被跨省抓捕”、“鸿茅药酒两千多次广告违法”等话题所吸引，而真正能够专业、理性分析谭秦东罪与非罪的声音却并不多见。

谭秦东所涉罪名为损害商业信誉、商品声誉罪，规定在我国《刑法》第二百二十一条：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该罪名系1997年修订刑法时新增加。由于法条条文表述较为抽象，加之相关理论探讨的不足和实践经验积累的欠缺，在司法实践中对该罪的理解和把握具有一定的随意性。鉴于此，通过系统梳理与该罪名有关的裁判文书和典型案例，并在进行实证分析的基础上，对其中存在的司法疑难和司法误区展开探讨，以期对相关司法实践和理论研究有所助益。

（二）样本选择

综合运用中国裁判文书网、北大法宝、威科先行和无讼案例等案例数据库，以2018年4月30日为时间节点，笔者检索到在此之前生效的损害商业信誉、商品声誉罪刑事裁判文书23份。其中一审判决书16份，二审裁定书7份，排除其中一审、二审为同案事实及同一案件对不同被告人分开审判的情况，共搜集犯罪事实19起，涉案32人。在此之外，笔者还通过《人民法院报》、《刑事审判参考》等权威刊物搜集到典型案例5个，涉及犯罪事实5起，涉案6人。综上，共计24起犯罪事实、38名涉案人，为本文研究样本。

二、损害商业信誉、商品声誉罪构成要素的实证分析

（一）行为主体及其犯罪动机

表一 行为主体与犯罪动机统计

根据表一并结合具体案情：

1.谋取竞争优势型犯罪的涉案人数和案件数均最多，但占比均未超过三分之一。有学者认为，损害商业信誉、商品声誉罪的成立应以违反《反不正当竞争法》为前提[1]；还有学者认为：“无论就主观心态还是客观后果而言，非竞争者之行为的潜在危害性都与竞争者的同类行为相去甚远”，本罪“不宜用于非竞争者”[2]。笔者对此不能认同。暂且不论这种观点的法理根据是否充足，单从司法实践来看，该类观点就不可取：损害商业信誉、商品声誉的行为有相当大一部分是由前员工、消费者、媒体工作人员、一般网民等非竞争者基于不同动机实施的，这些行为不论是从影响范围还是从危害后果来看，并没有“与竞争者的同类行为相去甚远”。如虞某某损害商业信誉案，法院认定“造成的直接经济损失为620073.61元”；魏某某、王某某损害商业信誉、商品声誉案，法院认定“网址链接的浏览次数累计为175136次，被转发次数累计为1315次”；陈恩等损害商品声誉案，法院认定“造成重大经济损失，影响恶劣，情节严重”[3]。本罪的保护法益为市场交易秩序和商誉权，并不仅限于商业竞争秩序，以相关主体并非竞争主体为由将这些行为排除在犯罪之外是不恰当的。

2.博取关注型犯罪的涉案人数和案件数均不在少数，在司法实践中应予特别关注。该类犯罪一般有两方面特质：（1）行为人与被害人之间并没有利害关系，对被害人的侵害也不一定会给行为人带来实在的物质利益，往往体现出无事生非、恣意寻衅、滋事取乐等特征，主观恶性相对较大；（2）行为人本意为吸引目光、博取关注，其在捏造虚伪事实的过程中往往会采用更为新奇、夸张甚至耸人听闻的方式来吸引眼球，在传播虚伪事实过程中往往会借助互联网在不特定人群中广泛散布，社会危害相对较大。

3.媒体工作人员涉案占一定比例，其动机往往体现为两类：（1）博取关注、提高业绩。如訾北佳损害商品声誉案，被告人訾北佳作为北京电视台的临时工作人员，为制造新闻点，一手炮制了虚伪电视专题片《纸做的包子》并在电视上公开放映，严重损害了相关地区包子行业的商品声誉。（2）收人钱财、为虎作伥。如陈永洲、卓志强损害商业信誉案，被告人陈永洲作为《新快报》记者，收受朱某某钱财，为其撰写文章并在报纸上刊发，损害中联重科的商业信誉。在处理后一类案件时，应注意审查涉案人员是否同时成立受贿类犯罪。

（二）实行行为

根据刑法规定，损害商业信誉、商品声誉罪的实行行为是捏造损害他人商业信誉、商品声誉的虚伪事实并予以散布的行为。

1.捏造虚伪事实。

根据捏造内容的不同，笔者将捏造虚伪事实的行为分为两类：无中生有型和捕风捉影型。无中生有型指的是损害他人商业信誉或商品声誉的事实本身毫无根据，系行为人蓄意捏造、一手炮制；捕风捉影型指的是损害他人商业信誉或商品声誉的事实要么来源于道听途说，要么来源于自己怀疑，行为人未经查证便添油加醋，借事生非。

表二 捏造行为类型统计

在司法实践中，对于无中生有型虚伪事实的证明往往较为简单，往往只需要查明相关事实的形成过程，即可确认其虚伪性，进一步的查证往往仅具有辅助性价值。如潘某损害商业信誉案，被告人伙同他人炮制被害单位火锅里吃出老鼠等异物的视频并进行剪辑、散布，该炮制过程本身就充分说明了相关事实的虚伪性。相对而言，捕风捉影型虚伪事实的证明则较为复杂，不仅需要查明相关事实的形成过程，还应进一步查证相关事实所涉内容的虚伪性。如孟良损害商品声誉案，被告人仅是凭借道听途说就在微信上编辑、散布丽丽娅面包被质检部门查出用工业奶油的消息，要认定该事实成立犯罪，对被害单位丽丽娅食品公司所用奶油的质量进行查验是必不可少的。

对检举、举报被害单位负责人贪腐的行为，在认定本罪成立时应保持必要的慎重态度。对无中生有型的检举、举报，在符合其他犯罪构成要素的情况下认定成立本罪问题不大，如杨某甲损害商业信誉案；有疑问的是：对捕风捉影型的检举、举报行为，如果既不能确证其虚伪，也不能确证其真实，应如何处理？在汪峻平损害商业信誉、商品声誉案中，二审裁定书中有如下判词：“经调查取证，上诉人汪峻平及易某某、周某某等人的举报材料和贴文内容均未查实，也没有证据证实被举报人因涉嫌犯罪被追究，由此证实举报材料和贴文的内容纯属捏造的虚伪事实。”该判词存在严重的逻辑问题：被告人举报材料和贴文内容均未查实，被举报人并未因涉嫌犯罪被追究，这二者的结合并不能证明举报材料和贴文内容确系“纯属捏造的虚伪事实”，完全存在其他可能性；举报材料和贴文内容“未查实”，并不意味着“已证伪”，裁判人员有故意混淆概念之嫌。在处理该类案件时，考虑到对公民检举权的切实保障，以及被举报人将来被追究相关犯罪而导致本案错判的可能，应明确和坚持认定本罪的待证事项为相关事实的虚伪性，如果不能确证该虚伪性，则应作出证据不足的无罪判决。

2.散布虚伪事实。

统计观察发现：利用互联网散布虚伪事实已成为损害商业信誉、商品声誉主要手段。根据表三统计并结合相关案件，单纯利用互联网散布虚伪事实的案件最多，涉及利用互联网散布虚伪事实的案件有19件，占比近80%，涉及平台包括微信（微信群、朋友圈、公众号）、QQ、贴吧、博客、优酷以及各大门户网站等；利用其他媒体和传统手段散布虚伪事实的案件极少，且相关虚伪事实往往会通过网络被动传播；未利用互联网散布的案件集中出现在2012年以前，近年来几乎所有案件均涉及利用互联网散布。

表三 散布方式统计

（三）行为对象

损害商业信誉、商品声誉罪的行为对象为他人的商业信誉、商品声誉。这里的“他人”，一般指的是商业主体，即包括个人、个体工商户、个人合伙、公司、企业在内的生产者、经营者。

在24个案件样本中，有4个案件的犯罪行为所直接针对的并非被害单位的商业信誉或产品声誉，而是被害单位负责人的个人名誉。这4个案件最终均被认定为成立本罪，其中2个案件的裁判文书中对此进行了说理。在汪峻平等人损害商业信誉、商品声誉案中，二审法院认为：“汪峻平及易某某、周某某举报的是熊某某，但熊某某是企业的法定代表人，他的信用和名誉直接影响其企业的商业信用和商业名誉。……由于上诉人捏造并在网上散布虚伪事实的行为，损害了熊光义及其企业的商业信誉，导致部分大型钢厂停止与熊光义及其企业的合作关系”；在周京长损害商业信誉案中，法院认为：“被告人周京长捏造王某‘用89万元侵吞6亿国有资产’并通过网络散布，已经对凯恩集团有限公司的转制合法性及履约能力造成严重影响，侵害凯恩集团有限公司商业信誉……”。应当说，这两份判决的说理涉及到了要害，但论证并不充分。在处理该类案件时，有学者认为：“如果行为人针对以经营者个人，如厂长、经理、职工、个体工商户等，捏造并散布有关商誉的虚伪事实，应认定损害他人的商誉，情节严重者构成损害商业信誉、商品声誉罪。”[4]笔者对比并不完全认同。（1）尽管单位负责人的个人名誉与单位的商业信誉密切相关，但二者并不相同，不宜单纯根据被害人单位负责人的身份，直接认定对其个人名誉的损害就是对单位商业信誉的损害。（2）只有在确证行为人对被害人个人名誉的损害客观地影响到了其所负责单位的正常经营活动时，才可以认定相关单位的商业信誉受到了损害；在犯罪认定时，司法人员应对此着重予以说明和论证。（3）在案件定性时，不应忽视对行为人是否成立本罪与诽谤罪、诬告陷害罪竞合的考察。

在这24个案件中，訾北佳损害商品声誉案较为特殊，该案将《刑法》第二百二十一条中的“他人”扩大地理解为“包括某一类商品的生产者和经营者”，认为对相关行业商品信誉的损害，情节严重的，亦可成立本罪。该案主审法官认为：“在‘纸馅包子’虚假新闻播出之后，老百姓受其影响对于整个包子行业顿起疑虑，全行业的经营惨淡，訾北佳的行为已经严重损害到了该类商品的生产者、经营者的声誉。”[5]笔者认可该理解，同时认为此类判决应建立在科学地评估犯罪行为对相关行业经营影响的基础之上，不能单凭法官个人的感觉就得出“老百姓受其影响对于整个包子行业顿起疑虑，全行业的经营惨淡”的结论。

三、损害商业信誉、商品声誉罪入罪标准的实证分析

根据刑法规定，损害他人商业信誉、商品声誉只有“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”，才作为犯罪处理，此为本罪的入罪标准。

（一）“给他人造成重大损失”标准的司法适用

我国《刑法》并未直接规定“给他人造成重大损失”的具体标准。2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第66条将“造成重大损失”解释为“造成的直接经济损失数额在五十万元以上”，该标准为2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案追诉标准（二）》”）所沿用。另外，《立案追诉标准（二）》还提到“其他给他人造成重大损失的”也成立本罪，但笔者未见适用案例，暂不予讨论。

表四 “造成重大损失”标准适用统计

根据表四，在24个案件样本中，有11个是按照“造成重大损失”进行指控的，其中有7个指控被法院所认可，4个未被认可。结合具体案情：

1.在7个法院认定“造成重大损失”的案件中，有2个案件的辩方提出了异议。陈恩等人损害商品声誉案中辩方提出：“被告人的行为与退货损失之间缺乏因果关系，并对审计结论和退货的真实性提出异议。”方某损害商业信誉、商品声誉案中辩方提出：“本案中证人证言不合常理，真实性让人存疑；证明损失的所有证据都是天正公司提供，而天正公司与杨某公司存在利益关系，其证据难以让人信服。”具体分析发现，从因果关系不能确证、证明损害结果的证据证明力低等角度进行辩护，中肯而有力。在裁判说理时，相关法院以被害单位单方提供的材料及其合作伙伴出具的情况说明为根据来论证因果关系，应该说并没有很好地回应辩护意见，说服力不足，不能排除错判的可能。

2.在7个法院认定“造成重大损失”的案件中，其余5个案件辩方未提异议，相关损失的评估和鉴定意见被法院直接采纳。然而，这些判决并非全无疑问：如韩某甲损害商业信誉案，判决书自始至终未明确造成直接经济损失的数额，仅提到行为人与被害单位达成调解协议，赔偿10万元经济损失，但法院却认定“造成重大损失”，令人费解；再如王涛、李波损害商业信誉、商品声誉案，法院认定“造成重大损失”的事实根据为“新合公司为消除上述文章引起的不良影响，聘请公关公司、律师事务所等进行处置，花费人民币80余万元”。然而，“为了恢复受到损害的商业信誉和商品声誉所投入的资金（如广告费用等）或者为制止不法侵害事件而扩大的开支（如诉讼费用）”应属间接损失[6]，并非作为重大损失认定根据的直接损失。

3.在4个未被法院认可“造成重大损失”的案件中，李岳茜损害商业信誉案法院的理由为：“仅有同志公司的陈述，是否必然造成如此巨额损失，在相关项目尚未开工或未全部予以代理销售的情况下，尚不能确定。”汪峻平等人损害商业信誉、商品声誉案法院的理由为：“预测报告是在该编制基础及基本假设的基础上恰当编制的，预计会造成一定的损失，但损失金额无法确定。”施某损害商业信誉、商品声誉案二审法院的理由为：“原判根据农夫山泉股份有限公司的经销商取消已签订的产品订单销售价款达人民币93万余元，认定造成重大损失依据不足。”刘春林、邓一川损害商业信誉、商品声誉案法院的理由为：“被经销商取消订单的商品价格未严格按照被取消订单时间作为鉴定基准日，相应商品的成本计算不够全面，且涉案视频及另一视频对于经销商取消订单的影响力大小尚难以直接分析评判并认定，根据现有证据，不足以确定喜多多公司直接经济损失数额。”

综合分析发现，实践中法院适用“造成重大损失”标准入罪视非常困难的。究其原因：（1）直接经济损失界定模糊，相关取证和证明困难。如尽管李岳茜损害商业信誉案认定“造成相关业务单位降低代理费用、取消代理委托等后果”，刘某甲、张某损害商业信誉案认定“导致该公司的产品销售量下降并遭受经济损失”，但均无法确定损失数额；毛某损害商业信誉案更是坦承“本案没有直接证据证明南塘本色酒吧因本案而遭受的直接经济损失的大小”。（2）损失结果与犯罪行为之间的因果关系难以确证。一方面，损失形成的原因往往是多方面的，犯罪行为与损失结果之间到底是条件关系还是刑法上的因果关系，在一些案件中难以区分；另一方面，证明损失的证据材料一般为被害单位或与其有合作关系的单位提供，且多为主观证据，可信度较低，法官难以形成内心确信。面对上述疑难，司法人员为规避裁判风险，往往倾向于优先选择其他标准定罪，或者选择“疑罪从轻”。

（二）“其他严重情节”标准的司法适用

2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确认定“其他严重情节”的标准有二：严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的，以及造成恶劣影响的。在该规定生效期间内的案例样本有3个，其中陈恩案是根据重大损失入罪，同时认定了“影响恶劣，情节严重”；訾北佳案认定“损害了相关行业商品的声誉，情节严重”；李岳茜案认定“影响恶劣，给同志公司造成一定的直接经济损失”。

2010年《立案追诉标准（二）》对上述标准进行了修改，明确三种情形属于“其他严重情节”：（1）利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；（2）造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；（3）有其他严重情节的。在该标准生效后的20个案件样本中，有15个被认定为情节严重，具体适用情况见表五。

根据表五可见：

1.“利用互联网”情节适用率极高。根据当前规定，只要在散布虚伪信息时使用了互联网手段，即成立“情节严重”，无需再考察相关虚伪信息的散布范围和危害程度。该规定确实给法官认定犯罪带来了极大的便利，但这种不考虑情节轻重而直接入罪的标准，在互联网尤其是手机互联网全面普及的今天未免有打击面过宽之嫌。另外，这也容易导致法官忽视对利用互联网散布情节轻重的考察，造成法官在刑罚裁量时的尺度缺失。

表五 “严重情节”标准适用统计

2.“利用互联网”之外的其他情节适用率极低。这一定程度上反映了这些情节设置的不科学，如“造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产”情节的认定标准，在实践中形同虚设；其他严重情节的具体规定缺失，代之以模糊的兜底标准，而司法人员对此心存顾虑，不敢适用。

（三）入罪标准适用困境的司法出路

通过上述分析我们发现，2010年《立案追诉标准（二）》所确定的本罪的入罪标准存在较大问题。在该标准尚未修改的情况下，司法人员在面对入罪标准的适用困难时，应发挥主观能动性，根据案件的具体情况：

1.认定直接经济损失时，严格把握因果关系的证明标准，排除被害单位与其合作伙伴相互串通、夸大损失的可能，防止形成错判，确保案件质量。

2.激活“其他严重情节的情形”这一兜底标准的适用，综合考虑行为人的主观动机、捏造和散布的次数、手段的恶劣程度、造成间接损失的情况以及社会影响的大小等因素，在严格把握、充分说理的基础上入罪，以实现对刑法的准确理解和案件的妥善处理。

3.对“利用互联网或其他媒体”散布虚伪信息的案件或依照其他情节入罪的案件，注意考察情节的轻重和危害性的大小，对其中情节显著轻微、危害不大的案件，主动适用刑法第十三条“但书”规定排除犯罪的成立。

另外，地方司法机关在总结审判经验的基础上，通过进一步的解释来明确兜底标准的具体情形，也不失为一种可行之策。如浙江省高级人民法院2012年《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第五十六条在总结审判经验的基础上，补充规定了“犯罪手段卑劣，造成重大社会影响”作为入罪标准。此可为破解本罪当前适用困境、完善当前标准积累实践经验的一种有益尝试。

四、损害商业信誉、商品声誉罪刑罚裁量的实证分析

根据《刑法》第二百二十一条之规定，损害商业信誉、商品声誉罪的法定刑为“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。据此，本罪的主刑为“二年以下有期徒刑或者拘役”，属于典型的轻刑；附加刑为罚金，可以并处，也可以单处。

（一）主刑的裁量

图1 主刑裁量统计

根据图1统计：在38名涉案人员的判决中，实刑判决率约为73.7%；在28例实刑判决中，有期徒刑的适用率约为85.7%，而仅有的4例拘役，乃是出自同一个案件的判决；在24例有期徒刑实刑判决中，一年以上有期徒刑的适用率约为45.8%。对于一个法定最高刑仅为两年的轻罪来说，上述刑罚裁量的尺度是明显过重的。

除此之外，笔者关注到缓刑判决率约为13.2%，这个适用比例在轻罪案件中是非常低的。究其原因，应与该类案件过高的审前羁押率密切相关。在笔者搜集的38例判决中，明确记载被告人审前被逮捕的有29例，明确记载未被逮捕的有3例，另有6例拘捕情况不明。据此，在记载明确的33例判决中，审前羁押率高达87.9%。过高的审前羁押率对缓刑适用的影响体现在两个方面：（1）对审前羁押的案件，法院具有排斥缓刑适用的裁判倾向。在明确记载审前被捕的29例判决中，仅有王宗达案1例适用了缓刑，其余全为实刑判决；（2）过高的审前羁押率造就了一些“实报实销”的案件，即判决时考虑到审前羁押的折抵问题，对罪轻案件优先考虑以略高于羁押期限判处实刑，而不判处缓刑。在笔者的统计中，判决后一个月内即刑满的，就有6例。考虑到损害商业信誉、商品声誉罪的轻罪性质，司法实践中应严格把握该类犯罪的羁押标准，降低审前羁押率，促进缓刑适用率的提高。

（二）罚金刑的裁量

图2 罚金刑裁量统计

统计分析发现：在司法实践中，法院对罚金刑的裁量在1000元到10万元之间，具体数额的确定具有相当大的随意性。比如在2014年山东虞某某损害商业信誉案中，法院认定直接经济损失620073.61元，判处罚金1万元；在2015年河南朱某某损害商业信誉、商品声誉案中，法院认定直接经济损失535546.00元，判处罚金3万元。再如同样是浙江的案件，同样是未认定直接损失数额，嵊州市人民法院2015年初判处刘某甲罚金1万元、判处张某罚金8000元，西湖区法院2015年底判处施某罚金5000元，遂昌县人民法院2016年初判处周京长罚金10万元。尽管各个案件中还存在或多或少的其他方面的差异，但罚金刑裁量的失衡是不可否认的。这一问题应引起有关司法机关的重视，尽快制定本罪罚金刑的具体裁量标准，规范司法适用，确保罪刑均衡。●