非营利民办学校法人类型再造

张海鹏

（西南大学法学院，重庆400715）

当前通说认为，非营利民办学校属于捐助法人。①全国人大法工委组织编写的权威释义明确指出，“根据《民法总则》，今后设立民办学校，设立人选择登记为社会服务机构②的，取得捐助法人资格”[1]280。谢鸿飞教授认为，“《民法总则》上非营利的民办学校属于从事公益的财团法人”[2]。张新宝教授也赞成这一观点[3]23。在此背景下，《社会服务机构登记管理条例》（征求意见稿）第12条第1款规定，申请设立社会服务机构，申请人应提交捐赠财产承诺书和验资证明。实践中，有些登记部门也要求民办学校设立人在选择非营利民办学校时提交捐赠承诺书。

然而，博登海默曾指出，“创制（法律）规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，我们必须谨慎行事，以免毫无必要、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的约束”[4]。通过研究会发现，将非营利民办学校一元化地解释为捐助法人，正是强迫社会生活受一个过于刻板的法律制度约束，无论在价值、技术还是效果上均存在诸多局限，应在科学论证的基础上，对非营利民办学校的法人类型予以再造。

一、非营利民办学校法人类型溯源：捐助法人论的形成与发展

（一）非营利民办学校法人类型的立法沿革

我国关于法人分类的首次基本立法是1986年的《民法通则》，其将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。民办学校由于办学主体、资金来源、是否营利等方面的特殊性，无法归入《民法通则》规定的四类法人中。为解决民办学校的身份与登记问题，1996年7月中央政治局常委会专题会决定将这类组织命名为“民办非企业单位”。1998年10月，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，从立法上明确了民办非企业单位这一概念。由于“民办非企业单位在既有法人类型中同样难以找到容身之所”[3]18，被定性为民办非企业单位的民办学校仍未结束其法人类型不明的窘境。虽然民办学校在此阶段法人类型不清，其非营利性却至为明确。根据1995年《教育法》第25条第3款，民办学校不得以营利为目的。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条及第4条第2款，作为民办非企业单位的民办学校不得从事营利性经营活动，不能分配利润和剩余财产。

2002年《民办教育促进法》颁布，民办教育迎来了新的发展阶段。为吸引社会力量和民间资本进入教育行业，《民办教育促进法》规定，允许出资人从办学结余中取得“合理回报”。此规定符合很多举办者的实际需求，但也引起巨大争议。全国人大科教文卫委员会有关人士指出，“合理回报本质上是一种优惠政策和奖励措施，与《教育法》中不得营利的规定并不矛盾，也不意味着可以营利为目的办学”[5]。但反对者认为，“合理回报的本质就是营利，违背此前《教育法》的规定，鼓励教育发展应以税收优惠、奖励基金等方式进行”[6]。在此阶段，民办非企业单位虽然名义上属于非营利组织，但实质上可通过“合理回报”获得收益。由此便产生了关于其法律性质的诸多争议。

为改变民办学校法人性质不明以及“合理回报”规则导致的诸多弊端，教育主管部门开始探索民办学校分类管理改革。[7]462010年颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》提出，积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理。2016年，《民办教育促进法》完成修订，我国民办教育正式进入分类管理新时代。根据2017年颁布实施的《民法总则》，非营利民办学校属于非营利法人中的社会服务机构。而《民法总则》第92条规定，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。基于此，理论与实践中便将非营利民办学校统一解释为捐助法人。

由上可见，“我国民办教育立法从一开始便是基于捐资办学逻辑构建的”[8]。根据《社会力量办学条例》以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》，其鼓励和规范的是以捐助形式举办的非营利民办学校，不允许以投资为目的设立学校。虽然2002年《民办教育促进法》规定了“合理回报制度”，但此阶段的民办学校属于民办非企业单位，理论上多将其归于捐助法人。在实行分类管理改革后，追求利润的民办学校被作为营利性民办学校从民办非企业单位中分离出来，继续保留在民办非企业单位中的非营利民办学校便愈加凸显其捐助法人属性。

（二）非营利民办学校捐助法人论的形成原因

1.域外民办教育立法与实践的影响。在西方国家，大多数私立学校是基于捐赠而形成的非营利法人。学校成立的基础是捐助人的捐助财产，捐助人在财团法人成立后即与法人脱离关系，不能从办学中获利，也不能在办学终止时取回捐助财产。[9]一些域外立法明确规定，学校应由财团法人举办或者学校本身必须为财团法人。例如，二战前，日本所有民办学校都必须由财团法人设立。依据日本和韩国现行私立学校立法，只有以捐助行为设立的公益性学校法人才能设立各级各类私立学校。我国台湾地区的“私立学校法”也规定，只有以捐助行为设立、具有财团法人资格的私立学校才能获准立案招生。这些国家和地区的立法与实践对我国非营利民办学校法人类型的立法与理论发挥了重要的参考作用。

2.非营利法人财团法人化研究倾向的影响。在关于非营利法人的研究中，“非营利法人往往被学者们有意无意地贬低其社团属性，而力求使其更多地获得财团法人制度的规制”[10]。例如，有学者将非营利法人意思机关的构造概括为“主体的隐退”[11]，即认为非营利法人属于没有意思机关的财团法人。在此种研究倾向的影响下，民办非企业单位被众多学者认定为财团法人。如学者指出：“民办非企业单位并非什么独创，不过是一个简陋型的财团法人制度”[12]；“我国的民办非企业单位在组织目标、财产来源、成立基础等方面与财团法人具有高度一致性”[13]；“民办非企业单位不以营利为目的，举办者不成为法人的成员，也不依法成立意思机关，这些都符合财团法人的特征”[14]；“若民办学校选择民非法人形态，则应严守财团法人属性，将出资行为的性质界定为捐助”[15]。

3.我国立法中法人体系的影响。我国遵循国外法例，无论《民法通则》还是《民法总则》，均实行法人类型法定原则。在《民法通则》规定的法人类型中，非营利民办学校既不属于企业法人，也与机关法人、事业单位法人或社会团体法人格格不入，所以理论上将其纳入财团法人。在《民法总则》的法人类型体系中，非营利民办学校既无法归入非营利法人中的事业单位法人或社会团体法人，也无法归入特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人）。于是，捐助法人便成为非营利民办学校唯一可能的“安身之处”。

二、非营利民办学校捐助法人论批判：价值、技术及效果

由上可见，非营利民办学校捐助法人论系我国社会土壤、理论研究及制度环境的特定产物，具有一定合理性。但将非营利民办学校统一定性为捐助法人，无论在价值、技术还是社会效果上均存在诸多缺陷。

（一）价值层面：违背私法自治基本原则

民法是私法，践行私法自治。民事立法应关注民事主体如何利用法人制度以及如何裁判因利用法人制度而引发冲突的问题，在法人制度上，应“为私主体提供选择的机会，增加自由选择的效能”[16]。将非营利民办学校全部定性为捐助法人，排除了社团型非营利民办学校的存在，无形中压缩了办学主体的选择空间，牺牲了民办学校多元化发展的可能性。如后所述，我国大部分民办学校非基于慈善捐赠而成立，将非营利民办学校统一定性为捐助法人违背了大部分举办者的真实意思。如学者指出，“制度设置不应该迫使社会资金只能在投资办学和捐资办学之间选择，非白即黑，这样做不符合我国现实情况，也不利于引导社会资金流向民办教育”[17]。

有观点认为，“在将非营利民办学校界定为捐助法人的框架下，办学者仍可基于办学目的而自由选择举办营利或非营利民办学校，从而让牟利者选择营利法人并负担相应税费，让公益者在政策和税费的优待下安心公益、传播爱心”[3]31。但事实上，这种理论上的选择自由在实践中存在诸多限制。一方面，根据《民办教育促进法》第19条，义务教育阶段不得设立营利性民办学校，这导致义务教育阶段的民办学校只能选择非营利性质，从而成为捐资办学；另一方面，对一些划拨用地规模较大或经济效益不高的民办学校而言，出于办学成本考虑，其事实上也无法选择营利性民办学校。

（二）技术层面：导致立法冲突

密尔提出，“凡制定的法律必须能和以前存在的法律构成首尾一体的整体”[18]。如果将现行立法中关于非营利民办学校的制度解释为捐助法人制度，将与传统的捐助法人理论不符，对实践中真正的捐资办学者至为不利。

财团法人制度的价值在于把设立人的意志永远贯彻下去，并把设立人用于这一目的的财产同其其他财产独立开来而让这种“独立财产”承担责任。[19]因此，财团法人一经设立，设立人便与法人相互分离，设立人不当然成为法人的成员，法人的管理机构也仅能根据章程进行管理，不能擅自改变法人的章程或目的。在国外，投资人、捐赠人甚至政府都与私立大学的管理机构相脱离，不直接干预，甚至也不能委派任何人参与学校管理，保持学校治理结构的完全独立性。[20]在我国，虽然《民法总则》第93条规定，捐助法人应当设立理事会等决策机构，但此处的“决策机构”与社团法人中的“权力机构”不可等同。[1]286捐助法人中作为“决策机构”的理事会应被定性为执行机构，仅享有除修改章程以及法人的合并、分立、终止、解散等重大事项之外事项的决定权。[21]然而，根据《民办教育促进法》第22条，民办学校的理事会及董事会具有“修改学校章程和制定学校的规章制度”以及“决定学校的分立、合并、终止”等职权。这显然超出了捐助法人执行机构的权力范围，与传统的捐助法人制度发生背离。将“决策机构”享有此类权力的民办学校纳入捐助法人，势必与传统捐助法人制度及我国《民法总则》的相关规定发生冲突。

（三）效果层面：有碍民办教育健康发展

法律是社会的产物，法律与社会的关系极为密切。[22]西方国家之所以存在大量捐赠办学，与其宗教慈善文化和税收法制密切相关。例如，美国和英国的许多私立学校都是由教会创办，荷兰95%的私立学校与宗教团体有关，法国和拉丁美洲也有不少由天主教创办的私立学校。[23]同时，以西方宗教和哲学为基础的慈善文化以及相应的税收法制也促进了教育事业的发展。[24]我国不具有浓厚的宗教慈善文化传统，大量的民办学校并非出于捐助目的而形成。从表1可以发现，我国民办学校在2002年《民办教育促进法》规定民办学校可以取得合理回报之后才大量出现。全国人大教科文委的调查也显示，“仅有10%的民办学校举办者系出于公益性目的，90%以上是要营利与回报的”[7]47。

表1 1996年-2017年民办学校数量（单位：万）③

当前我国仍处于民办教育发展初期，不可能在短期内达到让所有非营利民办学校在不取得财产收益的情况下，连管理权利也被一同剥夺，这既不符合历史发展规律，也不符合民办教育发展现状。[20]因此，将非营利民办学校全部纳入捐助法人脱离中国实际，将很有可能阻碍民办教育的进一步健康发展。正如有学者所指出的，“无视我国以投资办学为本质特征的实际，套用西方国家建立在捐资助学基础上的民法财团法人机理，缺乏自圆其说的起码依据”[25]。

三、非营利民办学校法人类型再造：二元体系论的提出与证成

（一）“二元体系论”的具体构造

非营利民办学校法人类型再造，是指将非营利民办学校根据举办者的设立目的进一步划分为社团型非营利民办学校和财团型非营利民办学校，从而形成非营利民办学校法人类型的“二元体系”，并使民办学校法人体系成为一个从营利性民办学校到社团型非营利民办学校再到财团型非营利民办学校的自治性由强到弱的类型序列。如果举办者出于捐资办学目的，以通过章程固定自己的办学意志为追求，其可选择财团型非营利民办学校。如果非营利民办学校举办者希望自己作为成员参与学校治理，将自己的意志持续动态地体现在学校的经营过程中，则可选择社团型非营利民办学校。

在非营利民办学校二元体系下，社团型非营利民办学校和财团型非营利民办学校都属于非营利法人，均受《民法总则》中非营利法人制度及教育立法中非营利民办学校制度的规制。同时，二者在四个方面存在差异。其一，在学校设立上，社团型非营利民办学校只能基于设立人的生前行为，而且往往是数名设立人的共同行为；而财团型非营利民办学校的行为属于单方法律行为，既可以基于生前行为，也可以基于死因行为。其二，在学校设立人的地位上，社团型非营利民办学校的设立人在学校成立后成为法人的成员（社员），并享有成员权；财团型非营利民办学校的设立人在法人成立后与法人相脱离，不成为法人的成员，也不当然参与学校经营。其三，在治理结构上，社团型非营利民办学校有意思机关，决定学校的大政方针，属于“自律法人”；财团型非营利民办学校没有成员，也没有意思机关，通过聘请的董事会或者理事会进行管理，属于“他律法人”。其四，在剩余财产处理上，财团型非营利民办学校不得收回初始出资；社团型非营利民办学校在一定情况下，可以允许举办者收回初始出资。如日本《私立学校法》规定，学校法人在“撤销时，其清算后的剩余财产可按最初投入的财产数额退还原主，其他财产归国家，转让或捐助其他学校法人”[26]。可见，社团型非营利民办学校与财团型非营利民办学校虽然都受非营利法人规则约束，但二者在设立、成员、治理结构及财产处理等方面存在典型差别，从而形成不同的学校法人类型。

（二）“二元体系论”的理论基础

非营利民办学校二元体系论，本质上是在非营利民办学校下增设社团法人与财团法人作为次级分类。其理论基础首先在于社团法人与财团法人作为一种法人分类所具有的独特价值。法人是为贯彻私主体自治理念而将人格概念转用于社会组织体的结果，其本质在于意志与财产之集散。[27]营利法人与非营利法人的区别在于财产面向：营利法人的财产可用于分配，而非营利法人的财产则不得分配。因此，营利法人与非营利法人划分的重要价值在于根据二者的公益属性给予相应的管理或优惠。社团法人与捐助法人的本质区别在于意志面向：社团法人有成员，由成员表达意志，是一种动态的自律；而财团法人没有成员，基于捐助人的初始意志进行治理，是一种静态的他律。因此，社团法人与财团法人划分的重要价值在于可以彰显法人与其成员之间的关系，前者的法人治理体现成员意志，而后者不体现成员意志。[28]营利与非营利、社团与财团两种分类方法从不同维度展开，均具有重要价值。[3]32《民法总则》以营利法人与非营利法人作为基本分类，并不影响在非营利法人之下进一步区分为社团型非营利法人和财团型非营利法人。具体到非营利民办学校中，将非营利民办学校进一步划分为社团型非营利民办学校和财团型非营利民办学校具有可行性。

另一方面，此种细分也不会影响非营利民办学校的公益属性。[29]当前通说将非营利民办学校限定为财团法人的重要原因可能在于确保非营利民办学校的公益属性，防止办学者通过社团型非营利民办学校以非营利之名行营利之实。然而，公益法人与非营利法人、财团法人并不完全对应。就财团法人而言，除了公益目的的财团外，还有私益财团。[30]就社团法人而言，也出现了以公司形式运作、实现非营利性目的的非营利公司。[31]可见，社团法人与财团法人仅提供了一组法人设立与运行模式，与法人的公益属性并无必然联系。公益性目的既可通过财团法人实现，也可通过社团法人实现。而且，目前立法已对非营利法人做出诸多统一规制，如禁止利润和财产分配、信息公开、关联交易监督等，社团型非营利民办学校也要受此类规则约束。在立法已对非营利法人、非营利民办学校做出有效规制的情况下，将非营利民办学校限缩在捐助法人范畴并无必要。

（三）“二元体系论”的现实空间

虽然我国立法没有明确区分社团型和捐助型非营利民办学校，但非营利民办学校“二元体系论”在既有立法中有其解释空间。一方面，“二元体系论”在《民法总则》中存在解释空间。《民法总则》第92条第1款规定，具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。从文义上看，此条款仅规定“为公益目的”且“以捐助资产”设立的社会服务机构为捐助法人，并未规定所有社会服务机构均为捐助法人。此外，《民法总则》第95条规定，非营利法人终止时，剩余财产可按照法人章程规定或权力机构的决议用于公益目的。此系《民法总则》承认非营利法人进一步划分为社团法人和财团法人的重要体现。对于财团型非营利法人，基于其“他律法人”属性，其剩余财产自然得根据章程处理；而对于社团型非营利法人，其剩余财产则可根据权力机关的决议，用于其他公益目的。可见，根据《民法总则》，非营利民办学校二元论具有解释空间。

另一方面，《民办教育促进法》等教育立法也承认和支持“二元体系论”。根据《民办教育促进法》，民办学校由社会组织或个人举办，而非捐资兴办（第10条）；民办学校应设立理事会、董事会或者其他形式的决策机构（第20条）；学校举办者或者其代表参加决策机构（第21条）；民办学校的决策机构有权修改学校的章程，制定学校的规章制度，决定学校的分立、合并与终止（第22条）。从关于学校举办者、组织机构及其职权等方面的规定看，我国《民办教育促进法》规定的民办学校当属社团法人。捐助法人型的民办学校在《民办教育促进法》中尚未明确规定。此种立法安排看似存在遗漏，实则有其深层合理性。由于捐助法人没有成员大会等权力机构，在治理结构等问题上，民办学校与其他类型的捐助法人（如基金会等）并无重大差异，为避免重复立法，无须单独规定，统一适用《民法总则》中关于捐助法人的规定即可。而不同的非营利社团法人，其治理结构与风险彼此各异，存在利用非营利法人资格谋利的可能，因此应专门予以规定。此外，司法部2018年8月10日公布的《民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》第5条第2款也规定：“以捐资等方式举办，不设举办者的非营利性民办学校，其办学过程中的举办者权责由捐赠人、发起人或者其代理人履行。”可见，除捐资外还存在其他方式举办的非营利民办学校，即出资举办的社团型非营利民办学校。

四、非营利民办学校二元体系构造的规制范式与配套机制

（一）范式转变：从“类型限制”到“行为规制”

当前通说基于非营利民办学校的公益属性，将所有非营利民办学校作为财团法人进行统一管理。在此模式下，学校设立环节的法人类型选择和学校的公益属性判断合为一体，即通过法人类型化管制来实现特定公益目的。登记机关通过审查学校设立材料来判断学校是否符合某类法人的设立条件及公益性要求，从而给予相应的财税或扶持待遇。但如前所述，社团法人与财团法人的本质差异在于其治理结构，并非与公益性全然对应。在非营利法人公益属性的判断上，与法人设立环节的社团与财团类型选择相比，更为关键的是设立后的实际经营行为。因此，应将法人的公益性判断与法人设立环节的类型选择与登记区分开来。法人设立环节主要解决某类主体能否取得法人资格，该法人的公益属性如何留待运营过程中由财税法予以解决。换言之，民办学校设立是一个纯粹的主体资格取得问题，应基于私法自治理念给予举办者更多选择空间。至于公益性的判断以及基于此的监督和管理，则在后续经营环节由其他公法实现。

此种将法人资格取得与公益属性评价区分开来的规制范式可从日本的公益法人改革中获得启示。日本公益法人改革的方向是法人的设立与法人的公益性判断分离，只要满足事前确定的最低基准，便可登记为公益法人，并在此基础上强化法人的外部评价，通过第三方评价委员会对法人运行过程中的公益性进行判断。[32]日本的医疗法人体系（参见表2）和制度便很好地体现了此种规制范式。[33]

表2 日本医疗法人体系

日本的医疗法人必须是非营利机构，形式上可以是财团也可以是社团。社团医疗法人进一步分为有出资份额和没有出资份额的医疗社团。④医疗法人在设立时，不一定要遵循民法中的“公益标准”，只要满足非营利法人的最低公益性要求，即不分配利润和剩余财产，便给予一般医疗法人登记。在税法上，财团医疗法人或没有出资份额的社团医疗法人，如果经税务机构认定为“特定医疗法人”，便可享受法人税减免等优惠。此外，针对公益性较强的医疗机构，日本还于1997年新设了可以从事医疗外收益事业的“特别医疗法人”，并于2007年改为“社会医疗法人”。可见，在日本医疗法人体制中，在设立环节，允许自由选择设立社团型或财团型非营利医疗法人。在经营环节，一般医疗法人、特定医疗法人以及社会医疗法人各自适用不同的税收政策。税收待遇不是在法人设立环节基于法人类型选择确定，而是在经营过程中根据税法规定基于第三方评价取得。[34]其公益性确保机制不在于设立环节的类型限制，而在于对实际经营行为的客观评价。

非营利民办学校二元体系论体现了从类型限制到行为规制的范式转变。在非营利民办学校设立环节，给予举办者充分的选择空间，允许其自由选择社团型或财团型非营利民办学校。在非营利民办学校后续运营环节，基于民办学校资产构成、来源及办学类型的不同，分别给予不同的税收优惠、监督方式与力度。[35]非营利民办学校设立时只需判断是否符合非营利法人的最基本要求（即收益分配标准）即可；公益属性的高低、社会意义的大小以及是否应给予税收优惠等，则在设立之后根据学校的具体活动来判断。

（二）配套机制：非营利民办学校监督、评价机制的完善

非营利民办学校规制范式由类型限制转向行为规制，限缩了行政机关在设立环节对非营利民办学校的干预，扩大了办学自由。但这并不意味着对公共利益的忽视或对国家干预功能的摈弃。在非营利民办学校提供教育服务的模式下，政府虽然不是教育服务的直接提供者，却是教育服务的最终监督者和保障者，仍应负责建立起完善的配套机制。例如，日本为了确保私立学校法人的公共性，学者们提出了董事会的法定化、外部董事的引进与监事机能的强化、提高组织的公共性、促进教职员与校外人士参与经营等改革方向。[36]

在非营利民办学校二元体系构造下，我国也亟须建立和完善相应配套机制。一是建立近亲属任职及高薪限制规定。为保证非营利民办学校理事会构成的多元性，防止其被不当操控，应借鉴《基金会管理条例》建立理事会近亲属任职限制规定，并对任职理事的薪资做出限制。二是完善信息公开制度。《民办教育促进法》第41条规定“教育行政部门及有关部门应建立民办学校信息公示和信用档案制度”，但未明确信息公开的内容与范围。税法在设计税收优惠政策时，应对信息公开内容予以明确、细化，如要求公益性较高的学校公开财务信息及理事会工资等。三是建立第三方评价机制。在设立和评价相互分离的制度下，应强化对非营利民办学校的外部评价，通过第三方评价委员会对学校的公益性进行更加中立、客观的判断。四是探索建立公益诉讼制度。通过赋予特定外部监督机构对非营利民办学校的诉讼主体资格，给予非营利民办学校更加有力的监督。

注释

①通说认为，捐助法人与财团法人含义相同，本文也在同一意义上使用。参见：李适时.中华人民共和国民法总则释义[M].北京:法律出版社，2017:276.

②自2016年《慈善法》颁布开始，我国在立法中正式将“民办非企业单位”更名为“社会服务机构”。

③数据来源于教育部各年度《全国教育事业发展统计公报》。

④有出资份额的医疗社团是指可以在章程中载明出资份额、在医疗社团终止时可以按照份额收回剩余资产的社团；而没有出资份额的医疗社团是指终止时仅能按照初始投入成本收回出资的社团。由于有出资份额的社团与非营利法人不得分配利润的本质相悖，立法上已经取消此种类型，但其在一定过渡期内仍然存在。参见：（日）大内健太郎.医疗法人的非营利性研究——着眼于利益相关者及盈余资金[D].宫城:宫城大学大学院，2015:22.