刑法教义学中国化要处理好五种关系

林需需

(上海政法学院 刑事司法学院，上海 201701)

近年来，教义学是刑法学界的热词，围绕刑法教义学的研究主要体现在介绍教义学基本理论、引进教义学知识和适用教义学方法三个维度上。由于学者对刑法教义学的介绍大多是德日理论，因而学界普遍认为刑法教义学是源自德日的舶来品。遗憾的是，带有德日背景的刑法教义学方法已经不仅仅是纯粹的方法论，而是包括改良后的方法论与知识论的集合体，学者在引介刑法教义学方法论时缺乏对方法论与知识论的区别对待，导致德日刑法教义学，大量引进我国，并且德日刑法教义学知识又随着去苏俄化的呼声而逐渐在我国获得主流话语权。

值得注意的是，这种未加区别就盲目引入我国的德日刑法教义学，一方面造成了刑法话语体系的混乱，导致德日刑法理论与我国固有刑法理论的冲突；另一方面刑法教义学作为方法论的纯粹价值受到摧毁，影响了刑法教义学在我国的发展与成熟。学界目前利用刑法教义学对个别罪名的分析往往难以摆脱德日刑法理论的窠臼，降低了刑法教义学作为方法论的价值。立足我国进行法治建设的实际，刑法教义学有助于立法向司法的转型，有助于促进刑法规范的适用，但要有适当而且正确的的刑法教义学来指导。教义学最初出现在宗教中，德日的刑法教义学是本土化基础上的改良，我国的刑法教义学知识应当立足于我国的刑法教义。本文着重分析刑法教义学在我国刑法领域兴起发展的深层次原因和运用刑法教义学过程中应当注意的问题。

一、教义学在刑法领域繁荣原因之检视

刑法教义学的生长萌芽是现实发展的需要，我国刑法教义学的发展主要基于三个原因：对刑法修改方式的反思、罪刑法定原则的要求以及对社科法学解释刑法方式的反思。

(一)对刑法修改方式的反思

1979年以前，刑法在“宜粗不宜细”立法思想指导下形成，很多具有严重社会危害性的行为无法可依；为完善立法，弥补漏洞，1979年至1996年制定并颁布23个单行刑法和130余条附属刑法造成刑法规范的混乱。1997年刑法全面修订之后，除1998年制定一个单行刑法外，刑法修改采取单一修正案模式。修正案唯一修法模式也存在弊端，体现在：①修正案修法方式僭越刑事立法权；②违反“部分补充和修改”的修法范围限制；③适用刑法规范困难；④有损刑法的安定性和协调性等。[1]确立修正案唯一修法模式至今，刑法修正案以平均每两年一个的速度急速膨胀，实质上也没能避免刑法完善造成的刑法规范混乱局面。

刑法的完善适用，可以通过立法和解释两种方式。广义而言，废、改、立都属于立法，背后蕴含了“刑法典不完整，需要不断完善”的理念；主张解释者认为刑法规范没有问题，不能适用是由于没有解释到位。张明楷在《刑法格言的展开(第三版)》中指出“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象”；主张即使刑法有缺陷，我们也应当运用解释方法，将其解释得正当、没有缺陷。[2]法教义学与解释的理念相似，法教义学代表尊重现行法的态度，主张解释法律而不是批判法律。[3]法教义学又不同于解释学，解释是对现有规范的解释，并且着眼于特定规范的解释，现有规范为解释提供素材；而法教义学不但立足于现有规范，而且还适当创造理论、概念，并且在没有规范的时候，运用现有规范逻辑演绎出适用于行为的规范。[4]可见，刑法解释在没有规范的情况下依然要依赖立法，而刑法教义学不需要立法，通过演绎推理仍然能够完成刑法的适用，更为彻底地避免了刑法完善造成的混乱困局。

(二)贯彻罪刑法定原则的要求

我国法治发展经历了从形式到实质的漫长过程，1982年宪法首先规定“健全社会主义法制”，1999年宪法修正案改为“建设社会主义法治国家”，2018年将“社会主义法制”改为“社会主义法治”，逐步突出了法治的重要性。[5]法制区别于法治，法制是静态的制定的法律，法治讲求用法律来治理，法治相较于人治而言，法制不必然导致法律的适用，人治的社会无法实现法律的适用。[6]罪刑法定原则是法治的重要内容，贯彻罪刑法定原则主要分两个阶段，制定刑法和适用刑法。刑法教义学的发展是罪刑法定原则发展到第二阶段的必然要求，刑法教义学研究水平影响并决定罪刑法定原则的落实。[7]

罪刑法定原则是唯一一个上升为刑法理念的刑法原则。[8]其最本质的涵义是限制国家刑罚权，限制立法，这一点与刑法教义学的理念不谋而合。同样作为完善刑法方式，刑法规范的增多不仅意味着犯罪网的密织，也不可避免扩大了犯罪网格的边界，涵摄范围更广；而刑法教义学只是在现有网络内通过理论和解释与网线构建关系，不会扩大犯罪圈，因而，更接近罪刑法定原则的本质。值得注意的是，刑法教义学的方法论属性具有间接性，获取的教义学知识具有结果属性。教义学知识可以被理解为基于现行实定法之上的“一般性权威命题或原理的整体”；在实体意义上，法教义学是关于一国现行实在法的知识体系。[9]刑法教义学知识具有系统性和权威性，这在丰富刑法规范的同时，以概念、理论的方式使得规范适用有规可循，充实了规范之间的缝隙，让规范适用成为逻辑化、程式化的工作，排除、降低了任意性，起到限制自由解释，贯彻罪刑法定的作用。

(三)对社科法学适用刑法方式的反思

法律实施追求的价值包括法律效果和社会效果，大体而言，法教义学倾向于法律规范在现实中的适用；社科法学关注法律制度在现实生活中的表现与效果。[10]前者以预设的法律规范为评判行为的唯一标准，相对封闭；而后者主张法律规范与道德、宗教、习惯等其他规范的互动，是一种开放性评价体系。[11]相较而言，法教义学最初是被批判的对象，被认为呆板、机械，是肯定社科法学的垫脚石，得到肯定是近十年的事情。[12]深入研究发现，社科法学实际上存在架空法律规范、导致认定标准飘忽不定；甚至毁损法律系统的弊端。

刑法教义学以刑法规范作为评价材料，犯罪是对刑法规范的违反；社科法学视角下犯罪是对社会整体效益的违反；前者标准相对确定，后者则随事随时而动，难以琢磨。达致社会效果需要综合运用多种学科展开分析研判，倾向于在刑法规范之外研究刑法，完全可能为了某种非刑法目的而突破刑法规范。刑法外研究犯罪是对刑法规范的偏离，对偏离的认可和同情，容易导致刑法缺乏实效，使得政治、习俗、道德与法律不分，严重可导致整个法律系统陷入瘫痪。[13]并且社科法学只重结果的价值取向相对狭隘，而法教义学并非完全无视后果，它具有综合各种价值的特点。[14]社科法学与法教义学都注重研究个案，社科法学注重个案合目的性，讲求通过经济分析或者实用主义的工具考量个案处理是否符合社会整体利益；法教义学注重在一般案件中阐明和创设一般性规则，这种规则具有逻辑上的一致性、普遍地适用于一类案件。[15]可见，法教义学相较于社科法学具有更加深刻、长远的价值。

二、刑法教义学引入需要处理好五种关系

目前，我国学界研究的刑法教义学普遍来自德国理论的引介，这种以译介为途径的方法论移植，往往很难摆脱教义学方法论的衍生品——教义学知识的引进，导致混淆教义学方法与教义学知识。除此之外，要注意教义的选择，警惕将德国刑法规范作为我国刑法的教义。具体而言，刑法教义学在中国本土化过程中需要处理好以下五种关系：

(一)教义学方法的权威性与刑法典不完善之间的关系

教义最早现于神学中，是指教徒所信仰的，通过权威的宣言和信仰而接受的获得无可争辩、不可怀疑地位和效力的宗教教义。[16]一如信徒对教义的信仰，刑法研习和适用者要对刑法规范保持无可置疑的信仰。但怀疑是科学的基本态度，宗教教义与刑法规范来源不同；宗教教义来自神的意旨或者神之使者的传授，具有超人类智慧的特点；刑法规范则是由特定的人类群体智慧的结晶，个体智慧的局限必然造成作为教义的刑法规范的不完美。刑法规范本身难以十全十美，能否将不完善的刑法规范作为教义值得怀疑。

另一方面，社会急剧变化决定既存的刑法规范不能应对丰富多彩的现实生活。目前出现的网络、金融、人工智能等新型犯罪类型，还可能导致刑法的大面积修改，刑法典的稳定和统一只能是一厢情愿。[17]刑法的稳定是权威性的重要来源，频繁修改和变动的刑法规范很难说具有权威性，刑法规范不具有宗教教义的不可辩驳性，并且是以一种显而易见的形式展示了变动的必然性，试图运用刑法教义学取代刑法修改的主张需要商榷。培养社会大众对刑法规范的绝对尊重和信仰需要正视和解决刑法规范不完善的现实问题。

(二)教义学方法与教义学知识之间的关系

法教义学作为方法论，具备立足和尊重实定法特点。教义学方法基于人所共有的普遍理性能力和逻辑方法，没有国界之分。[18]法教义学知识是指运用教义学方法创造出来的理论和概念，由于知识来源的规范存在差异，因而形成的教义学知识存在国别的不同。目前，刑法界很多理论直接来自于德日，或者是对德日刑法理论的直接移植，或者是经过局部修改后的理论，本质上还是以德日刑法规范为根基的理论成果。[19]

很多学者已经意识到教义学包括教义学方法和教义学知识，并能作出区分，但对产自德国的教义学知识仍然不加区别地全盘接受。刑法学界在译介刑法教义学方法时，已经有意无意地引进了德日刑法教义学知识。例如，违法性、期待可能性、正义不用向不正义让步等德日刑法教义学知识。刑法学者在使用教义学方法判断过程中经常套用德日刑法理论来解决案件，这种教义学方法与教义学知识的混淆阻碍了我国刑法教义学知识的形成和体系化，降低了教义学作为方法论的价值。需要注意的是，刑法教义学知识具有国界性。如何看待我国刑法教义学知识与德国刑法教义学知识，需要厘清教义学知识之间的关系。

(三)中国刑法教义学知识与德国刑法教义学知识之间的关系

刑法教义学将刑法规范作为解释对象、客体，进而形成刑法教义学知识。因而，中国的刑法教义学知识是解释中国刑法的结果，德国的刑法教义学知识是解释德国刑法的结果，中国与德国刑法规范的区别决定了中国与德国刑法教义学知识的不同。这种不同根植于两国不同的政治、经济、文化影响下形成的刑法精神、刑法制度、刑法理念的差异，决定两国刑法教义学知识的不能互通。尽管现在学习德日刑法理论的呼声越来越大，但理论的学习绝非一蹴而就，通过理论影响规范的变化也是很长一段时间之后的事情。在刑法规范修改之前，我国没有适用德国刑法教义学知识的规范土壤，混淆两国刑法教义学知识的做法丧失了刑法的国家主体性，需要警惕。实质上这种混淆是错将德国刑法规定作为中国教义。

(四)教义的选择，中国刑法与德国刑法的关系

学术界目前一部分学者对德日刑法理论信手拈来，遇到中国案例一分析就是德日刑法理论该怎么解决，这种脱离刑法规范而评价的做法看起来似乎前沿，但却忘记案例的解决、司法的过程要以刑法规范为依据而不是以刑法理论为依据。中国的刑法规范不同于德国的刑法规范，不能用德国的刑法教义学知识来完成中国刑法的适用。作为教义的刑法规范决定了中国与德国刑法教义学知识的不同，刑法规范经过长期的发展基本符合了社会大众的认知，不用刑法规范解决问题而寻求德国刑法理论来解决问题的做法，本质上否定了规范的价值，实际上是以刑法教义学方法论为名义，达到移植德国刑法理论的目的，这种倾向不符合理论移植的正当路径。除此之外，刑法教义学理论在引介过程中，还要考虑到社会大众的信仰基础。

(五)统一信仰体系的构建与弘扬发展

教义最早出现在宗教信仰中，同理，刑法教义学发展与繁荣需要统一的信仰作为基础。值得注意的是，信仰理念和意识的形成与统一需要长期培育，决定刑法教义学的传播和被认可并非一朝一夕可以实现。因而，可以预见刑法教义学作为一种方法容易受到认可，但要使刑法规范获得像宗教教义一样被社会大众所接受，要经历很长的时间。

三、对刑法教义学中国化的对策建议

刑法教义学在译介过程中要注意中国化、本土化。虽近年来我国经济实现了跨越式前进，但法治观念和法治精神的培养并非一朝一夕就能完成。刑法教义学引进我国具有进步意义，一方面丰富了刑法学的研究方法，另一方面有助于促进立法到司法的转型。处理好以上五种关系，可以从以下五个方面出发：

(一)承认有限度的刑法修改完善权

刑法的修改是客观要求，对于没有触及刑法规范内涵的完善可以通过刑法教义学方法进行解释，但突破解释范围用刑法教义学方法实现不了目标的，刑法的修改十分必要。值得注意的是，刑法的修改频率与刑法的权威性相左，维持最小范围内的规范修改符合刑法教义学的基本精神，立足我国刑法立法基本状况，建议采取三元化刑法立法模式。具体而言，刑法的渊源应当包括刑法典、单行刑法与附属刑法，刑法典规定自然犯等相对稳定的罪刑规范；单行刑法规定独立类型化的罪刑规范，并且发挥附属刑法的优势。除此之外，三种刑法的修改决定、修正案以及修订要分工负责，最大程度维持刑法的稳定性，增加刑法的权威性，为刑法教义学的发展和成熟提供规范保障。

(二)警惕德日刑法教义学知识的拿来主义

首先，需要肯定的是刑法教义学引进我国具有必要性，刑法教义学一方面充实了刑法研究，另一方面是刑法发展到一定程度的必然选择，是实现立法到司法、实现个案正义的重要方法手段。其次，要区分刑法教义学方法与知识，对于刑法教义学知识要加以区别对待，能够与我国刑法规范相适应的刑法教义学知识可以引用改造为我所用，对于没有规范基础的刑法教义学知识要拒绝加以引用。刑法教义学知识的引用特别要注意本土化即中国化，本土化的过程是与规范、理论、法治观念相融合的过程，需要刑法学者充分考虑到移植刑法教义学知识与接受国的基本法治国情，需要谨慎对待。刑法教义学方法引进是必要和可行的，但刑法教义学知识的移植则要经过充分的论证、适当的扬弃，警惕不加选择的全盘移植和在司法实践中盲目适用。

(三)注意教义的选择，形成中国本土的教义学知识

相比厘清刑法教义学方法与知识之间的关系，刑法教义的选择可能具有更本质、更深层次的意义。是选择德国刑法作为教义还是中国刑法作为教义，这个问题显而易见，却最容易被忽视，有的学者也正在犯这样的错误。需要加以明确的是，中国的刑法教义学知识要以我国刑法规范为教义，我国刑法是立足于我国政治、经济、文化等特点而进行的规范创设，来自于中国本土实践，能够解决中国问题。无论在理论界还是事务界，要警惕个别理论家试图通过运用国外刑法理论来抹杀或改变我国刑法规范的目的。虽然教义学方法一般认为是与价值无涉的纯粹方法，但来自于国外的刑法教义学知识却是包含着意识形态、价值内涵的理论，具有形塑法治理念的作用，带有强烈的国家意识。虽然承认我国法治与西方法治之间的差距，这种差距一方面可以通过法教义学等方法的实施而缩小差距，但不能失去法治的主体地位，这不仅关涉到法律规范的发展与完善，更可能阻碍我国法治化进程的有序前进。

(四)促进德日刑法教义学知识的本土化

德日刑法教义学知识已经随着学者的引进而进入中国刑法理论界，并且有占据主流理论话语权的趋势，在此背景下禁止一切刑法教义学知识的引进已经不可能，现实的做法是促进德日刑法教义学知识的本土化。目前刑法教义学知识的传播还仅在理论界，并不容易被社会一般大众或者实务工作者所理解和接受，这给本土化德日刑法教义学知识提供了时机。理论界迫切需要对刑法教义学方法的引进作一反思性总结，目的不在于阻碍德日刑法教义学知识的引入，而是为了德日刑法教义学知识更好的为中国的司法实践而服务。我国建国以来移植国外刑法理念和理论，促进了我国法制化进程，但法治具有更多的本土化意义，只有适合我国的才有价值。

(五)培育社会大众对社会主义核心价值观的信仰

刑法教义学讲求对教义的信仰，社会主义核心价值观是在世界范围内思想文化交流交融交锋形势下价值较量的新态势，是指引中国走向民主、富强的精神指引，具有重要的现实意义和深远历史意义。在目前情形下，要大力宣扬社会主义核心价值观，培育大众对社会主义核心价值观的信仰，促进形成统一的信仰体系。信仰体系的养成，有助于刑法教义学方法在我国的发展和普及，加速我国法治化进程。

综上，刑法教义学进入我国并非偶然，而是我国法治化进程以及立法向司法转型的必然要求，具有进步意义。在教义学方法进入我国的过程中出现一些认识和理解上的误差在所难免，但要警惕不加区别的拿来主义，切合、适用中国自身的实际情况才是根本，切不可颠倒，失去刑法的本国属性。