违法性认识缺失的当代解读

张毅蓉

(海南大学法学院,海南 海口 570228)

一、违法性认识缺失的背景

(一)一般预防的兴起

1979年,我国正式颁布第一部刑法典,在这部刑法典仅有的192个条文中,自然犯和经济犯占据绝对比重,这些犯罪多是根据单一的道德价值观简明扼要地形成,人们不必仔细阅读法条便可大致知晓刑法所禁止的行为,法的精神盘踞在道德的大树上扎根在人们心中,以致司法者与人们的观念如此一致,司法者所做出的判决不致违背人们的意志。改革开放以后,我国经济随着全球化趋势迅猛发展,巨大的生产活力不仅改变了社会环境,国家的政治形势和人民的文化观念更是今非昔比。与此同时,生产力指数式的增长,也使危险和潜在威胁的释放达到了一个前所未有的程度。各类的生产责任事故(矿灾、食品安全等)和治安管控事故(恐怖主义、医闹、寻讯滋事等)频发、交通事故数量直线上升、环境污染严重、新型诈骗和网络侵权层出不穷。可以说,经济快速发展的中国正如一列疾驰的火车,速度过快不仅难免擦轨生危,还一路夹带着科技创新伴随的未知风险驶入社会。

刑法作为治理社会的手段之一,其目的不仅仅是惩罚犯罪分子,如果不能有效地阻止犯罪,而只是跟在犯罪后面,对已经造成的社会危害束手无策,那么,即使给犯罪人以再严厉的处罚也无济于事。所以,刑罚只有发挥预防犯罪的功能才能对社会及公民的利益进行真正的保护。从此意义上讲,法定犯时代是立法者意图通过刑罚手段对新兴行业的风险作出反应,以期能更加全面地保护法益的产物。

西方晚期现代化社会由于犯罪率显著上升,刑事实证主义的地位日渐没落,新古典主义崛起。现代新古典主义整合了古典主义的报应论和一般预防论,强调在坚守报应论以满足社会的正义观时,还必须兼顾一般预防的效力以威慑社会风险。一方面,对民众而言,安全有序的生活空间成为紧迫的利益需求,实证主义主张的教育刑耗力且费时,人们更加倾向于选择将破坏社会和谐的异端分子隔离以排除秩序危机。另一方面,对于国家而言,刑法作为治理社会的最强力手段之一,势必与政策牵扯不清,尤其是近现代的刑法发展,难以摆脱国家主义和权威主义的渗透,维稳的性质越发明显。于是,自20世纪50年代以后,犯罪化逐渐成为国外刑法立法的潮流。

从20世纪70年代开始,英国开展了大规模的增设新罪活动,目前英国制定法上的罪名已经达到1万多个。1997年至2007年,英国议会制定了382项法案,其中,29项刑事司法法案新设的刑事罪名超过3000个。在日本,增设新罪的立法活动一直没有停止。特别值得注意的是,日本立法机关从20世纪80年代末开始,打破一以贯之的“像金字塔一样沉默”的传统,为应对犯罪国际化、有组织化以及现代社会的危险无处不在、无时不在的特点,积极回应保护被害人的要求,回应严惩暴力犯罪的呼声,频繁修改刑法典与相关法律,实行大量的犯罪化,出现了“立法活性化”现象。在日本,刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数。[1]

为了应对现代社会中日益高涨的危险因子,我国刑法也在数年间不停地进行大幅修改和高频补充。与1979《刑法》相比,1997《刑法》增加了260个法条,并先后出台了9个刑法修正案。在《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(八)》中,一共增设了35种新罪,扩大了54种原罪的成立范围;而《刑法修正案(九)》则增设了20种新罪,扩大了14种原罪的成立范围,是修正案犯罪化立法规模最大的一次。[2]不仅如此,在新增犯罪的性质上,现行《刑法》已经远远超出杀人、强奸、盗窃等自然犯的核心领域,行政犯罪、经济犯罪、环境犯罪、社会治安犯罪等法定犯的立法激增。[3]可以说,我国顺应了犯罪立法化潮流,进入了为预防新兴产业风险而生的法定犯时代。

(二)责任主义的底线性

在一个价值观日渐多元的社会里,频繁地修改和补充本就生僻的法定犯领域,以期待每一个国民知法、守法,这从本质上就是强人所难的事。因为普通公民怎么可能像法官那样思考并得出与法官一致的结论?更何况,对相同立法条款的理解,即使在法官之间也不尽一致。法既是不确定的,自然也就无法想当然地推定每个人都知法,或者断定不知法的个人一律具有道德上的可谴责性。我们有理由相信,详尽的司法解释,是为了方便法官判案而编制的工具书,而非国民必须人手一本、随时翻阅的生活典簿。正因如此,在法规日渐严密的当代,绝对的知法推定才会被公民的“无知”撼动了根基以致无法执行。

违法性认识的问题虽在近十几年才被我国学界热烈关注,但域外国家早对其有所规定,与国内重点探讨“违法性认识在犯罪体系中所处的位置”相比,国外研讨违法性认识概念的核心直指其责任阻却功能,即通过分析欠缺违法性认识的原因,来给行为人的违法行为划分责任等级。根据新古典学派“规范责任论”的立场,规范的责任要素的成立必须要有违法性认识或违法性认识可能性,即责任的基础是以自由意志为前提的谴责可能性,要对行为人施加刑法上的非难,不仅是因为行为人客观上实施了法所禁止的行为,还因为行为人主观上没能产生或产生了不足以抑制犯罪决定的规范意思。然而,当一个人不可能获得对不法的认知时,规范的命令就无法对他发生作用。在这个具体情况中,他就是“在规范上不可交谈的”,他缺乏那种在行为中不管规范的可交谈性而存在的罪责。[4]

总而言之,“不知法不为罪”的观点根植于责任主义,体现了公民对刑罚设立之初的目的——“报应”和“正义”的要求;而“不知法不免责”则立足于当下法定犯时代,体现日渐充满风险的社会中之公民与日俱增的安全诉求。

二、一般预防与责任主义的冲突

尽管责任主义所主张的“报应”和“正义”作为刑法的基础价值,早已内在化为人类社会的基本规范标准。但不可否认的是,在社会转型、犯罪率高发时期,规范预防被唤醒有其必然性,并且由于人类社会对安全秩序的永久性需求,一般预防的刑事政策也将持续发生效力。可见,责任主义在当代的尴尬处境其实是刑法体系从报应向预防转型的必然伴生物。随着控制风险已安抚公众成为压倒性的政治需求,刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分,刑法不再为报应与谴责而惩罚,主要是为了控制风险而进行威慑。

虽然在预防导向的刑法体系里,责任主义的妥协无可奈何,但这并不代表责任主义就将在刑法体系里完全消失。相反,知法推定的破产也体现出了人们对“在缺乏违法性认识的情况下遭受处罚”的直觉抵制。因此,为了防止一般预防打着维稳的名义肆意扩张,有必要重申责任主义作为刑法底线的重要性。正如日本的泷川博士所指出:“刑罚的目的虽是社会秩序维持,但为了达到这一目的,不允许超出刑罚作为‘报应’的本质。”

三、预防与报应的协调——违法性认识可能性

为了维护社会正常发展秩序,我国九部刑法修正案先后制定了众多法定犯和轻微犯入刑,前者涉及众多专业领域,一般民众难以得知;后者一定程度颠覆以往认知,一般民众防不胜防。正因如此,越来越多的案件判决与民众的常识相抵触,为民众所不认同。在此背景下,陈兴良教授所提出的定罪必须之“法益原则”和“责任原则”,具有朴实而非凡的意义。

(一)法益原则

法益原则是对客观要素实质审查的原则,只有在法益受到侵害的情况下才能受到刑罚处罚,无法益侵害则无刑罚。对此,张明楷教授则提供了更为明确的标准:只有当某种公法益与个人法益具有同质性,能够分解成或者还原成个人法益,才是值得刑法保护的法益。否则,只能是行政违法行为相较于自然犯而言,轻微犯和法定犯的制定多以维护国家的管理秩序为主导,保护的法益概念或细微且宽泛,尤其是环境类犯罪与珍稀动植物保护类犯罪,设立成罪的价值大多依附于社会群体性利益,细究之下,常常难以说明侵害的具体法益,对于误犯该类案件的行为人,除非涉及重大公众利益,否则应该少罚慎罚,尽量交给其他的社会冲突解决机制。这不仅是因为刑法的谦抑性,还因为其作为社会防御的最后一道防线,事实上也是补偿性最弱的一道防线。刑法惩罚犯罪人之后恢复的不是社会损失,而是法的秩序和威严。相比起刑法,民法或是行政法的补偿性其实更强,对该类案件的整治也更加有效。例如,与其对偏远山区、不知滥伐林木罪的行为人施以刑罚,不如采用《森林法》中类似三十九条或四十四条等责令其补种毁坏植物的处置更加合情合理。

(二)责任原则

责任原则则是指对主观要素实质审查的原则,责任原则以意志形成的非难可能性为中心,基于导致犯意决意的意志形成,可对行为人进行非难。可以看出,陈兴良教授主张的责任原则与责任主义属于同质。而在法定犯盛行的时代,坚守责任主义,是在破除绝对的知法推定主义。

“不知法不为罪”认为对于不知法者或者认识错误者发动刑罚缺乏正当性;而“不知法不免责”则担忧违法性认识错误或成为罪犯任意辩护的保护伞。[5]如何妥善处理违法性认识的问题,实际上是如何在规范预防与责任主义之间寻求平衡点的问题。对此,“违法性认识可能性”的技术价值被国内学者所推崇。需要注意的是,违法性认识与违法性认识可能性是两个完全不同的概念,前者属于存在论问题,而后者则属于价值论,需要司法者根据某些标准进行推断的问题。之所以在司法上采用违法性认识可能性的概念,大致是因为考虑到当前人们对被告是否具有违法性认识的确证能力有限这一事实,根据平衡公益和私权的最大限度保障私权原则,违法性认识能否阻却刑事责任这一问题的解决方案应该是以向群体性安全利益倾斜为平衡模态的这种方案。[6]即是说,为了最大程度地发挥法定犯时代对一般预防的需求,不能够承认绝对的“不知法不为罪”,毕竟行为人主观认定的困难性和“不知法”提出的简易性,容易放纵犯罪以致社会混乱。因此,需要结合行为人自身的条件以及客观环境,辅以违法性认识可能性的判断。

国外一般将“违法性认识可能性”表述为“违法性认识错误的可避免性”,如德国《刑法》第十七条规定,行为人没有认识其行为的违法性,如果该错误认识系不可避免的,则其对行为不负责任;如果该错误可以避免,则以第四十九条第一款减轻处罚。日本《刑法》第三十八条第三款规定,即使不知法,也不能认为没有犯罪故意,但根据情节可以减轻处罚。法国《刑法》第一百二十二条规定,能证明自己系由于无力避免的法律误解,从而认为可以合法完成行为的人,不负刑事责任。我国台湾地区《刑法》第十六条规定,除非有正当理由而无法避免者外,不得因不知法而免除刑责。

从域外法律规定的角度来看,如果行为人原本有机会对自己的行为举止可能具有违法性进行思考或者询问,但是行为人完全不去努力查明真相,或者这种努力完全不充分,那么从预防的观点来看,就不能认为排除责任是正当合理的。违法性认识错误是否能够避免,关键只在于:行为人是否“认真”且“尽力”去解除自身行为所产生的疑问。

内蒙古王力军收购玉米案就是类似的情况。由于当地零散种植的玉米难以销售,王力军自购货车和玉米脱粒机,将收购玉米卖到粮库,从中赚取差价。根据当地民情显示,王力军被判处非法经营罪所依据的该种转销玉米行为自2000年起便存在,期间也从未听说他人因此被判刑,可以说,王力军是在陷入不可避免的违法性认识错误的情况下触犯了刑法。

根据预测可能性的原理,某种行为长期由国民公开实施,为一般人所认可,且公安、司法机关历来不予制止时,国民就对不可能预测到该行为是犯罪行为,就不能以犯罪论处。即使该行为确实具有法益侵害性,也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制后,再当犯罪处理。[7]因为缺乏违法性认识可能性,同时也就不具备预测可能性。因此，违法性认识的证明虽是一个存在论问题,但在法治欠发达、法盲较多的情况下,能否要求违法性认识则是一个价值论的问题。至于以为将违法性认识作为归责要素会大量地放纵犯罪,这未免是危言耸听。就自然犯而言,从其客观行为中一般都可推导出主观上的违法性认识。至于法定犯,主体均为从事各特定行业的人士,除极个别例外,其违法性认识也可以直接推定。尤其这里涉及一个对于不意误犯的公民是抱宽恕的态度还是持严苛的立场的价值选择问题。在我国这样一个公民法律认知程度不高的国家,尤其应当避免不教而诛。

现代刑罚有侧重教育和改造犯罪人使其能够重回社会的人道主义的一面,缺乏违法性认识的行为人就相当于好心办坏事,既然主观无恶,何来报复之说?即便要对其进行教育,又何必非要在监狱?对陷入不可避免的违法性认识错误的行为人采取强硬的规范惩治，不仅会让大众认为刑法缺乏灵活性,没有人情味,甚至会使人们对刑法产生抵触,降低刑法的信服力。另外,大众通常对陷入不可避免的违法性认识错误的行为人具有强烈的同理心。因为日益精密的刑法不可能完全为民众所熟知,人们因随时可能陷入违法性认识错误而产生自危感。在这种情况下,如果不承认不可避免的违法性认识错误至少可以减缓刑罚,那么刑罚非但不能教育或惩治触犯法律的人,更加不可能对其他同样不知法的公民产生一般预防效果。

有一种观点主张,为了突出保护社会利益,刑法的罪责考察重心从行为人是否具有实施不法上的可谴责性,转移至行为人对法规范的忠诚表示。换言之,为了扩大一般预防的效力,刑法责任主义由规范责任论转向功能责任论。但是,即便是采用功能责任论,也主张以行为人对法规范的忠诚性来决定其罪责,陷入不可避免的不知法境遇的行为人如何对法表明忠心?因此,在违法性认识的问题上,采用规范责任论亦或是功能责任论于实践而言并无大的分别。另外,西方国家在两种责任主义理论上的选择并非旗帜鲜明。或者说,在一般预防盛行的大背景下,各国仍为规范责任论留有一丝余地,这点从世界犯罪立法化潮流中,西方各国仍保存刑法中的违法认识相关条款即可看出。

承认违法性认识错误可成为辩护理由,是一国刑法制度可以跻身于当代先进的刑罚制度之列的标志。根据我国当前局势来看,为了减缓法定犯时代公民“一不就小心就触犯法律”的危机,除了普法教育的持续深入进行,强调其他社会冲突解决机制的作用以保持刑法的谦抑性外,考虑行为人的违法性认识可能性已经成为我国司法实践公正断案不可回避的问题。如果一个行为人没有违法性认识是因为他虽对自己的行为有违法性上的疑问,但却没有积极主动地查明,那么为了最大限度的保有一般预防的效力,应当将这种漠视法律的行为视为放任自己冒险,与具有违法性认识的情况等同处置。反之,如果根据行为人的认知水平、生存环境等各方面因素综合来分析,行为人已竭尽全力地了解法律,或者有充分缘由解释其是被合理误导,那么可以看做是对违法性认识的错误不可避免,应当根据责任主义减免其刑罚。