国际法渊源概念的剖析

曹家玮

(华东政法大学,上海 200042)

一、问题的提出

在国际法领域,国际法渊源的概念一直以来是一个饱受争议的问题,中外学者对国际法渊源的概念认识存在很大的差异。王铁崖先生没有直接给国际法渊源下一个定义,认为“法律渊源是法律原则、规则和制度第一次出现的地方”。[1]周鲠生先生认为国际法渊源是“国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序”。[2]伊恩布朗利否定了形式渊源和实质渊源的区分,认为在国际法中实质渊源才是真正的国际法渊源。[3]詹宁斯·瓦茨则认同形式渊源与实质渊源的划分,认为“法律规则的‘渊源’这个概念是重要的,因为它能使法律规则得到认定并与其它规则相区别”。[4]王虎华先生则明确定义国际法渊源的概念为“国际法原则和规则的现实存在及其法律效力的表现形式”。[5]

众多学者对国际法渊源的概念展开了热烈的讨论,无论哪一位学者对国际法渊源概念的观点是如何,他们又都一致承认了当代国际法渊源是《国际法院规约》第三十八条所规定的国际条约、国际习惯和一般法律原则三项渊源。既然国际法渊源的内容已经确定,那为何又会引起学者们诸多的讨论?国际法渊源的概念应该如何定义?

二、法的渊源对国际法渊源之影响

如果要真正明晰国际法渊源的概念,首先必须明确“渊源”这一法律术语的含义。国际法作为一门独立的学科产生很晚,一般而言《威斯特伐利亚和约》标志着近代国际法的起点。因此国际法上诸多法律术语不可避免的要借鉴各国国内法的法律术语,而“渊源”一词便起源于各国国内法,被法学家引入国际法之中。“‘渊源’一词从词源上来自罗马法的fonts juris,意思是指法的源泉、来源、源头。最初‘法的渊源’一词指的是法的内容的来源。”19世纪奥斯丁将“法的渊源”解释为法效力的来源,奥斯丁之后两位英国法学家克拉克和巴特·泼洛克把“法的渊源”解释为认识法所提供的资料,即法的形式。除此之外还有学者把“渊源”一词定义为“发现法律之处所”。由此可见,“法的渊源”一词在历史演进中产生了四种完全不同的含义:法内容的来源、法效力的来源、法的形式、发现法律的处所。国际法学者出于对“渊源”一词的自我理解,为国际法渊源这一概念下了定义。但由于各学者出发点与词意理解完全不同,导致了国际法渊源的概念定义众说纷纭。

首先,王铁崖先生虽然没有直接给国际法渊源下一个定义,但他间接的给出了他对国际法渊源概念的观点。他认为法律渊源是法律原则、规则和制度第一次出现的地方。[6]要理解王铁崖先生对国际法渊源的定义就必须理解“第一次出现的地方”这一用语。事实上“第一次出现的地方”说明了国际法原则、规则、制度的来源、起源、源头，也就是说王铁崖先生定义的国际法渊源是国际法原则、规则、制度内容的来源。这一定义是基于“渊源”一词最初的含义,罗马法里称为Fontes inuris,德文里称Rechtsquellen,法文里称Sources du droit,英文中则以Sources of Law表述,含义是法的来源或法之栖身之处。[7]王铁崖先生从法的来源这个角度定义国际法渊源,其定义角度本身存在问题。如果把国际法渊源仅定义为“第一次出现的地方”,那第二次、第三次出现的国际法规则、原则和制度是否属于国际法渊源?王铁崖先生的观点没有归纳出完整的渊源概念。

其次,周鲠生先生认为真正的国际法渊源是作为有效的法律规范所以形成的方式或程序,而不是国际法的规范第一次出现的处所。[8]周鲠生先生认为国际法的规范第一次出现的处所是国际法的历史渊源,而不是真正国际法渊源的概念。周鲠生先生在这里区分了国际法渊源与国际法的历史渊源两个概念。国际法历史渊源指的是对国际法原则、规则、制度内容的来源或出处,即法的来源这一概念。从“渊源”一词本质上看,周鲠生归纳的渊源含义是国际法原则、规则、制度的表现形式。周鲠生先生虽然直接将国际法渊源定义为国际法原则、规则和制度的表现形式,但这一定义实质上是将国际法的渊源等同于国际法的表现形式的概念,那国际法的渊源这一法律概念区别于国际法的表现形式的意义在哪里,周鲠生先生没有明确给出解释。

最后,王虎华先生认为国际法渊源概念的定义是“国际法原则和规则的现实存在及其法律效力的表现形式”。[9]王虎华先生对于国际法渊源概念的定义具有三个方面的内涵:其一，国际法渊源应当具有识别性;其二,国际法渊源应当具有法的效力;其三,国际法渊源应当是国际法原则、规则、制度的表现形式。不同于上述两位学者的观点,王虎华先生把国际法渊源这一概念内涵复合化,使其具有三个方面的含义。

但这种观点也会不可避免的带来以下二个问题:一是国际法渊源概念不清。理想状况下,一个概念应当具有一层含义,这样能保持一个概念的明确性。根据王虎华先生的观点,国际法渊源既是国际法原则、规则、制度的表现形式,又要识别国际法原则、规则、制度。这两项内涵难以共存于同一个概念之中。这就好比一个水杯既是水的载体,但水杯本身却又无法识别水杯之中的是水还是果汁。事实上载体仅仅是载体,无法起到识别国际法原则、规则、制度与非国际法原则、规则、制度的作用。能够区别国际法与非国际法原则、规则、制度的方法就是分析这些原则、规则、制度本身的属性而不是依赖载体去鉴别。二是国际法渊源不能用于证明某项国际法规则、原则、制度是否具有法律效力。一项国际法原则、规则、制度是否具有法律效力应当进行个案判断,如条约只有对缔约国才具有法律效力,对非缔约国当然不具有法律效力。由此证明国际法的表现形式无法证明一般意义上一项国际法规则、原则、制度是否具有法律效力。故笔者对王虎华先生的观点在上述两点中存有疑问。

三、发现国际法存在之处所与国际法的表现形式

目前法理学界主流对“渊源”一词的定义认定为法的表现形式具有重大的理论漏洞,即法的渊源与法的表现形式这两个概念难以区分。法的渊源作为独立的法律概念一定有自己独立的价值,否则这一概念直接会被法的表现形式吸收,不复存在。法的渊源与法的表现形式的重要区别在于未然和已然。“法的渊源是法的本成品和预备库,是未然的法和可能的法。法的表现形式所表明的是已然的和现实的概念。”[10]这种预备库既可以完成发现法律的职能,又能帮助法官填补法律空白,解决法律无明文规定的问题。

转入国际法视角,国际法的渊源概念应当是发现国际法的规则、原则、制度及相应表现形式存在之处所。这个处所内包括的不是实然、已被发现的国际法,而是未然、未知的国际法。这个处所包涵《国际法院规约》第三十八条恰好不认为是国际法法的表现形式,如司法判例、各国权威最高之公法学家学说,但不仅仅局限于此。诸如国内法律、国际法基本原则、国际礼让、自然法原理等等都是发现国际法存在的处所。

其一,发现国际法存在之处所也能够解决在无国际条约、国际习惯及一般法律原则的情况下的案件处理。学者们所列举的以国际法基本原则、国际礼让来处理该种案件事实上就是运用了发现国际法存在之处所的理论。国际法基本原则与国际礼让没有规定于任何一项条约、习惯与一般法律原则中,但其同样可以帮助国际法院处理现实案件。

其二,发现国际法存在之处所可以解释国际法的表现形式的形成及变化理由。紧接上段国际礼让与国际法基本原则之例,如果经过反复实践以及国际社会的广泛认可,国际礼让与国际法基本原则中的某些规则、原则或制度可以转变为国际法规则、原则或制度。而某一类型的国际法规则、原则或制度的集合体在国际社会的广泛认可下可以成为一项新的国际法的表现形式。运用发现国际法存在之处所这一概念,就可以很清晰解释国际法的表现形式如何形成,同时也能解决国际法表现形式是否会产生变化的问题。国际法的表现形式来源于发现国际法存在之处所,是在发现国际法存在的处所中经过实践检验及各国认可,是从未然的国际法表现形式上升为已然的国际法表现形式。因此笔者认为最为合理的国际法渊源的解释应当是国际法渊源是发现国际法原则、规则、制度及其相应的表现形式存在之处所。

仅以表现形式来解释国际法渊源不是因为这种解释有多么正确,相反以表现形式直接取代渊源限制了“渊源”这一术语的价值和意义。正如上文所述把国际法渊源解释为国际法的表现形式混淆了发现国际法之处所与表现形式的关系。但之所以把国际法渊源的概念仅定义为国际法规则、原则和制度的表现形式是因为这一定义已受到国际法学界的一致认可。大部分国际法学者均承认《国际法院规约》第三十八条作为认定国际法渊源的权威说明，即国际法渊源是国际条约、国际习惯、一般法律原则这三项的表现形式。

上述学者在认可国际法渊源是表现形式以外,还认为国际法渊源应当具有其他内涵。但恰恰学者们认定的其他的内涵,反而使国际法渊源的概念更为复杂或在逻辑上具有矛盾之处。代表性学者的观点在上文已逐一分析。事实上回到逻辑起点,“渊源”一词既然具有多种含义,其实只要取其中一种含义来明确定义“渊源”一词就能把“渊源”的概念解释的清晰明了。问题在于在法理学领域,无论解释为“法的内容来源”“法的效力来源”“法的表现形式”“法律发现之处所”等各种对“渊源”的解释均有一定合理性,难以取舍。但在国际法学中这一问题并不存在,因为国际法的表现形式等同于国际法渊源的概念已深入人心,打破这一传统,重新定义国际法渊源的概念成本很高。不妨“一错再错”,把国际法渊源定义为国际法规则、原则和制度的表现形式。

国际法渊源问题在国际法学界存在长期争议的主要原因在于国际法渊源的多种解释含义。笔者将国际法渊源仅定义为国际法规则、原则和制度的表现形式主要基于学界对该定义的一致认可。但事实上国际法渊源最合理的定义应当是发现国际法原则、规则、制度及其相应的表现形式存在之处所。由于国际法渊源已有明确的定义,再将“发现国际法存在之处所”定义为国际法渊源又会造成国际法渊源的概念具有双重含义,不利于国际法渊源概念的精确性及国际法学界对该定义的统一。因此笔者选择舍弃“发现国际法存在之处所”作为国际法渊源概念的定义。

四、结语

应当指出国际法渊源这一概念若要清晰明确,就必须只有一种含义,不能对国际法渊源这一概念有多种解释。目前对于“渊源”的最为合理的解释是“法律发现之处所”。“渊源”的概念应当区别于法的表现形式。但由于国际法理论常年累积的习惯,国际法渊源一般被定义为国际法规则、原则和制度的表现形式。既然习惯使然,国际法渊源的概念就如此固定即可,但必须不得附有其他含义。至于发现国际法规则、原则和制度之处所这一重要理论问题可以用其他国际法术语进行定义,决不可与法的表现形式相混淆。