完善特许物权制度化思路

林芮毅

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

特许物权是指所有权归国家且由法律确定的行政机关行使所有人的权利，法定的行政机关根据法律的规定将国家所有的公共资源占有、使用、收益和一定范围内的处分权授予公民、法人或其他组织，获得特许权者拥有一定期限范围内的使用权并承担法定的义务[1](P131-132)，依公法手段取得的自然资源使用权，为自然资源使用形态之一。

自然资源是人类生存和发展的基础，如今出现资源匮乏、生态破坏等诸多问题，使人类面临着越来越严重的资源与环境危机，因此利用法律手段来调整人们在开发利用自然资源过程中形成的社会关系显得日益重要。在立法实践上，中国将要制定民法典，包含特许物权在内的物权编不可或缺，特许物权制度是否具有完善的体系，成为填补物权规范漏洞的依据，必然是一个立法问题。

在理论研究中，特许物权制度化问题研究日显紧迫性。首先，目前国内外对自然资源的开发利用重视程度日益提高，2018年我国实施的国务院机构体制改革中设立自然资源部，一方面将对自然资源的开发利用置于历史新高度，另一方面则需要特许物权制度化的理论研究给予理论支持。其次，我国特许物权制度理论研究滞后，在特许物权制度构建上不全面、不统一，在特许物权制度的理论研究上不深入。最后，在立法实践上，法律规范、法律制度构建不能适应法治社会和市场经济发展的要求，现行法律规范中关于特许物权的规定，分散在诸多法律规范中，立法缺乏体系化，缺乏统一、科学的立法原则作指导，在制度建设上则呈现碎片化的趋势。同时，相关立法规范法律位阶不同，在适用相关法律规范过程中存在冲突。[2](P107)本文通过特许物权制度化、体系化研究，针对制度化中各方面所出现的问题，提出完善思路与解决途径，从而为我国特许物权的系统化立法提供支撑，使之更加科学化，也更加方便社会对特许物权法律规定的适用。

一、特许物权制度化理论体系

特许物权制度化是将分散在各自然资源单行规范、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）中关于特许物权的规定提取出来，针对其中有关特许物权出让、登记、交易、保护、消灭制度的法律规范归纳整合过程中出现的问题，通过借鉴立法及理论经验进行梳理解决，从而形成具有自身特点、可以独立适用的制度建构过程。

我国特许物权制度先后由 《中华人民共和国宪法》（以下简称 《宪法》）、《中华人民共和国民法通则》（以下简称 《民法通则》）、《行政许可法》、《物权法》及《中华人民共和国水法》（以下简称 《水法》）、《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）等一系列自然资源单行法律规范规定。我国宪法规定自然资源的所有权归属于国家和集体，法人和社会团体均可以获得使用权。宪法的这一规定为设定特许物权提供了合法性基础。《民法通则》第五章民事权利部分对特许物权作出了原则性规定，但《民法通则》并未构建起特许物权制度体系，新出台的《民法总则》虽未对特许物权进行规定，但往后的民法典物权编编纂应对特许物权进行梳理、规定。《物权法》对特许物权作出规定，即第122条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护。”第123条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”上述规定表明了特许物权具有物权性质，并对特许物权变动及特许物权保护方面作出原则性规定。我国各自然资源单行法对自然资源使用权的规定如下：《渔业法》第11条、第20条、第 23条、第24条规定了以捕捞权和养殖权为内容的渔业权制度。《矿产资源法》第3条、第6条、第40条，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第5条规定了采矿权和探矿权所组成的矿业权。《水法》第48条、第69条对取水权作出规定。《海域使用管理法》第3条、第16条、第19条、第20条、第 28条、第38条、第39条对海域使用权作出规定。

二、我国特许物权制度化问题评析

(一)特许物权客体类型统一规制存在问题

特许物权客体类型指可作为特许物权客体的自然资源种类，统一规制特许物权客体类型用以明确统一特许物权调整对象，从《中华人民共和国物权法》及各自然资源单行法律规范中可以看出，特许物权是以自然资源所有权为基础所创设的权利，然而，并非所有的国家自然资源都可作为特许物权的权利客体，明确设定特许物权客体标准是统一特许物权客体类型所要解决的问题。此外，在立法上，通常同一自然资源上的特许物权由规范和调整这一领域的自然资源法律所创设，但在特许物权制度化的过程中，出现调整某一自然资源领域的自然资源立法有两部以上，即特许物权立法上的冲突。譬如海域使用权已为 《海域使用管理法》第3条和《物权法》第122条所规定，《物权法》第123条再作规定显属重复规定[3](P131-132)，以及在同时制定有《矿产资源法》与《水法》的我国，地下水的开采是由《矿产资源法》调整还是由《水法》调整问题上，即应将地下水、矿泉水作为水气矿产的一部分，纳入矿产资源法的调整范围，还是根据《水法》第2条第2款规定，将地下水、矿泉水作为水法调整对象，就需要通过特许物权制度化的方式协调两部法律的调整范围，以解决针对同一资源使用的重复授权问题。这就需要在构建特许物权制度中明确解决原则、途径与方式，以协调在权利行使过程中存在的冲突。

（二）特许物权出让与转移制度化框架尚未确立

特许物权的出让是指行政机关以特许许可的方式将国家所有的自然资源使用权出让给公民、法人或者其他组织的行为。特许物权的出让主体是有权代表国家向相对人出让特许物权的主体，唯有法律授权的主体方能代表国家出让特许物权。在特许物权出让主体的制度化过程中，特许物权体系中海域使用权出让制度实行由县级以上人民政府的海洋行政主管部门对申请人的申请审核、并报有批准权的人民政府批准，海域使用权的出让主体分别为国务院、省级人民政府、设区的市人民政府和县级人民政府，共四级人民政府。《矿产资源法》第3条、第11条未对矿业权的出让主体作出规定。我国特许物权中取水权出让主体分别为水利部在国家确定的重要江河、湖泊所设立的流域管理机构以及县级以上地方人民政府所属的水行政主管部门。渔业权出让主体为县级以上地方人民政府渔业行政主管部门。从上述立法可以看出关于特许物权中出让主体的规定大致分为两种情形：一种是由自然资源单行法律直接做出特许物权出让主体的规定；另一种是我国的自然资源国家所有权都是由国务院代表国家行使[4](P95)，即仅规定了国务院作为自然资源国家所有权的代表人，再由国务院以行政法规的形式，授权相应的行政机关作为特许物权的出让人。从具体规定上看，特许物权的出让主体也大致分为两类：一类是具体规定以一级人民政府作为出让主体，另一类是具体规定以一级人民政府中的自然资源行政主管部门为出让主体。上述立法模式和具体规定，体现了规定特许物权的出让主体的法律规范较多以及作为出让主体的行政机构较多的问题。

物权的转移是指已经存在的物权在民事主体之间的流转，不同于用益物权流转制度中民事主体可以对用益物权流转进行意思自治以私法的方式转让，各自然资源法律法规对特许物权转移制度分散在不同的法律规范。我国现有法律明确了转让矿业权、采矿权、取水权和海域使用权的情形，却未确立养殖权转让情形。可见，在特许物权流转方式上，一方面我国现行法律法规对特许物权流转方式有作限制，另一方面对不同种类的特许物权流转作出不同规定。譬如立法上对特许物权体系中矿业权规定了多种流转方式，矿业权可以通过招标、拍卖的方式以及在企业合并、分立、与他人合资或企业资产出售等情形下转让[5](P112)，但对特许物权体系中水权转让的地位以及水权流转方式不明确，海域转移市场尚未形成以及海域流转手段和方式规定单一，以致在特许物权转移制度化过程中，易出现特许物权流转主体和流转方式不统一的问题。

（三）特许物权登记与授权形式缺乏制度化

特许物权登记制度是指登记行政机关根据申请人的申请并经该机关审查，对特许物权的设定、变更、转移、消灭等事项登录记载于特定薄册事实，确定权利人享有特许物权的法律制度。由于立法背景、立法理念等原因，各自然资源登记制度基本是按照分散登记的立法模式构建，导致有关特许物权登记制度的规定缺乏整体性和系统性，易出现特许物权之间缺少协调、权利边界模糊及权利冲突的问题。现行立法中，对特许物权登记制度规定比较完善的为海域使用权和矿业权，除此之外的特许物权登记制度基本处于缺失状态。特许物权的授权形式是指特许物权的出让人授予当事人特许物权的法定形式。特许物权作为物权性质的权利，其授权制度的构建具有重要意义，其形式应由法律法规直接规定。我国现有法律法规将特许物权体系中海域使用权授权形式规定为海域使用权证，将探矿权、采矿权的授权许可形式规定为勘查许可证、采矿许可证，将取水权的授权形式规定为取水许可证，将养殖权的授权形式规定为养殖证以及捕捞权的授权形式规定为捕捞许可证。综上，特许物权的权利证书称谓不相一致，其授权证书记载内容亦存在差异，可见，在特许物权授权形式的制度构建中，不仅在其形式要求上存在不一致的问题，而且在规定授权形式的法律位阶上存在差异问题。

（四）特许物权保护与消灭制度化不健全

特许物权保护是指在特许物权受到侵害或者可能受到侵害的情形下，权利人采用法律规定的各种方式维护自己的权利，保障权利不受侵害或者对受损的权利予以救济的法律制度。在特许物权保护制度化过程中，第一，有关自然资源的单行法律法规在损害救济法律责任上存在结构失衡的问题。[6](P33)从内容上说，均以行政法律责任的认定和追究为主体，对于特许物权遭受破坏的行为，一般通过行政处分或罚款、没收、吊销资质的行政处罚手段进行处理，而对于权利人民事权利上的保护，即对特许物权民事救济的规定则少有提及。第二，对于民事途径的救济及相关赔偿责任问题，立法规定较少，即使在条文有规定，亦较为简单概括。在法律依据、求偿主体、责任主体等重要问题均不明确，且上述类似规定也往往依附于相关行政法律责任规定之后。

特许物权的消灭指特许物权关系的消灭，包含特许物权的绝对消灭与特许物权的相对消灭两种。特许物权的相对消灭指特许物权主体的转移，《海域管理法》中特别规定了海域使用权继承的情形。在特许物权绝对消灭的情形规定上，《矿产资源勘查区块登记管理办法》《矿产资源法》《水法》《取水许可和水资源费征收管理条例》中将矿业权和取水权绝对消灭情形规定为存续期间届满和权利人行使权利违法两种。《海域使用管理法》第25条、第30条、第32条将海域使用权绝对消灭情形规定为存续期间届满、海域消灭、海域使用权收回三种情形。《渔业法》第38条、第40条、第42条、第43条规定了养殖权征收、收回、期限届满的绝对消灭情形以及捕捞权绝对消灭中权利人自行交回捕捞许可证、权利人违反捕捞方式、期间捕捞、非法涂改、转让许可证的情形。通过梳理、归纳各自然资源法中有关特许物权消灭的情形，不难看出在特许物权消灭制度构建过程中，特许物权的转移可以作为特许物权相对消灭的情形作统一规定，使得在特许物权相对消灭制度得以一致。然而在特许物权绝对消灭制度构建上，则存在各种自然资源单行法因自身调整法律关系不同而对特许物权消灭情形作出不同法律规定，造成特许物权绝对消灭情形繁杂、不一致的问题，因此需要在特许物权消灭制度化过程中对绝对消灭情形作出大致统一的规定，以保证特许物权制度体系的一致性。

三、我国特许物权制度化思路梳理

（一）明确统一特许物权客体设定条件

并非所有的自然资源都可以成为特许物权的客体，在特许物权设定制度化过程中须统一规定可以作为特许物权设定的自然资源客体的条件，其大致思路如下：首先，作为特许物权客体的资源应当是所有权归属国家的自然资源。对于所有权归属于集体的自然资源，创设使用权的方式通常是合同等私法形式，即由使用者通过与自然资源所有权的代表者签订自然资源使用权出让合同，获取该资源的使用权，而不是通过行政特许的方式获得自然资源的特许使用权。因此，应对特许物权的客体在立法上做统一设定。[7](P291-292)其次，作为特许物权客体的自然资源应当是法律上允许进行开发利用的资源。特许物权只能在可以开发利用的自然资源上设定，对于禁止使用的自然资源通常不允许也不可能设定为特许物权的客体。特许物权客体范围的设定实际上是对可开发利用资源范围的确定。最后，特许物权的客体具备可赋予其特许物权使用权的性质，即具有特许物权客体排他性、持续性的使用。在特许物权设定制度化过程中，应明确同一自然资源上设定特许物权冲突的解决思路。可以统一采用《海域使用管理法》中关于解决行使海域使用权冲突的途径，即该法第31条规定因海域使用权发生争议，当事人协商解决不成的，由县级以上人民政府海洋行政主管部门调解，当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。在不同特许物权之间的权利行使顺序的统一上，顺序在后的权利人侵害了顺序在先的权利人的权利时，如何给予赔偿的立法统一上，可借鉴美国等相关特许物权法律规范中的先占原则实行“先到者权优先”，权利人按照许可证签发顺序享有特许物权，同时在赔偿解决途径上，因登记在后的权利人实施了损害登记在先权利人的行为时，采取由登记在后权利人给予赔偿，该赔偿金额由双方协商解决，协商不成的，由主管机关按损害情形核定赔偿数额。

（二）明确特许物权出让与转移制度

在国务院机构改革的实践中，通过设立自然资源部将原先分散在各部门特许物权出让权力统一纳入自然资源部门，实现代表全民行使自然资源所有权的职责，在地方政府的机构改革中，也可实现由政府中自然资源部门行使出让特许物权的权利。可见，在特许物权出让主体制度化过程中，我国采用对现行的资源行政主管部门进行改造的方式，组建自然资源部从而统一出让主体制度。针对特许物权转移流转制度化问题，首先，需要提高规定特许物权流转方式法律规范的法律位阶，以保障立法对特许物权流转的约束力，统一明确特许物权可转让的法律地位。其次，针对目前制度化过程中法律法规对流转的方式、程序未明确的问题，应修改有关规定，其大致思路可参考民事权利流转方式，对特许物权流转方式统一采用合同方式进行流转，同时亦可进一步将市场转移方式引入特许物权转移制度构建中，建构起特许物权评估制度，建立全国性的特许物权转移市场信息平台。最后，对特许物权转移制度管理的建构上，可以在自然资源行政主管部门中设立科学的特许物权流转管理中心，采用行政审批、招标、拍卖、挂牌交易等多种方式，完善转让、出资入股、继承的特许物权转移流转方式。

（三）明确特许物权登记与授权形式制度

为建立起完善的特许物权登记制度，首先，应当建立起统一的特许物权登记机关，对特许物权登记进行集中统一的管理，将特许物权登记的权力从起初分散在各部门统一集中到自然资源部中，这样可避免原先各部门之间的寻租现象。其次，明确特许物权登记的主体和特许物权范围，根据 《民法总则》《行政许可法》《物权法》的规定，宜统一规定自然人、法人及非法人组织作为登记主体。根据自然资源单行法规，可申请登记的特许物权范围规定为海域使用权、取水权、矿业权和渔业权。最后，应统一明确特许物权的登记效力，参考《物权法》的相关规定，采取登记生效原则，将登记作为权利生效的条件，以此保护权利人的利益。

自然资源特许权授权制度的统一上，主要应包括下列两方面：一是应当使用规范统一的权利凭证，特许物权作为特许权的重要组成部分，应当以特许物权证书的形式来记载权利人依行政特许许可取得的特许物权。二是针对自然资源单行法规规定的勘探许可证、采矿许可证、取水证未做统一及权利性质不明的问题。首先，在特许物权授权形式上，可以借鉴域外特许物权授权制度中关于授予取水权采用取水许可证的方式，以探矿权证、采矿权证、取水权证取代现行的勘探许可证、采矿许可证、取水许可证，以体现其特许物权性质。其次，在对特许物权的权利证书的内容格式与管理，应当有立法做统一规定，特许物权的权利证书内容，应当对权利人的名称、特许物权的期限与特许物权有关的用途、权利客体的类型做全面的规定，同时作为特许物权登记法律凭证的权利证书，宜采用正本和副本，由特许物权人持有，并实行全国统一印刷、统一编号、逐级发放和分级管理的原则，由县级以上人民政府自然资源行政主管部门发放。在特许物权授权管理制度的统一上，自然资源行政主管部门颁布权利证书应当向社会公告。此外，权利证书内容变更，权利人应当及时上报填证机关，并按规定程序办理变更手续。

（四）明确特许物权保护与消灭制度

在特许物权保护制度化中，考虑到特许物权本身的特殊性以及立法中损害救济法律责任结构失衡的问题，特许物权保护制度化应从行政法角度和民法角度分别探讨。在民事上，对于已经明确纳入《物权法》保护范围的特许物权，其权利在受到民事损害时适用《物权法》关于物权保护的规定，即特许物权人可以通过行使物权请求权达到保护其遭受民事损害物权的目的。在行政领域内，首先应对行政机关撤销特许物权的限制与补偿问题上进行统一，行政机关应当根据信赖利益保护原则的要求对特许物权人进行保护，同时，在撤销特许物权后的补偿上，域外在该方面法律制度的构建上采取的是将期待利益与既得利益相结合进行保护的原则。在变更或者撤回行政许可情况下，针对特许物权的补偿标准可以采取不动产征收补偿标准的思路，以达到补偿标准上的统一，同时完善缺失相关行政补偿标准的法律规范。在行政程序上，根据《行政复议法》第30条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。那么，对于行政机关的行政行为侵犯特许物权人的，也应遵循先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼的思路，形成行政诉讼程序上的统一。

在特许物权消灭制度化构建中，特许物权相对消灭的情形为权利主体自身发生变化，而绝对消灭则是因为特许物权人因各种原因不能继续行使该特许物权，所以在制度构建上，采用提取各项特许物权绝对消灭的相同情形进行总结，具体的情形归纳如下：一是特许物权期限届满而消灭的情形，特许物权人使用的特许物权是有期限限制的，当期限届满时，特许物权归于消灭。但同时法律规定了特许物权的续期制度，特许物权人可以在规定时间内向行政机关提出特许物权续期的申请。若特许物权人在期满时未申请权利续期或虽申请续期但未获批准的，特许物权即告消灭。二是权利人不遵守法律规定，违法行使特许物权而被撤销特许物权的情形，特许物权人在享有特许物权的同时也承担法定义务，行为人在开发利用过程中不履行自己义务的，有关部门可以撤销其特许物权，权利随之消灭。三是国家依法提前收回、征收的情形，值得注意的是特许物权作为一种私权利，在特许物权以及被设定的情况下，其权利就不能被行政机关随意收回、征收，如果必须进行收回、征收，则须基于一定的合法目的。四是权利人抛弃的情形。特许物权作为具有用益物权特征的准物权，权利人基于对民事权利自由处分的权能，实施单方的抛弃行为。基于以上思路，在特许物权消灭制度的构建上，明确了特许物权相对消灭和绝对消灭的情形，从而完善特许物权消灭制度体系。

通过上述，本文基本勾勒出了特许物权的理论框架，将分散于特许物权有关的自然资源单行法、法律法规中的有关特许物权法律规定通过提取、归纳的方式，将可以整合的制度规定进行统一。针对其中相冲突的法律规定，在借鉴法学理论和立法实践的基础上，提出相应的完善思路与解决途径，建立起一套相对完善的特许物权制度。与此同时，随着民法典编纂的进行以及国务院机构改革中自然资源部的设置，在法学理论及立法实践中，应尽快构建起特许物权制度，通过明确特许物权的性质及特征，将特许物权制度中各项制度规定相统一。规范的特许物权法律制度，有助于民法典中的物权法体系更加完善，保障行政机关合法有序地行使好行政权力，规范特许物权人在制度要求下行使自身合法权益，推动自然资源的有序开发和利用。