预备犯处罚根据新解及其教义解释与立法构造

周 为 张 凯

（①吉林大学法学院 吉林长春 130000 ②贵州财经大学文法学院 贵州贵阳 550025）

引言

面对风险社会的到来，刑法重要的应对方式无疑是处罚提前。现实中以西藏为代表的我国部分省份“预备犯”处罚数据的异常，更加凸显了研究这一问题的紧迫性。

根据中国裁判文书网的数据，截至2019年8月8日，国内各省份涉及“犯罪预备”的判决书数量共计5769份。从其地区分布的大体趋势来看，犯罪预备司法判决的数量与经济发展水平呈正相关，与当地犯罪率水平呈负相关。在这一大背景下，西藏的数据表现尤其令人关注，它不仅排名最末、是唯一的个位数（3份）、在总数中占比仅有万分之五、仅相当于前一名新疆维吾尔自治区的五分之一，而且与其他不论是同样为民族自治区的还是地理位置相近的省份相比较，也存在较为显著的差距。一种较为合理的解释是，实际上存在的犯罪预备数量可能要更多，只是没有受到侦察和追究。其中，对“预备犯处罚”相关理论研究程度有限造成对刑法实施效果的制约，是西藏和其他类似省份共同面临的现实问题。本文的研究将有助于这一问题的解决。

就刑法的处罚提前而言，一方面要对社会境况作出适时反应，因而处罚前置化的需求在加强；另一方面，该趋势也越来越受到学者们的关注和警觉，因为刑罚的触角越是向前阔步迈进，越有侵犯人权隐忧之发生，但无论如何，该趋势是客观存在的，我们不应一概从宏观层面上反对刑法处罚的前置化，关键是在该趋势下研究具体的犯罪类型，其正当性及其处罚边界何在。正如有学者认为：“刑事处罚的前置化并不是减少了对于犯罪构成的刑事违法性的要求，而是减少了对于实行行为促动刑事处罚所需要满足的前提条件的要求。”[1]因而，刑事处罚前置化本身并不必然违背刑事法治的要求。因预备犯的处罚是前置化的典型代表，也是当前刑法为应对法益的周全保护而普遍采用的方式。本文主要讨论了预备犯的处罚根据和教义构造，我国刑法第二十三条规定了犯罪预备及其处罚原则，从法条的字面含义理解，能够对预备犯予以普遍处罚，但刑法理论并不认可对于预备行为无节制的扩大处罚，这反应在司法实践中，相对于其他犯罪形态而言，预备形态的处罚较少，单纯以预备犯犯罪类型会导致刑法处罚提前为由，认为刑法应当拒绝设置或者无缘由的少用预备犯的犯罪类型的论断可能并不明智，就刑法处罚前置化这种现象本身，不应受到过多诘难，关键的问题还是要深入研究设置该犯罪类型的正当化根据及其自身构造是否合理。

一、预备犯处罚根据的正当性难题

（一）预备犯处罚困境的三个面向

刑法总是以处罚既遂犯为原则，这是因为限制国家刑罚权的过度发动为必要，严苛遵循罪刑法定主义的当然要求。行为是否应受到处罚，首先应查看该行为是否构成了要件所描述的行为类型，而构成要件则承载了犯罪的个别化与类型化的功能，为了达到相当程度地明确化，限制司法者恣意发动刑法，构成要件所描述的行为必须反映出犯罪的本质特点及其侵害法益的典型性。而什么样的行为具备这样的特点呢？无疑，立法者的目光落在了实行行为上，因为实行行为最能体现不同犯罪类型的典型外观，其对于法益的侵犯具有直接性，易于观察和识别。正是因为实行行为具有这样的特性，经典刑法总是处罚具有实行行为性的犯罪类型，以“实行行为的开始”作为可罚行为的起点，是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法方式。随之与具有实行行为性的既遂犯相比，处罚具有密切联系的“着手”时点的犯罪形态也逐渐地被刑法所接纳，即未遂犯（通常也具有实行行为性）虽然在实践中并未普遍化，但至少在法理上并不存在正当性的障碍，这也是为什么德国刑法规定重罪的力图总是可罚的，轻罪的力图以法律明文规定为限的原因。

相较于此，预备行为是为了促进实行行为的实现而制造工具、准备条件的行为，由于缺乏实行行为性，对其处罚就面临法理上的障碍，主要表现在以下几个方面：其一，预备行为本身缺乏类型性或定型性，这与罪刑法定原则的本质要求存在抵牾。准备工具、制造条件只是对预备行为特质的高度概括，从字面含义上讲，只要是对实行行为具有帮助，都可能存在预备行为，其样态不仅繁多，而且从外观上来看，通常是一种无害的中性行为，因而难以满足区分犯罪类型的典型性要求；其二，如果肯定预备犯的可罚性，在技术层面上必须能够相对清晰地界定其在犯罪进程中的时点问题，但预备行为的起、终点的认定是存在困难的。学界对预备犯的研究兴趣多集中于与未遂着手的界限区分上，相对的，“犯预备犯的构成开始于什么时候如其对法益的侵犯通常十分遥远，却是一个无解而有意或无意被忽略的问题。”[2]一方面，犯罪的实施是复杂的，从犯意形成、准备实施犯罪、完成犯罪并不是简单单向的线性过程，为了决定是否实施犯罪，需要不断地评估、确证犯罪实施的可行性，而这期间就存在犯意决定与前期准备行为不断往复的情况，有些行为可能只是评估可行性计划的行为，但客观上难以否认对于实行行为具有帮助性，如此一来，想要区分犯意表示与预备行为实属困难。另一方面，学界将精力放在了“着手”时点的认定上，从逻辑上讲，确定了着手，那么着手之前的行为就是预备行为的终点，但这毕竟是理想状态。着手时点的确立是以未遂为面向的，虽然笔者也认可着手的标准并不精确，有时需要依赖个案进行确定。但由于着手是未遂的起点，通常承担刑事责任最低限度的要求，对法益侵害的典型性还是十分明显的，而预备行为终点的确立应当以其本质为面向，也即依附并助力于实行行为。但究竟什么程度的便利属于预备，是否会将与实行行为并不密切但存在低限度便利的预备行为同实行行为一体看待划归到未遂的范畴，使得起初可罚存疑的行为转向必罚的未遂？况且着手与实行行为并不是等同的概念，这期间存在的中间地带应如何被确立？是预备行为还是未遂行为？其三，正是因为缺乏实行行为性，对预备犯的处罚会招致国家刑罚权不当扩张的质疑，其背后是侵犯人权的隐忧。这并非危言耸听，例如，从20世纪30年代前苏联斯大林镇压年代的司法实践来看，刑法典中关于犯罪预备的条款被用来作为最粗暴违反法制的手段。刑事判决中经常会看到类似“预备恐怖行动”凭空捏造的指控。[3]与此类似，在我国台湾地区，刑事立法将可罚性的起点置于阴谋阶段和预备阶段，例如，1922年“刑法”部分条文修正前的第100条第2项的阴谋犯和预备犯，更是容易成为司法者主观嬗断的弹性条款而在台湾地区威权统治时代沦为制造白色恐怖，以排除异己与巩固政权的利器。[4]虽然这些史实发生在非常时期，但由于预备犯是离法益侵犯十分遥远的行为，其反映犯罪的典型性并不明显，这种不明确，不免能够成为别有用心之人推行国家意志的有力工具。

（二）既有理论的解释困境

对预备犯的处罚的确仍存在诸多困境，但即便如此，处于保护重大法益的需要，各国刑法典都普遍设置了刑法处罚前置化的犯罪类型，这其中就包括预备犯。此时的刑法也不在遵循经典刑法的样态，随着时代变迁和社会风险的加剧，这种因刑事政策转变所致的刑法触角前伸的模式逐渐地被当今刑法所采纳，在应对重大法益的提前保护上效果非常显著。但实践的需要并没有消弭处罚预备犯正当性的理论困惑，为此，学界也在不停地寻找对于预备犯处罚的正当性的依据。

客观主义中的结果无价值论者认为，不法的核心内容是法益受到侵害或威胁，犯罪性凸显的实行行为必然会损害法益。而预备行为是便利实行行为实施的准备行为，尚未着手实行犯罪。由于自身缺乏类型性、定性性的典型特征，很难说对法益造成了某种危险。如果坚持认为任何刑事处罚都具有法益侵犯性，那么，可以勉强地认为预备犯也是具有某种危险的。如日本学者大谷实认为：“预备犯的处罚根据在于行为所具有的实现犯罪意思的客观危险性，只不过相对于未遂引起的紧迫、具体的危险，预备只有实现犯罪的抽象危险。”[5]预备行为本身并不包含对于法益的直接威胁，而是认可一旦该行为得以顺利展开，就会对法益造成巨大危害的防范。其关注点是造成实害结果的严重性，也就是说，与预备行为具有密接性的后续行为所造成的重大损害，才可能是处罚预备犯的基础。它是一种间接的危险，而这种危险可能比抽象危险犯中的“危险”还要弱。“犯罪事实的预备行为不可能直接引起损害结果，也不是某种具体犯罪事实的构成要件行为，因而不应当作为犯罪事实予以处罚。”[6]如果只是含糊地认为预备犯就是抽象危险犯，将危险的概念无限延展，那么，几乎所有对预备犯的处罚都不会存在障碍。这就如同对于法益概念无限延展一样，只要是被刑法所载明的行为，形式上都不存在正当性的质疑，这么说来，以此认为预备犯都侵害了法益的观点只是形式化的标签认知。反观客观主义中的行为无价值论者认为，不法的核心内容是与结果切断的行为样态本身的否定评价，通过行为违反规范的否定评价，行为本身的恶以及通过行为展现的对法规范的敌视态度来确定行为不法。很显然，由于重视对规范违反的主观恶意，在行为无价值看来，对预备行为的处罚是不存在多少障碍的。行为无价值虽强调行为本身的违法，但也并非一切自然意义裸的行为都能成为行为无价值论者所认为的违法性来源，它必然是具有规范性的构成要件行为才能征表行为人对于法规范的否定态度。况且持一元的行为无价值的学者已聊聊无几，但在德国，主流观点的倾向还是二元的结果无价值。“不法评价基础虽然在于构成要件行为的法益侵害或者法益侵害危险，但是并不排除行为本身对法规范的违反或敌对。结果无价值与行为无价值之间因而密不可分。”[7]在日本，二元论的观点同样受到青睐，由是观之，仅仅依靠结果无价值或者行为无价值并不能对预备犯存在的正当性进行合理说明。

主观主义认为，行为人主观恶的呈现即人身危险性是刑罚处罚的对象，“刑事责任的基础在于行为人的反社会性格，只要有足以表明行为人反社会性证表（行为）时，犯罪即告成立。”[8]由于重视反社会性人格，主观主义认可预备犯的普遍处罚，从理论一致性上来说，这样的结论是当然的，但联想到预备行为本身缺乏实行行为性，加之作为刑事责任基础的反社会人格又相对模糊，在适用对象和评判标准上都凸显出不确定性，自然对结论的正当性就存在合理怀疑。可以预想，采用这样的理论，将对国民自由构成极大的威胁，其不合理性是显而易见的。

在我国，对预备犯处罚的正当性说明，由于引入了修正的构成要件理论，正在变得有力。该理论认为，单独既遂犯是犯罪类型的普遍形态，属基本的构成要件。而预备犯、未遂犯、共犯由于不齐备基本构成要件的某些要素，被称为修正的构成要件。虽然修正犯罪构成的形态类型相对特殊一些，但它们都遵循法律规定的与各自特性相符犯罪构成的全部要件。将预备犯看成是修正犯罪构成，似乎是特意为这种犯罪类型的存在量身打造的说明理论，但由于修正的构成要件理论将实行行为的既遂形态是一切犯罪形态的标本作为其理论预设前提，而这种前提将违背犯罪构成作为具体个罪唯一判断规格等不合理的弊端的出现。我国刑法学重视的是成立犯罪所需的社会危害性的最低程度，而德日重视的是行为样态本身的典型性。[9]正是由于引入修正犯罪构成与我国犯罪构成的概念存在着某种抵牾，使得相应的说明也显得较为勉强，至多只是从形式上看，并不违背其预设的理论逻辑，但并未释明预备犯存在的实质正当性。

另外，对未遂的刑罚基础的理论是否可以直接为预备犯处罚的正当性证成？除了理论依据需要在主观主义与客观主义之间探寻外，诸如联合理论、印象理论并不能直接适用于预备犯。德国有学者试图用联合理论对预备犯的处罚予以说明，犯罪预备行为是作为接近构成行为并动摇法律的违反规范，[10]实际上，联合理论是针对德国刑法第22条关于未遂刑罚基础的解释，它不是针对预备犯而产生的。从字面含义上看，未遂犯刑罚基础中对联合理论的表述并不存在任何差异，这不免使人产生疑问，在着手的认定中，依附于构成行为的形式观点已经被不断地突破。从实质上看，接近于构成行为而形成的整体不法也能够被认定为未遂的开始。既然如此，那么用该理论对预备犯的说明，也可以得出此时存在预备形态，运用相同的理论对同样的案件事实可以得出不同的结论，恐怕让人难以接受。还有德国学者认为，犯罪准备虽然未至规范违反的程度，但其所实施的行为已然对规范效力产生了损害，并因此破坏了民众对规范期待的合理预期。[11]行为预期理论虽然以行为的危险为证表，但最终破坏的还是民众对于规范效力的期待，实际上，这只是印象理论的翻版，二者并不存在实质的差别。预备犯相较于未遂犯对法益的侵犯更为轻微，但却都可以被认为是对规范的蔑视，它只是形式地认为不遵守规范就是不法的。但其对实行行为的助力及其轻微的预备行为，也会被认为存在可罚性，这可能会导致侵犯人权。

二、刑事政策视野下预备可罚性的归宿：介入时点需罚性的体现

本文认为，要探究预备犯处罚的正当根据及其教义解释路径，首先应当将预备犯从宏观上归入介入时点的边界类型。介入时点的边界问题，是指在不法行为的发展进程中我们基于何种理论和价值立场开始对相应的行为进行处罚？也就是不法的最低度问题。介入时点的边界类型应具备以下立场和方法：

（一）问题与需要导向的立场

介入时点的刑法边界问题直面实践需求，目的是解决现实问题，也就是要应对实践中不断出现的各种矛盾和各种新情况，给出理想和妥当的解决方案，从而使体系自身呈现不断完善的状态，以期更好地获得最大的法律实践效果。刑法在犯罪发展的整个过程何时介入并赋予相应的刑事责任，是与大众期待刑法在社会治理中充分发挥机能密不可分的。问题的出现需要研究者给予敏锐的关注，而需求的导向则要求研究者的解决方案目标明确。只有问题的出现，才会有相应的解决需求，理论总是跟随问题的脚步。概而言之，处罚始点的介入问题就是要寻求具体的实际问题、满足现实的具体需要、达到确定的现实目的，因而，问题与需要的导向思维也是处罚始点的核心与首要思维特征。问题导向意味着所提供的解决方案具有很强的针对性，这种针对性使得相应的最终解决方案的提供者在吸收众多可供选取的知识来源上，受到某种程度上的客观限制，需要研究主体不断地参与。需求导向意味着所提供的解决方案具有很强的目的性，这种目的性使得研究主体要具备特定的规范评价，从而直击问题的本质要害。“问题”与“需要”共同构成了刑法介入时点研究的起点，也是该种边界研究的根本动力所在。

（二）主体价值倾向性立场

受刑法机能发挥的引导作用，刑法对处罚始点的介入方案必然要满足刑法功能的发挥，而刑法功能的发挥要求重视刑事政策在打击犯罪有效性方面的有益诉求。教义学体系的发展应当以此为目标，因而，研究者所提供的理论方案要具有强烈的价值倾向立场。同时，所提出的这些理论模型都是向着理想形态发展，为了对实践问题的解决更具合理性，它也必须符合某种价值立场的期待。这种倾向立场一方面是研究者基于其自身对所提供的理论模型效用的评估，因为运行这样的规则体系，是主体规范性建构的产物，对归责类型所发挥的功能效用是需要主体评价的。例如，着手标准的确立涉及刑法不法的可罚起点或者是刑事责任赋予的最低限度，然而，在具体案件中这个最低限度的起点究竟划在哪里？就需要在刑法机能发挥的引领下适用这些教义模型，对案件事实进行适当的评价。另一方面，社会整体应对犯罪的价值倾向也会加强刑法机能的发挥，这些都表现在理论模型的设计上。

（三）创设性方法

介入时点是以目的为导向赋予刑事责任的刑法边界问题，它所呈现的适用依据是形态各异的教义理论模型。在面对法律实践中层出不穷的新问题时，无论是对既有理论标准的改进、完善，还是创新性地提出新的教义模型以提高其解释涵摄力，无疑都是对自身理想的适应性的追求。网络信息时代的到来而呈现某种变异的现象时，往往会对传统的教义原则进行不断地突破，如对于不能犯的处理倾向就是对为法益侵害（危险）构建不法核心的突破，这充分显现研究者为不断提出具有说服力的理论标准而进行的创造性工作。实际上，只要在依托规范保护目的的范畴内，任何有助于解决实践问题的教义模型都能够被提出。换言之，在强调需罚性的刑事责任施加方面，有部分归责类型是因刑法机能发挥的需要而被“创设”出来的，有别于现实中的原有的规则类型。但这并不会对刑法体系的运行产生致命威胁，因为这属于教义体系中的一部分，并受到刑法话语领域的规范制约，不存在有违刑法基本原则的嫌疑。

预备犯尚未着手实行犯罪，缺乏典型的犯罪特征，距离实际发生的侵害十分遥远，在法理上的确存在处罚的障碍。在传统的客观主义看来，该行为本不当罚，但是基于保护重大法益的刑事政策需求，予以承认部分预备犯的可罚性已被多数国家的司法实践所认可。如果所有犯罪都是等到着手的时刻刑法才予以介入，对于某些重大法益的保护已经过于延迟，不仅这种事后保护所产生的成本要高于事前介入，而且着手之后再给予保护所起的效果也并不理想，这反倒是否认了刑法保护法益的本质。刑法如何合理地组织对犯罪的反应，有效的应对犯罪，就需要刑事政策的指引，这源于社会发展需求的转变。“相较于启蒙哲学时代的政治经济氛围，现实风险社会的规范议题不再是强调国家统治权力的高度集中，或是自由如何分配等，而是聚焦在社会持续处于一种高度依赖社会控制机制的氛围。”[12]国家“守夜人”的角色也因此发生转变，不断强调风险的分配和风险的管理，重视刑事政策对刑法打击犯罪方式的指引，而“刑事政策的强化决定没有违背公众的意志，而是得到公民的各种正面期许和赞同。”[13]虽然，这里的刑事政策强化要求发挥刑法的预防机能，但也并未走向另一个极端，如主观主义认可的预备犯普遍可罚，立法者希望通过处罚实行（原则）与处罚预备（例外）的制度设立，在形式法理的正当与刑事政策必要性之间达成某种妥协，这是法治国家面对现实时不得不采取的一种无奈选择。[14]刑事政策自身并不是野蛮生长的，现代刑事政策也遵循法治、谦抑、人道、科学[15]的原则，在努力维护刑事法理正当性的同时，有效追求刑事政策功能的发挥，应该是现代刑法所追求的价值目标。总之，对预备犯处罚正当性的探究，同样是刑事政策功能发挥视野下的刑法需罚性考量。对于预备犯处罚正当性的思考，同样遵循上述介入时点研究思维方式，如问题与需要、价值倾向的导向立场，尤其是原则加例外的处罚方式更是凸显了本文所界定的创设性方法，表现在处罚以实行行为核心的犯罪论固有体系，只是立法者考虑的一个因素，因现实所需与效果可行，立法者尝试在固有的体系上开了一个小小的口子，有限地承认预备犯的可罚性。而当这种例外被普遍认可时，不断地祛除自身临时性和应激性的一些特征，自然就成为了一个新的教义理论模型而被固定下来。这正如罗克辛给予的启示：“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”，但是同时他也承认体系性思考的危险。[16]

任何犯罪都是主、客观要素的统一体，预备犯也不例外。实际上，处罚始点边界研究的理论依据，就是不法构成中的主、客观要素的权重及其作用，再来审视这种刑事政策视野下的预备犯构造，从客观方面看，实施了犯罪预备行为。由于远未开始实施，犯罪行为的阶段就已经具有了可罚性，预备行为应是为犯罪的实行创造便利条件的行为，不可能直接导致实行行为所造成的结果。从主观方面看，表明行为人具有一定的犯罪故意，因为只有在此主观意思下，才能实施制造工具、准备条件的预备行为，并且行为人认识到了该预备行为能够对实行提供一定的助力。“这些犯罪虽然像未遂犯一样，要求具备实施犯罪行为的故意，但是其可罚性——与未遂犯不同——却以在早期犯罪计划阶段存在的预备行为以及部分地以行为人并不具体的犯罪意思为已足。”[17]预备犯的客观方面是助力实行的，从外观上看，的确充斥着许多中性的日常行为，即使客观上对后续行为产生了关联，但行为本身的不法性并不凸显，这就需要从主观方面赋予其更多不法性的来源，这也是为什么预备犯更为重视犯罪的主观方面的原因。正如陈兴良教授所指出的，通常情况下，预备行为具有社会行为的正常属性，那些本身即体现犯罪属性的预备行为会采取独立预备罪的规定模式，而其余多数预备行为只能通过行为人的主观方面使其客观行为属性转换为具备犯罪属性的预备行为。[18]虽然，笔者并不赞同这属于日常规范的行为，只要有主观上的不法，就可以肯定预备犯的存在。因为预备行为毕竟依附于实行行为的可罚性，二者具有关联，需要符合最低限度的不法外观。但从另一个方面来说，主观要素在预备犯构造中起重要作用，而且有些预备犯中对于主观要素的要求比未遂犯的要求要低得多，如主观上具有任意一种故意形式就可以了。相反那些对故意有更高要求的预备犯，如针对特定实行行为的预备目的，对客观预备行为的要求可能更低。也就是说，此时可以基于犯罪人的主观意思确证客观不法（前提是该客观行为具有最低限度的不法外观）。在预备犯中，认定不法的不利因素可以通过在一定范围内对故意和风险的特殊要求而获得弥补，这种“弥补模式”也存在主客观的最低限度。[19]换言之，预备犯中的主、客观要素的构造存在一种互动结构，使得双方的不法要求可以互为利用，这导致了预备犯中主、客观不法只要符合最低限度的要求，就可能成为可罚的预备犯。其中明显的是，主观要求的升高对应于相应客观要求降低的这种主观的超过要素所发挥的重要作用，正是通过故意、目的等主观要素通道，才使有效保护法益的刑事政策进入刑法成为可能。

三、实质预备犯的立法构造：调控范围应罚性的体现

既然预备犯的可罚性需要在刑事政策的考量下进行，那么，他的立法构造也应当在此基础上进行。这里首先需要厘清预备犯的一种重要分类，即形式的预备犯与实质的预备犯。形式预备犯，通常附属于分则个罪的既遂构成要件；实质预备犯，是立法者将某些预备行为单独罗列出来使其成为一种独立犯罪类型。[20]一般来说，形式预备犯的立法规定只是大致地对预备犯的表现特征进行一般性的描述，其处罚必须依靠分则既遂犯的构成要件予以确定，不存在所谓立法层面的构造问题。实质预备犯，由于使其原先的预备行为分离出来成为独立的犯罪类型，将原有可罚存疑的预备行为明确地规定在了刑法当中，这相当于将一种模糊的行为设立成刑法上具有类型性的构成要件行为，属于刑法调控范围边界处罚的扩张。因此，笔者认为实质预备犯的立法构造当归属于调控范围的边界类型，即依照一定的立论前提和理论依据，评判一般违法行为进入刑法制裁视野或检视已然被刑法设置犯罪的正当性，即通常理解的犯罪圈划定的问题。刑法调控范围解决的是何种行为及是否处罚的问题，由于该问题是整个刑法系统运行的逻辑起点，只有符合适格犯罪的前提与刑罚目的的正当性，该行为才能够被纳入刑法的视野。因而行为是否处罚是一种应然层次的考量，它的本质实际上是刑法边界的应罚性思考，是刑法介入的一种正当化源泉。这种应罚性应具有一种相对稳定的理论结构。本文以法益侵犯、定量因素及谦抑性的正反合立法层次理论作为该结构的框架。法益侵害与定量因素是以犯罪本质观对于刑法边界划定的根据而确立的，谦抑性以从刑罚目的的正当性对刑法调控范围的反向制约而确立的。基于此，本文认为对于实质预备犯的立法构造应当遵循以下几点：

其一，必须针对可能造成法益侵犯重大危险的犯罪，这种“重大”体现在一旦犯罪实行，所造成的后果将难以估量，即危害本身较严重，也包括危险实现的可能性高。实行的可能性越高，距离实害越远的行为越容易受到刑法处罚。“在安全保障方面，不仅要注意到这些新型构成要件都局限于严重的刑事犯罪，而且要考虑到，计划阶段的预备行为对相应法益的危险程度较低。”[21]

其二，客观上应当与实行行为具有紧密的联系，在时间、场所、手段、效果上具有事态发展的较高可能性，应当与外表中性的日常行为有所区别，这也是独立类型化犯罪的要求。同时，“该预备行为还必须创设了显著的危险，只有当根据经验，晚些时候不能再有效抵御行为人所创设的危险时，这种对行为人自由的限制才是适当的。”[22]也就是说，该危险没有其他方法可以有效应对，只能诉诸刑法。这反应了实质预备犯的设置应符合谦抑性要求。但应注意，预备行为所创设的危险远不及着手实施犯罪时所创设的危险高，否则创设实质预备犯就没有意义，因为，要在实行行为之前介入来保护重大法益。

其三，主观上行为人决意实施犯罪行为，由于距离危险的实现还需要后续行为的接续，要使得预备行为所创设的危险能够予以归责，主观的意图应相对的完整，即至少是针对某种特定犯罪实行的便利性认识。这也是预备犯较为特殊的主观因素对于客观不法的证实或者加强，预备犯的客观行为在符合最低限度的不法时，为了避免处罚轻微造成间接危险的预备行为，预备犯的主观意图的这种主观的超过要素能够对整个预备犯的不法性进行显著提升。

在谦抑性方面，主要考虑未遂形态能否解决法益保护的问题。如果能，就不宜设置预备犯。如前所述，未遂着手时点的划定是受到刑事政策预防功能的影响的。以此观之，通常所认为的一些预备情形可能已经包含在了未遂的着手当中。另外，实质预备犯的设立应当设置定量要素，用以防范其主观的超过要素所可能带来的定罪风险。

刑法中除了被独立出来具有“实行行为性”的实质预备犯外，也会存在依附于既遂形态的形式预备犯。根据设置的位置差异，有以总则形式出现的，仅有少数国家采用这种方式；有以分则形式出现的，该条款通常表述为“预备可罚”。在总则中设立的形式预备犯，从法理上说，应当适用于刑法分则的所有犯罪。因而这种模式又预示着预备犯的普遍可罚，以分则形式出现的预备犯通常依附于某些侵犯重大法益的犯罪。形式预备犯并没有对行为类型进行进一步的描述，在立法上不存在预备犯的构造问题。由于存在扩大化的处罚倾向，因而只能在司法适用中进行相应限缩，如阎二鹏教授以《刑法修正案（九）》出现的新问题，提出基于行为类型、基于犯罪形态、基于侵犯法益类型为主的限缩路径。[23]商浩文博士提出了基于行为类型化明确性、以犯罪成立定量因素、从抽象危险的可反证性的限缩路径。[24]当然在依附于既遂形态时，也应当以形式预备犯的表现特征，对预备犯自身的客观不法要素与主观不法要素进行相应限缩。[25]但应注意，预备犯毕竟属于处罚始点边界的一个问题，具有很浓的刑事政策倾向性，其依据的不法理论的扩张也确实是存在的，尤其是针对严重犯罪的预备行为的处罚，其客观上与实行行为相联系的最低限度的不法可能要比实质预备犯中的客观不法还要低，相应地其主观不法所承载的对于该预备犯整体的不法提升也会强于实质预备犯。

四、我国预备犯立法模式检讨

形式预备犯，因为缺乏类型性、明确性特征，连最起码的形式正当性都难以具备，学界对于此种立法方式是诟病颇多的，尤其是总则中形式预备犯的规定，更是导致了预备犯的普遍处罚原则。但事实上，我国司法实践中相对于其他形态预备犯处罚的比率占比并不大，是否可以据此认为该总则模式并不具有被舍弃的必要性，已有学者基于实证研究得出：“预备犯处罚的范围依旧广泛，其司法适用呈现恣意性和不合理性，一些较轻犯罪的预备犯或者可以通过《治安管理处罚法》来处罚的，也给予了刑罚。”[26]而且，“《刑法修正案（九）》增设预备型犯罪后，使预备犯的一般规定不能适用于预备犯被实行犯化后的犯罪和预备型犯罪本身，进而使刑法总则关于预备犯的一般规定形同虚设。”[27]这样说来，形式预备犯的总则规定确有被删除的必要性。那么，是否可以认为所有形式预备犯的存在都是不合理的？笔者以为，以分则形式出现针对严重犯罪的形式预备犯还有存在的必要。这主要基于两个原因：其一，在预备行为具有处罚的必要性，但又难以对该行为进行类型性的描述时，例如，对于杀人、抢劫、绑架和一些针对公安安全等犯罪的预备形态，很明显，这类严重犯罪的预备形态繁多，很难使用立法技术进行定型化；其二，即使有些预备行为被独立成罪，也是立法者根据法益侵害的经验法则，犯罪情势的变化选取的日常性、多发性的典型预备行为，但随着社会变化加快，采用这种实质预备犯的立法模式可能难以应对这类具有变易性的犯罪。这也就是我们常说的立法局限问题，而且就现有实质预备犯立法，也存在与已有罪名在逻辑上的抵牾问题，形成非系统性立法。[28]这也说明，此类形式预备犯有存在的必要。除此之外，未来预备犯的立法模式应当采用独立成罪的模式，因为，该模式最能发挥预备犯所具有的刑事政策功能。同时，又最大程度地符合刑法的正当性。“实质预备犯通过立法者设置独立之构成要件获得了‘形式合法性’，因其对‘重大法益的危险’获得了‘实质正当性’”[29]，它的刑事政策功能体现在设立实质预备犯的优势上，如针对危害性极其严重、危害后果难以评估或难以弥补的犯罪，其典型的例子是恐怖主义犯罪；或者是犯罪实施完毕，不一定产生或不一定立即产生具体危害后果，危害后果不被发现，难以核实清楚的概率还普遍存在，或者即使能够查证，也需要耗费大量的司法资源，与其产出严重失衡的犯罪，其典型的例子是具有匿名延展的网络犯罪。另外，刑事政策的功能也体现在拟制的实质预备犯可以存在教唆、帮助的犯罪参与形态与在该实质预备犯基础上的未完成形态的扩大处罚态势。一言以蔽之，我国预备犯的立法模式应当以实质预备犯为主，以分则的形式预备犯为辅。