法哲学视野下习惯的生成与规范性来源

张 强

(中国人民大学法学院，北京 100872)

习惯无疑是法学中一个非常重要的基本概念，[注]在汉语世界里无论是个人习惯还是社会习惯皆用“习惯”一词指代，但这二者在英语里有明确的区分，前者为habit，后者为custom。habit仅表示个体行为的规律性，不具有规范性内涵，而custom是在社会层面对行为的规定性要求，具有规范性，本文的研究对象为社会习惯(custom)。另外需要指出的是，在我国法学界关于“习惯”和“习惯法”的区分存在争议，但这并不构成本文的难题，因为有关习惯法的研究是在讨论“习惯是不是或何以是法律”等问题，其核心要素仍是社会习惯(custom)。学界从法社会学和法人类学的角度对特定的民族习惯、习惯的司法适用等问题有着较多的研究，[注]详细论述参见高其才.中国习惯法论[M].北京：中国法制出版社，2008；梁治平.清代习惯法[M].南宁：广西师范大学出版社，2015；厉尽国.法治视野中的习惯法：理论与实践[M].北京：中国政法大学出版社，2009.但对“习惯”的基本问题——习惯的规范性——从法哲学层面的关注明显不够。习惯的规范性是使习惯得以作为一种公共性的尺度对纠纷当事人产生约束力的正当性根基，不可不察。那么，习惯的规范性来源为何？对此问题的回答又直接关联于习惯的生成路径。因此，本文拟从法哲学的视角剖析习惯的生成及其规范性来源，以求教于方家。

一、主体性视角下的习惯

人们通常以一种叠加性的方式定义习惯，即以客观要素和主观要素的结合看待习惯，并将主观要素即主体的内心确信作为根本要素，体现的是行为个体的主体性。这种主体性视角有不可避免的难题，无法有效阐释习惯的生成路径。

(一)叠加性定义方式的主导地位

叠加性定义方式将习惯分解成客观要素(物质要素)和主观要素(心理要素)两部分，前者指行为的规律性，后者指遵守者内心确信符合规律性的行为是法律所要求的。可从外部观察的行为模式和可使行为模式转化成行为规范的信念、态度或确信之类的内在状态的结合即构成习惯。这种叠加性定义方式自19世纪以来一直占主导地位。到了20世纪中期，它已成为一种广为接受且不可或缺的老生常谈。[1]凯尔森对习惯的定义体现了这种二分法，他在《国际法原理》中写到：“习惯是一种惯常的行为模式，一种长期确立起来的实践……但是行为的频率，即某些行为或节制(abstentions)在特定时期内被人们重复实施，只是被称为习惯的这种创法性事实的一个要素。第二个要素是其行为构成习惯的个体确信他们通过自己的行为或节制在履行义务或行使权利。他们相信自己在适用规范，但不必相信其适用的是法律规范。”[2]进入21世纪，叠加性定义方式仍被信奉着，贝德曼在《习惯作为法源》中指出，“创制习惯性规范的最好法则是那种传统的观念，即必须有相关共同体内的客观实践和对规范表达的价值的主观决断，无论该价值是表达为义务感还是规则的合理性。”[3]由此可以看出，体现为内心信念、态度和确信的主观要素包含了评价和判断的内容。

前述定义方式隐含了一个基本前提，即主观要素是不可或缺的。后来，更是有学者明确指出主观要素是最为根本的，客观要素只是对主观要素的证明。例如，莱帕德指出，“当国家普遍地相信拥有规定、允许或禁止某种行为的权威性法律原则或规则在现在或不久的将来是可欲的时候，国际性的习惯规范就产生了。这种信念构成‘法律确信’(opinio juris)并足以创造出习惯法规范。在各种情形下都必须要满足‘一贯的国家实践’这一单独的要求是不必要的。当然了，国家实践可以作为一种证据来源以证明国家相信特定的权威性法律原则和规则在现在或不久的将来是可欲的。”[4]

总体而言，叠加性视角下主观要素的作用更为根本，只有当置身于规律性行为中的主体持有某种正确的态度或心理状态，即认为他们受由行为规律性构成的规则约束时，这种法律确信才使得规律性行为模式转化成行为规范，即习惯。

(二) 叠加性视角的难题

习惯在受其支配的人们的行为中不断得以实例化，习惯无法脱离于行为规律性而单独存在，因而客观要素是习惯概念的必备要素。但是主观要素是否更为重要以致其作为一种个体的心理因素能证成习惯的规范内涵，却并不是不言自明的。

一般而言，与习惯相关的行为模式必然是显著的，而该聚合性行为之所以具有显著性，是因为它具有社会意义。这种社会意义只有在实践中才能被揭示，因为它是在实践中自动生成的，是一种实践的建构。既然规律性行为模式转化成行为规范的前提是行为主体具有法律确信，即认为他们受行为规律性构成的规则约束。那么，行为主体必须对显著性行为模式的社会意义具有一致的法律确信才能形成习惯，换言之，实践参与者内心的规则必须有相同的内容，且他们以相同的态度对待该规则。但诚如德沃金所言，共同实践的参与者往往对规则有不同的认识，而异议存在的地方，就不存在规则。[5]那么，如何保证人们抱持共同的规则，则成为一个难题。

为了解决这个难题，我们可以设定相应的条件。一种可能的条件是，行为人遵守规则是因为其他人广泛地遵守该规则。另一个可能的条件可以从哈特那里引申出来，即每个人必须将规则视为共同的公共标准。[6]但是，这两个条件都无法实现我们的目的：第一个条件虽然能够使得人们遵守相同的规则，却无法保证人们对该规则抱有相同的态度。因为某规则被广为遵守时，行为人可以在并不接受该规则的情况下出于自利的考虑而遵守它。第二个条件虽然可以保证内在态度的一致性，但由于规则空缺结构的存在，它难以消除人们对规则规定的行为模式的异议，即无法保证规则内容的同一性。

由此可见，法律确信并不能证成习惯的存在及其规范内涵。根源在于叠加性定义方式秉持的是一种主体性的立场，表征为法律确信的个体独立的心理状态并不能形成规范性的预期网络，以致人们对规则的认识缺乏同一性。

二、主体间性视角下的习惯

在叠加性定义方式占主导地位的情况下，也有学者针对性地写道：“国际习惯法的规则由于国家和其他国际法主体持续而统一的实践得以产生和维持，这使得对未来相似行为的正当预期得以产生”[注]See Maurice H. Mendelson.The Formation of Customary International Law[C]272 RECUEILDES COURS 155, 188 (1998),cited from GJ Postema, Custom, normative practice, and the law[C].Duke Law Journal,Vol.62,2012, p.713.。该定义的特点在于着重强调实践产生并维持习惯，习惯为相似行为的主体提供正当预期，而这首先需要我们解释实践的性质。

实践是规则指向的，[7]但单纯的重复性行为无法产生规范性内涵。例如，一个人每天下午6点去公园散步并不能证成他应当每天下午6点去公园散步，我们也无法形成他每天下午6点会去公园散步的预期。换言之，个体的独立行为并不能在主体间生成相互性的期望，因而“实践”绝非是单纯的重复性行为，主体性视角无法解释实践的特性。既然如此，实践必然是主体间的交互性实践。因为没有主体间性，就不会有规则意识，更不会有对规则正当性的自我反思意识。[8]

主体间实践的行为主体是理性主体，他们形成、修正自己的信念、态度，判断并实施符合理性的行为，承担行为的责任，并对他人的行为进行评判。异质性的行为主体之间的协调问题不可避免，生成于主体间实践的习惯通过提供行动理由对行为主体进行规范性指引，能够有效地解决协调问题。因而，主体间的实践是一种公共的规范性实践。

根据波斯特玛的阐释，这种规范性实践有三个基本的要素：相互承诺、正确性和共同性。行为主体在相互承认各自身份处境的基础上承诺判定某些行为是合适或正确的，承诺在符合这些判断的情形出现时行动，承诺对不符合这些判断的行为进行挑战，承诺以这些判断对行为进行辩护和批判。这些共同承诺的内容是主体在实践中实际应该如何行为，而不是主体认为或觉得应该如何行为，承诺的用语是权利和责任，因而承诺在本质上是规范性的。并且，虽然承诺包含了行为主体的心理态度，但它基于主体的相互承认，且指涉的是以权利和责任架构起来的主体间的行为模式，不可简单地被还原为个体主观的态度、信念、欲望或意志。因而，承诺完全有别于个体的内心确信。从对承诺的分析可见，承诺隐含了一个正确性的标准，没有这个正确性标准对行为进行规定，将无法检验行为的妥当性。此外，所谓的共同性包含了两方面的内容：其一，有了承诺和正确性，规范性实践最后必然表现为共同的行为，重要的是行为主体实际行动的一致性，而不是主体内在思虑的一致性；其二，行为主体必须都有相应的感知能力、表达能力、推理能力和判断能力，只有如此，才能进行判断、批评甚至是惩罚。这些能力可以通过模仿习得，更重要的是在亲身实践中予以把握。[9]

此外，规范性实践本质上是商谈性的，主体间的社会互动依赖商谈展开。规范性实践的三种要素离不开商谈机制，承诺的作出、正确标准的确定、对行为的支持与批判都要通过陈述理由进行论辩，当行为主体对规范性内容产生异议时，他们必须陈述各自的理由并进行论辩，从而厘定出规范。所以，习惯的规范性内容只有在理由和论辩的网络中才能确定。正因如此，主体间性视角不存在主体性视角的难题。这体现出一种整合性，并且这种整合性不是抽象的、理论性的，而是对行为和相互期待的调整和适应。[10]因为经过实践性商谈，主体间方能形成相互咬合的预期。我们方能同意富勒的论断：习惯出自人类互动的情形，每位参与者都通过对其他人将来行为的预期以及其他人对他行为的预期来指引自己的行为。[11]习惯不是官方制定的产物，它直接表达在主体间的行动中。[12]

总体而言，前述两种视角皆是对习惯的性质和生成路径的阐释，并未对习惯进行本体论意义上的定义。法学领域的定义方法早已遭到了哈特的批评，[13]因而，对习惯下一个定义似乎并不明智。但出于明确性的考虑，结合前文的论述，仍有必要对习惯作以下总结：(1)习惯是共同体内的社会规范，对共同体成员的社会互动进行指引，由共同体成员共同遵守；(2)习惯是实践性的社会规范，出自实践，并规定特定的行为模式指引实践，区别于直接诉诸于人的价值理念的诸如“尊重人的基本尊严”之类的非实践性规范；(3)习惯关联于行为主体间的相互期望。

三、习惯规范性的来源

习惯作为实践性规范能为行为主体提供行动理由从而约束和指引行为主体，因而，习惯是有规范性的，约束力是规范性的应有之义。那么，习惯规范性的来源为何，如何证成呢？从词源上看，约束力与义务有根本性的关联，因为义务的英文词“obligation”源自拉丁语“ligare”,其意为“约束(bind)”。[14]但正如哈特告诫的，我们应以限定性的方式使用“义务”一词，它有以下三个要点：(1)义务是自愿性产生的；(2)向特定的有权利的人负有义务；(3)义务不是产生于强制性行为的性质，而是出自行为人之间的关系。[15]这成为我们论证过程的内在界限。有学者指出，习惯的约束力来源于习惯中的自然信仰因素、道德信仰因素、实用理性因素和秩序信仰因素。[16]这种论证并未深入到规范性实践的内在结构，既然习惯生成于规范性实践，规范性实践的要素就应成为论证的起点。正确性和共同性都围绕承诺展开，承诺的作出及后续对行为的评判通过商谈机制获得对习惯的共识，所以，如果能证明共同承诺能生成义务，习惯的约束力就自然得证了。借助于美国哲学家玛格丽特·吉尔伯特的对共同承诺的阐释，我们能够实现这个目标。

(一)共同承诺的理论内涵

在吉尔伯特看来，在阐释“共同承诺”的内涵前，必须先明确“个人承诺”(personal commitment)的内涵。“个人决定”(personal decision)是个人承诺的典型范例，因为个人决定包含了一个承诺，个人决定做某事即是承诺做某事，他是决定的创造者，有行动的理由，并且也只有他自己能取消这个承诺。[17]当他没有遵守自己的承诺，没有完成决定的事情时，他只对自己具有可责性(answerability)。[18]个人承诺具有约束力，原因在于，主体一旦作出决定，并且不改变决定，在没有正当的对抗性理由时，就有充足的理由要求他按照决定行动，这是符合理性的。[19]

与个人承诺不同，共同承诺是两个人或更多人的承诺，共同承诺是一个整体性的承诺，其一般形式为：当事人成为一体(as a body)共同致力于X，即人们联合起来成为一体尽其所能地致力于某一目标。[20]这种整体主义的表达只表明了共同承诺的创造者和其外在形式，尚未阐明共同承诺的创造过程。随后，吉尔伯特指出共同承诺的创造有两个核心要点：其一，这种创造包含了那些想成为共同承诺的主体的人的表达行为，这种表达行为表达出他们对创造共同承诺的乐意(readiness)，包括他们对共同承诺的理解以及为了使共同承诺得以存在他们应该做什么；其二，相关表达行为的存在在相关主体之间必须是共知(common knowledge)，换言之，相关主体必须对共同承诺涉及的内容有共同的知识。[21]但这并不意味着共同承诺中的每个个体间都相互认识，尽管它们可能都相互认识。[22]

通过与个人承诺的对比，我们可以总结出：(1)共同承诺的创造是所有人基于共知的表达行为的结果，个人无法单方面创造共同承诺，承诺的主体成为一体；(2)违背个人承诺只对自己具有可责性，而违背共同承诺则对所有人具有可责性；(3)个人可以单方面取消个人承诺，但任何人都不能单方面地取消共同承诺，只有所以人一起才能取消。此外，根据吉尔伯特的总结，还需说明的是，共同承诺创造出了一个具有心理特质的新主体，对这些心理特质的表达不是“你的”、“我的”、“我和你的”，而是“我们的”，比如我们的信念，我们的目标，我们接受规则。这些特质依靠共同承诺归属于“我们”这个整体。共同承诺将我们的行为动因统一起来，构成一个新的实体。[23]但是，这并不意味着共同承诺里的每个人都接受被共同接受的事情，因为共同承诺成为独立实体后并不排除个人的自主性，只不过个人会受到共同承诺的约束。[24]这涉及到对共同承诺中主体间的义务和权利的阐释。

(二)共同承诺理论对习惯的解释力

共同承诺理论适用于对习惯的阐释吗？这是我们以共同承诺证成习惯的约束力前必须回答的问题。答案是肯定的。习惯是在商谈性的规范性实践中生成的，是个体行为的产物，而不是个体理性设计的结果。[25]“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要: 把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[26]恩格斯的这段话就表明了这一点。同时，它也确认了习惯是针对协调问题的，因为诸如生产、分配和交换产品等都属于人类互动行为，都涉及到两人或者多人，单个人决定如何行为并不能导致群体行为的一致性，协调问题在所难免。而对协调问题的解决过程就是共同承诺的创造过程：产生协调问题的原因、解决协调问题涉及的因素是每个人都知道的，这形成一种群体间的“共知”。人们为了解决协调问题，实行合作，他们会基于“共知”作出共同承诺，即对它们在面对协调问题时应该做什么、不应该做什么进行明确的表达，表明他们对共同承诺的理解和乐意。作出共同承诺的人们成为一体，共同接受某一规则以解决协调问题，这一规则就是习惯。个人无法单方面取消习惯，只有全体彼此同意才能共同取消习惯，[注]全体共同取消并不是全体同时取消，往往是某一部分群体根据现实情况不再遵守某一习惯，其他社会群体对该种做法表示赞同，这种赞同或者是明示的或者是默示的，那么，该习惯渐渐地就不再对社会群体有约束力，也就消亡了。习惯才会消亡。在习惯消亡前，不遵守习惯的人就会受到群体成员的责难。

此外，从对习惯的表达上看，共同承诺理论也对其具有适用性。不同的视角会产生不同的表达方式：外在视角下的表达只是对观察结果的简单记录和描述 ，例如人类学家作为外来者对爱斯基摩人的原始部落进行观察后会说“他们有A习惯”； 内在视角下的表达则是社会群体抱持一种批判反思态度对习惯的接受，爱斯基摩人遵守A习惯，将A习惯作为行动理由，并以此为标准对偏离行为进行批判，此时的表达方式是“我们有A习惯”。很显然，外在视角下的表达只是一种理论态度，不涉及实践参与者的实践态度，内在视角下的表达才是恰当的方式，因为最终我们的言说必须立足于我们所在群体里的实践。这种表达方式背后的心理特质与共同承诺造就的主体的心理特质是一样的，即当社会主体为了解决协调问题作出共同承诺，接受A 习惯后，承诺主体的表达也是“我们有A习惯”。

(三)共同承诺对习惯约束力的证成

既然共同承诺理论适用于对习惯的阐释，那我们可以通过共同承诺意义上的义务来证成习惯的约束力。可以确定的是，当个人无法单方面地取消共同承诺时，各方间相应的权利和义务就事实上形成了。那么负有共同承诺意义上的义务意味着什么呢？吉尔伯特解释道：“说一个人负有共同承诺意义上的义务就表明他对一个特定的人或者某些特定的人们负有义务，同样他也有义务做某些或其他事情。事实上，我已经表明，一个人不履行他的义务这里就蕴含了对于他所负有义务之人的一种直觉上的背叛。”[27]那么，义务又是如何产生的呢？

吉尔伯特早年以“共同命令”(joint order)论证共同承诺意义上的义务。他认为，出于直觉将一个承诺视为一种特殊的命令是合理的。那么，共同承诺就是一个共同命令，而这个命令有以下三个特征：(1)由受令人(addressee)下达。以A和B作出共同承诺这种最简单形式为例，A和B共同下达命令构成他们的共同承诺：我们作为一体去做C。(2)这种命令虽然需要下达，但是不必言传(voiced)，只须主体在心中理解即可。(3)这种命令在其被建构为一种命令的意义上自然而然是正当的。在这种情况下，A不遵守命令，既是不遵守自己的命令，也是不遵守B的命令，会产生对B的背叛感，因为命令是他们共同下达的。那么，依此推论可以认为共同承诺的每一个参与人如果不遵守共同命令都将亏欠(owe)其他人某些行为。[28]在这个论证中，每一方都有义务遵守承诺，每个人都以义务人的身份遵守共同命令，每个人相对于负有义务的人都是权利人。

这种论证方式的问题是很明显的，因为在吉尔伯特的论证中命令的人与被命令的人是合一的，然而命令与被命令的等同和命令的性质是不相容的。[29]虽然吉尔伯特没有明确放弃这种论证，但他后来主要是通过阐述“亏欠”(owing)来论证共同承诺意义上的义务。吉尔伯特指出，对于进入共同承诺的每一个人而言，他有遵守共同承诺的足够的行动理由，因为他允许自己的意志受到一个单一意图的约束，即受到共同承诺的创造者的约束。共同承诺的参与者们基于构成性关系成为一体，即创造者。当遵守共同承诺的行为被实施，我们就可以说创造者拥有(own)每个参与者对共同承诺的遵守。创造者作为拥有者处于要求参与者遵守的地位，当参与者不遵守时，他们就会受到责难。每个参与者都亏欠创造者对共同承诺的遵守，并且共同承诺的任何一个参与者都可以以创造者的名义要求其他人遵守共同承诺，因为参与者与创造者间存在构成性关系。此时，每个参与者都是共同承诺的共同创造者(co-creator)，也是遵守行为的共同拥有者(co-owner)。正因如此，所有参与者都受到共同承诺的约束，有遵守的义务。[30]每个参与者都亏欠于创造者，但是基于参与者与创造者之间的构成性关系，这种亏欠关系具体表现在参与者个人之间，即一个人负有共同承诺意义上的义务表现在他对一个特定的人或者某些特定的人们负有义务。

由此我们可知，习惯对社会群体的约束力来源于参与者对共同承诺的创造者的亏欠，当参与者进入共同承诺生成习惯时，他们的个人意志就受到创造者的约束，具体表现为他们会遵守习惯。而共同承诺的创造者不是一种先验假设，是基于构成性关系产生的可感而不可见的社会实体，可感就表现在社会群体的义务感。

四、结语

本文从法哲学的视角切入，从主体性视角转变为主体间性视角，从规范性实践的内在结构出发阐释习惯的性质和生成，而最为重要的是援引吉尔伯特的共同承诺理论对习惯的规范性进行了证成。这一方面可以补强理论研究视角上的丰富性，另一方面也可以为立法规定提供理论基础。《民法总则》第10条即规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条表明习惯作为法源经由立法实现了制度化，习惯成为解决纠纷的权威性的公共尺度。那么，习惯何以成为此种公共性尺度，换言之，习惯对纠纷当事人的约束力来源为何？法哲学进路的努力恰恰可以为习惯作为法源提供理论基础，从而回答该问题。