缺席审判程序中指派律师的规范性探究——基于北京市187份判决书的实证分析

吴 进

（西南民族大学 四川成都 610041）

一、问题的提出

2018年10月26日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》新增缺席审判特别程序，旨在对特定犯罪的犯罪嫌疑人、被告人身处境外时进行刑事责任的追究，贪污贿赂案件是适用缺席审判程序的两类案件的一类。本文旨在通过对样本地区贪污贿赂判决的实证研究，分析我国司法实践中贪污贿赂犯罪案件被告人、辩护人参加庭审及对庭审影响的实然状况，指出保障缺席被告人的律师辩护权的制度能为缺席审判提供正当性支持，进而，提出建立缺席审判中指派律师（被告人及其近亲属没有委托辩护人时，人民法院通知法律援助机构指派的律师）的规范性制度，以期为缺席审判程序的有效运行提供配套制度保障。

二、样本的来源

我们认为，从缺席被告人权利保障的角度，分析研究“控、辩（被告人、辩护人）、审”各方的法律素养、司法认知较高的区域的庭审情况能够形成更具有参考性的数据，因此，我们选择北京市为分析样本。具言之，理论上说，北京市的整体司法环境相对较优，关乎影响被告人庭审自我辩护的参与程度以及司法认知的受教育程度和保障其委托律师的经济水平也通常较高。

截止2019年2月12日13:53，中国裁判文书网上检索刑事案由5746826份文书，其中贪污贿赂113220份，设定检索条件为:案件类型——刑事案件、二级案由——贪污贿赂、文书类型——判决书59084，地域及法院——北京市，默认法院层级、裁判日期、审判程序——降序排列，共得出270份判决书，中国裁判文书网显示只能下载200份判决书①，通过筛查，获得涉及到我国诉讼的全部审判程序（一审、二审、再审程序）的有效分析样本判决书187份②，罪名涵盖我国《刑法》关于贪污贿赂犯罪14个罪名中的9个③，判决刑期涵盖无罪、有罪（免于处罚、缓刑、有期徒刑、死缓），有无律师参与均有涉及。

三、样本的数据分析

（一）委托律师的比例

需要说明的是，对于是否委托律师，是按照审理阶段进行统计，没有按照罪名进行划分，因为二审的律师委托率通常较高，若按罪名分类，会导致一审委托律师数据呈现不够直观。

一审:受贿罪71个案件，其中有8个没有委托律师，律师参与率约88.73%；贪污罪50个案件，其中5个案件没有委托律师，3个案件视为委托律师（2个案件两名被告人1人聘请1人未聘请律师；一个案件3个被告人，1人聘请另2人未聘请律师），律师参与率90%；行贿罪22个，12个没有委托律师，律师参与率45.45%；挪用公款罪15个案件，其中5个没聘请律师，律师参与率66.67%；单位行贿罪14份，2个没有委托律师，律师参与率约85.71%；对单位行贿罪1个，没有委托律师，律师参与率0%；私分国有资产罪1个，没有聘请律师，律师参与率0%。

二审:二审案件11个，2个未聘请律师，1个案件视为委托律师（1个案件3被告人1人未聘请律师，另外2名被告人聘请律师），律师参与率约81.81%。

再审:案件2个，其中1个未委托律师，律师参与率50%。

数据显示，187个样本案例中，完全没有委托律师的是37个，整体的律师委托率约为80.21%。因此，北京市贪污贿赂案件律师委托率整体很高。

（二）未委托律师案件的数据分析（37份）

完全没有委托律师的案件是37个，我们将从判决刑期、被告人意见及法庭采纳情况、辩护人意见（本文所指辩护人均为辩护律师）及法庭采纳情况，对该组数据进行分析。

1.判决刑期。（1）无罪1个，系法院自己启动审判监督程序将原审的免于刑事处罚改判无罪，无罪案件的比例占没有委托律师案件的2.7%；（2）缓刑30个，占没有委托律师案件的81.08%；1年以下3个，占没有委托律师案件的8.1%；5年以上3个，占没有委托律师案件的8.1%。数据反映了实践中被告人及近亲属一种“轻刑无需律师”的态度。

2.被告人意见及法庭采纳情况。被告人意见有四种，第一种，被告人对指控无异议，其中，24个判决书明确载明被告人对指控无异议，占没有委托律师案件的64.86%；第二种，判决书未载明被告人对指控的态度（推定无异议），8个案件判决书未表述被告人对指控的态度，占没有委托律师案件的21.62%；第三种，被告人对指控无异议，但有其他意见，3个被告人对指控无异议但提出意见，占没有委托律师案件的8.1%，其中:（1）1个是二审案件对一审事实、罪名及量刑无异议但主张折抵刑期，未被采纳；（2）1个被告人对指控的事实及罪名不持异议，但主张立功、坦白请求量刑从宽，被法院部分采纳；（3）1个被告人对指控无异议，请求法院对其适用缓刑，被采纳；第四种，被告人对指控罪名无异议，但对事实和量刑有异议，2个判决书被告人对指控提出意见，占没有委托律师案件的5.4%，其中:（1）1个对罪名无异议，提出的意见中自首、退赃被采纳；（2）1个对指控事实有意见，提出的意见中仅有退赃被法院采纳。数据表明，未委托律师案件中，完全认同指控比率为86.49%，被告人异议率为13.51%，异议采纳率（部分和全部）为80%。

（三）委托律师案件的数据分析（125份）

样本案例中委托律师的案件一共是150份判决书，诉讼阶段来说，一审程序一共有140份判决书，二审程序有9份，审判监督程序1份。为了便于数据分析，我们将二审程序9份和审判监督程序1份归为一类共10份；一审当中多个被告（不含被告人、辩护人发表意见处理结果一致的案件）共15份归为一类，一审阶段（含被告人、辩护人发表意见和处理结果一致的案件）125份判决书归为一类。通过分析，我们发现二审程序和审判监督程序委托律师的情形下，被告人的意见绝大多数雷同于辩护人意见，认为此类案件不具有太高的分析价值，而多被告案件中被告人刑期都不同难以分析数据的有效性④，因此，我们将一审阶段的125份判决书作为样本进行分析。

1.判决刑期。判决无罪3个，占委托律师一审有效样本的2.4%；免于处罚1个，占委托律师一审有效样本的0.8%；缓刑25个，占委托律师一审有效样本的20%；3年以下（含3年）23个，占委托律师一审有效样本的18.4%；3—10年（不含3年含10年）42个，占委托律师一审有效样本的33.6%；10年以上至无期（不含10年含无期）29个，占委托律师一审有效样本的23.2%；死缓2个，占委托律师一审有效样本的1.6%。

数据显示，委托律师案件中，判决刑期3年以上（不含3年）的比例合计为58.4%，一定程度上反映出被告人及近亲属一种“重刑应委托律师”的认知。

2.被告人、辩护人意见及法庭采纳情况。

（1）被告人的异议率。为分析被告人本人参与庭审的影响，我们将案件分类为被告人对指控完全没有异议、无异议但有其他意见、完全异议三类，通过分类，我们看到被告人完全异议的案件有36份判决书，占委托律师一审有效样本的28.8%，判决书通常表述类似“对公诉机关指控的犯罪事实与罪名都有意见，我没有挪用公款”⑤；完全没有异议的案件有64份判决书，占委托律师一审有效样本的51.2%，判决书通常表述类似“被告人宋╳当庭对公诉机关的指控没有异议”⑥；无异议但有其他意见的案件有25份判决书，占委托律师一审有效样本的20%，判决书通常表述类似“被告人潘阳阳当庭对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，但认为自己有重大立功情节”⑦。数据显示，庭审中，被告人消极应对比例较高（71.2%=完全没有异议51.2%+无异议但有其他意见20%），积极对抗式应对比例较低（28.8%）。

（2）被告人意见采纳率。根据被告人对指控的意见结合法庭采纳情况，我们看到，被告人发表意见的案件（包含没有异议但有意见、完全异议的两种）共有61份判决书，其中法庭完全采纳被告人意见的有10份判决书⑧，占被告人发表意见样本判决书的16.39%；部分采纳的有15份判决书⑨，占被告人发表意见样本判决书的24.59%；不予采纳的有36份判决书⑩，占被告人发表意见样本判决书的59.02%。数据显示，对于被告人意见，法庭呈现出高达近60%的不予采纳率。

（3）辩方意见采纳率。有效辩护和有效果辩护近年来持续受到学者关注，前者多指程序上勤勉尽责，后者多指实际上取得好的效果，但在理论上，“好的效果”即使在广大论者认为的“有效辩护”起源地的美国亦没有具体描述可见的标准，而是通过“无效辩护”倒逼“有效辩护”的实现[1]，因此，实践中，我们有必要对辩护意见是否对法庭判决“产生好的影响”（即使是形式上的影响）进行具体分析（但这不意味着我们否认案件判决结果受制于诸多复合因素的影响），而这个“影响”最直观的反映就是意见采纳率。为了精细化这种“影响”（尽管不能排除辩护策略的分工、雷同意见的影响），我们专门单独对比了同一案件中被告人和辩护人的意见采纳率，也总称“辩方意见”，分组并分析如下:

①“被告人对指控完全没有异议”的案件中（64份）:a.辩护人意见得到了法庭全部采纳，一共有12份判决书，占委托律师一审有效样本的9.6%；b.辩护人意见得到了法庭部分采纳，一共有48份判决书，占委托律师一审有效样本的38.4%；c.辩护人意见未得到了法庭采纳，一共有2份判决书，占委托律师一审有效样本的1.6%；d.有2份裁判文书被告人完全没有异议，但未载明辩护人提了何种意见，也无法从判决书去反推辩护人意见，视为无效样本，占委托律师一审有效样本的1.6%。

本组“被告人对指控完全没有异议”的判决书一共64份，除去2份无效样本，计算基数为62份（a+b+c），辩护人的意见被法庭采纳或部分采纳一共有60件，则辩护人的辩护意见采纳率为96.78%，可见执业律师的辩护意见对诉讼结果起到了极为重要的作用。

②“被告人对指控没有异议，但有其他意见”的案件中（25份）:a.被告人意见被法庭部分采纳，辩护人的辩护意见被法庭部分采纳，一共有2份判决书，占委托律师一审有效样本的1.6%；b.被告人意见未被法庭采纳，辩护人的意见被法庭部分采纳，一共有15份判决书，占委托律师一审有效样本的12%；c.被告人意见未被法庭采纳，辩护人的意见未被法庭采纳，一共有1份判决书，占委托律师一审有效样本的0.8%；d.被告人意见被法庭完全采纳，辩护人的意见也被法庭完全采纳，一共有3份判决书，占委托律师一审有效样本的2.4%；e.被告人意见被法庭完全采纳，辩护人的意见被法庭部分采纳，一共有4份判决书，占委托律师一审有效样本的3.2%。

本组“被告人对指控没有异议，但有其他意见”的判决文书中，被告人意见被部分采纳及全部采纳的有9份（a+d+e），被告人意见采纳率占该类判决文书的36%；辩护人意见被部分采纳及全部采纳的有24份（a+b+d+e），辩护人意见采纳率占该类判决文书的96%，辩护人意见采纳率远高于被告人意见采纳率。

③“被告人完全异议”的案件中（36份）:a.被告人意见被法庭部分采纳，辩护人的意见被法庭部分采纳，一共有13份判决书，占委托律师一审有效样本的10.4%；b.被告人意见未被法庭采纳，辩护人的意见未被法庭采纳，一共有20份判决书，占委托律师一审有效样本的16%；c.被告人意见被法庭完全采纳，辩护人的意见被法庭完全采纳，一共有3份判决书，占委托律师一审有效样本的2.4%。

本组“被告人完全异议”的判决文书中，被告人意见被部分采纳及全部采纳的有16份（a+c），被告人意见采纳率占该类判决文书的44.44%；辩护人意见被部分采纳及全部采纳的有16份（a+c），辩护人意见采纳率占该类判决文书的44.44%。数据表明，被告人出庭仍有重要意义（也有可能是与律师充分沟通的结果）。

另外，值得注意的是，被告人和辩护人意见均未被法庭采纳的有20份，占该类判决文书的55.56%；该类案件中有三个案件被告人和辩护人的意见全部被法庭采纳，其判决结果是无罪11。

(4)辩护人辩护方向。a.仅发表量刑意见的判决书有50个，占总数125个的比例为40%；b.无罪意见29个，被采纳3个，采纳率占总数29个的比例为10.34%。数据表明，辩护人仅对量刑发表意见的比例高达40%，无罪辩护率为23.2%，无罪意见采纳率为10.34%。

（三）总体的数据分析

总的来说，样本地区的数据呈现以下几个特点:

1.整体的律师委托率高。北京地区贪污贿赂案件的律师整体委托率超过80%，这是个较高的律师委托率。

2.反映出“轻缓刑无需律师、重刑应委托律师”的司法认知倾向。未委托律师案件中，轻缓刑（缓刑+1年以下轻刑）比例高达近90%，委托律师案件中，重刑（刑期3年以上不含3年）的比例合计近60%，表面上看是未委托律师的案件取得了出色的辩护效果，但其是在超过85%的被告人对指控完全认同的前提下，因此，合理的解释是:这不是真正的“辩方成果”，只是客观上所涉罪行较轻，反映了被告人及近亲属“轻缓刑无需律师、重刑应委托律师”的司法认知倾向。

3.被告人整体消极应对庭审，委托律师案件中的被告人比未委托律师案件的被告人应对庭审的表现更积极。样本中，被告人对指控完全认同的比例近60%（计算方式:(32+64)÷（37+125）=59.26%），积极对抗即完全异议率为22.22%（计算方式:（0+36）÷（37+125）=22.22%）。其中，未委托律师案件中，被告人异议率为13.51%，完全积极对抗比率为0（提出完全异议）；而委托律师案件中，被告人异议率为48.8%，积极对抗比率为28.8%（提出完全异议）。被告人对指控的应对特别消极，换言之，认罪率是非常高的，原因可能是:第一，长期的“轻刑案件不必对抗、重刑案件对抗无用”刑事司法认知，使得被告人及其近亲属缺乏对抗公诉机关强势地位的意识和动力；第二，“当庭认罪、认罪态度好”可以获得相应的量刑优待。而被告人更为积极参与庭审的情况出现在委托律师的案件中，前已述及，此类案件重刑率高，在律师的参与下，被告人对所涉指控有了更清晰的认知，既更有“动力”（摆脱重刑）、又更有“能力”（律师帮助）去积极应对庭审。

4.辩护人意见采纳率高，且通常远高于被告人意见。委托律师案件中，在“被告人对指控完全没有异议”以及“被告人对指控没有异议但有其他意见”的判决中，对应的被告人、辩护人意见采纳率分别是:0%和96%、36%和96%，辩护人意见采纳率均超过96%；被告人完全异议的判决中，被告人和辩护人的意见采纳率均为44.44%（不排除律师和被告人充分沟通的原因）。

5.辩护人无罪辩护的比例及辩护意见采纳率“名低实高”。样本中，辩护人勇于发表无罪意见，29个无罪辩护案件占整个总数125个的比例为23.2%，而无罪意见的采纳率为10.34%，数据看起来处于较低水平，但我们认为，基于我国的司法实践，该无罪辩护比例和无罪辩护意见采纳率已称得上“名低实高”。

6.被告人意见取得一定的辩护效果。有效样本中，被告人异议总体采纳率约为45%（计算方式:（4+25）÷（5+61）=44.94%），其中，未委托律师案件中，被告人异议（部分和全部）采纳率为80%；委托律师案件中，被告人异议采纳率约40.98%。需要注意的是，形式上，被告人意见采纳率看起来很高，实质上应注意将其放置在样本中的“是否重刑”、“积极对抗率”中去分析，数据中的80%的采纳率的环境是“积极对抗率为0%”+“轻缓刑率近90%”，而40.98%的采纳率是在“积极对抗率为28.8%”+“重刑率近60%”的情况下，换言之，80%采纳率的案件环境是“被告人配合且案子简单刑期低辩护难度小”，40.98%采纳率的案件环境是“被告人抗争且案子复杂刑期重辩护难度大”，两个环境中，被告人意见被采纳的阻力和难度有根本性的区别。再者，委托律师案件中，被告人意见采纳率不能忽视辩护律师与其有充分沟通、辩护策略分工的因素。因此，即使两类数据是按照是否委托律师分类，但我们认为不能得出未委托律师案件被告人辩护效果远优于委托律师案件时的被告人辩护效果的结论，但不难得出的是，律师与被告人的充分沟通完善了被告人意见的合理性，一定程度上提高了被告人意见被采纳率。

7.辩护人仅发表量刑意见的比例高。样本反映出辩护人仅对量刑而未对定罪发表意见的比例高达40%。原因可能是，由于贪污贿赂案件指控的证据质量通常较高，辩护人难有突破点，对案件的罪名和事实往往没有多大的争议，因此只能从量刑方面发表从轻或者减轻的意见。

四、样本分析结果与缺席审判的关联

（一）样本与缺席审判具有强关联性和高参考价值

贪污贿赂案件是我国刑事缺席审判制度适用的两大类案件中的一类，因此以贪污贿赂案件为样本的分析结果与我国刑事缺席审判制度的运行具有强关联性，尤其在我国缺席审判制度运行初期，具有高参考价值。

（二）样本符合为缺席审判提供正当性的研究目的

样本以高程度保障缺席审判被告人权利为出发点，数据显示北京地区贪污贿赂案件律师委托率高达80%，在如此高的律师委托率（通常意味着被告人得到了形式上高程度的权益保障）的情况下，讨论辩方尤其是被告人自身（通常认为北京地区的被告人法律素养较其他区域更高）参与庭审的情况，满足了从保障被告人权利为出发点的数据分析的初衷。

（三）样本结果为缺席审判提供了正当性支持

1.保障律师参与符缺席审判合被告人及其近亲属的司法认知。理论上说，缺席审判的境外被告人可能面临较重的刑罚，样本数据显示，司法实践中，被告人及其近亲属对重刑案件的司法认知是应当委托律师。

2.被告人缺席对法庭查明案件事实不构成根本性的障碍。样本数据显示，被告人整体消极应对庭审（对指控完全认同率近60%、积极对抗率约20%）、被告人异议不被采纳率高达约60%（委托律师案件中）、被告人意见采纳率通常远低于辩护人意见采纳率（被告人无异议但有其他意见案件中，采纳率差额高达百分之60%）。我们认为，虽不能否定被告人意见取得了一定的辩护效果，但从其总体消极应对庭审及刑事案件的举证责任分配来说，至少，被告人缺席对法庭查明案件事实不够成根本性的障碍。

3.律师对辩护效果起到了突出作用。委托律师案件中的被告人应对庭审表现更为积极、律师意见采纳率高（即使无罪辩护和无罪辩护意见采纳率也算得上“名低实高”）、律师意见采纳率通常远高于被告人、律师一定程度上提高了被告人意见被采纳率。总体而言，律师为被告人的案件取得好的辩护效果起到了突出作用。

笔者认为，对缺席审判程序中的指派律师进行制度规范，能为缺席审判的正当性提供有力支持，但不能放任指派律师制度流于形式而动摇缺席审判的正当性基石，于是规范指派律师制度是必要的、紧迫的。

五、我国的刑事缺席审判

（一）特点

对于缺席审判制度，早前的研究是发端我国民事缺席审判，《联合国反腐败公约》生效之后，我国对缺席审判制度的设定与否有一场热烈的讨论，支持者反对者皆有。从《刑事诉讼法》修改增加的缺席审判特别程序条文第291条至297条来看，我们认为，我国采取的是有保留的缺席审判制度，其有如下几个特点:

1.类型化缺席原因。第一类是积极逃避“不欲出庭”型，即犯罪嫌疑人、被告人在境外，适用犯罪有:对贪污贿赂犯罪不附加任何条件地适用、对危害国家安全的犯罪附条件地适用；第二类是“因病不能出席”，严重疾病超过6个月的中止期仍不能出庭的案件，这里就没有区分案件类型，即所有刑事案件不区分罪名地可适用。国际上的实践也多有不同，法国所有犯罪均可适用，俄罗斯轻罪和中等严重犯罪受审人申请时可适用，美国、英国、加拿大等轻罪可适用[2]，我国有论者对我国缺席审判适用类型有两类主张，一类广泛说，例如有论者从出庭权的性质出发，主张只要被告人放弃出庭权或未受实质侵害时均可适用缺席审判[3]，例如主张:自诉案件、公诉案件中两年以下或单处财产刑的轻微刑事案件、重大刑事案件附条件、被告人严重疾病短期难以恢复庭审和被告人死亡附条件适用[4]。另一类狭义说，主张限制适用范围，例如有论者主张结合《联合国反腐败公约》对外逃贪官适用[5]，但从立法者最后的选择来看，我国采取了更为审慎的态度，并没有将缺席审判适用过宽的范围[6]。

2.设置被告人在特定期间内的异议权。这种做法跟法国、日本和德国对民事缺席审判最早的做法相似[7]，法国《刑事诉讼法》专门规定了异议期限，但我国和法国特定期间的定义不同，法国的异议期限送达后10天（本土）或1个月（海外领土）[8]，我国是审理过程中持续至交付执行前。从后果来看，法国的《刑事诉讼法》规定了启动有效异议直接可以使审判失效[9]，我国采取的是与德国、日本民诉缺席审判相同的恢复辩论重新审理，而并不直接使判决失效。

3.保障律师辩护权。被告人、近亲属可以委托律师，没有委托的人民法院不区分案件的刑期提供法律援助律师，既体现了对被告人人权的保障也为被追赃人所在国承认缺席判决提供制度支撑[10]，当然，这也与我国开始试点的刑事案件律师全覆盖的政策契合[11]。

4.设置送达和中止期。“传票、起诉状送达境外被告人”保证了被告人知情权、选择出庭还是不出庭的选择权；“无法出庭的疾病被告人享有六个月中止期”既保证了疾病被告人享有中止审判的权利，又不至于导致诉讼无限期的拖延；“被告人上诉权、抗诉权”的规定与我国其他普通刑事案件并无差别，保障了被告人的上诉权和抗诉权。

（二）正当性基础

1.亲身庭审权利说。关于被告人参与庭审是一种权利还是一种义务关乎我国设置缺席审判的正当性基础，各方观点不一[12]，持权利说的观点认为，权利就是可以放弃的，因此可以为缺席审判提供正当性基础。持义务说的观点认为出庭是一种义务，其违反了义务，法庭选择诉讼效率的价值追求时，具有正当性。本文赞成权利说，即被告人可以放弃自己的权利不参加庭审，从实践中被告人参加庭审的效果来看，被告人缺席对法庭查明事实不存在必然障碍。

从北京市的样本判决书分析数据来看，我们认为，被告人到庭参与诉讼的正面利益可能有:（1）保障对质权，查清有利自己的案件事实（贪污贿赂案件较其他犯罪比较隐蔽，言词类证据是主要的证据类型，被告人到庭能帮助查清对其有利的事实）；（2）有自首、坦白、当庭认罪的量刑宽待可能性，且法庭采纳率高；（3）提高律师辩护的有效性（例如索贿，张曙光案件中张主张没有对戈╳进行索贿，该笔指控不当，若非本人到庭，律师是难以知晓这些可供抗辩理由的）。（4）被告人意见具有被采纳的可能性。而被告人不到庭，就是放弃了这些潜在的利益，其应承担相应的后果。

2.职权主义审判模式。我国的诉讼是采职权主义模式，法院依职权查明案件事实，即法庭不会单独贸然采信控方或者辩方的观点，而会有自己查清案件事实的职责。样本地区的判决书中就体现了法院依职权作出的认定，即被告人、辩护人均没有提出过的意见，人民法院通过法庭调查依职权作出认定，例如依职权认定犯罪金额减少12、依职权认定存在自首13等。

3.律师辩护权和异议权的保障。除了送达、中止期、上诉权、抗诉权的规定，我们认为，异议权和保障律师辩护权的设置最为重要。囿于主题，本文重点关注律师辩护权对缺席审判的影响。我们认为，在贪污贿赂案件的缺席审判程序中，保障了律师全覆盖，充分保障律师有效参与，也就为程序的正义增添了厚重的基石。

六、指派律师的规范性研究

我们认为，缺席审判中的指派律师规范不同于法律援助律师制度、值班律师制度，前者是肩负为缺席审判提供正当性基础的重大任务，更多关乎“是否合法、正义”，后两者是法治发展的“锦上添花”，更多关乎“是否合理、进步”，因此，为缺席审判中的指派律师制定规范显得尤为重要。指派律师参与缺席审判，首先应保障程序上的有效，其次是实质上的有效果。但律师辩护效果优劣难以量化，现阶段，宜通过程序上的配套制度去助推缺席审判的程序和实体正义。人民法院应制定相关的庭审细则，法律援助机构应制定对缺席审判指派律师的管理规定。

（一）制定缺席审判程序庭审细则

缺席审判制度的执行离不开人民法院的庭审规范，我们认为，人民法院应当制定详细的庭审规则，其内容应包含:规范缺席审判案件文书样本制作、传票送达细则、法律援助律师的推荐细则、缺席审判中指派律师的规范、指派律师调查取证申请细则等等。

（二）制定缺席审判辩护律师管理规定

1.建立缺席审判案件律师库。司法实践中，法律援助律师水平良莠不齐，由于缺席审判指派律师的双重使命，我们认为应慎重挑选高水平的律师参与其中，可以从各地刑辩协会中进一步筛选成立缺席审判案件律师库。（1）入库条件:已执业5年以上，办理刑事案件20件以上；不存在对其办理案件的查证属实的投诉，未受主管部门惩戒；（2）出库情形:对于未尽受托义务的律师，可参照律师惩戒的情形查实后取消备选资格。

2.严恪法律职业伦理。指派律师应严格遵守法律职业伦理，按照律师执业规范和法律援助规范积极履职。但值得注意的是，律师虽然是社会主义的法律工作者，即使肩负助力缺席审判正当性的重要使命，其并不是公诉机关和人民法院的“游说人”“见证人”，只有指派律师们按照职业伦理从被告人的利益出发勤勉尽责地履行辩护职责时，才算合格完成了双重使命。

3.实行缺席审判异地指派律师。司法实践中，对于聘请刑辩律师，许多人认为异地律师能比本地律师更“敢于对抗”，有的本地律师确实在辩护时不能“全力出击”，因此，异地指派律师能对律师更充分地辩护提供辩护环境。各省法律援助主管机构可以在全省范围内的缺席案件律师库中指派异地律师参与庭审。

4.制作并送达告知量刑文书。指派律师应充分告知被告人及近家属量刑政策并制定文书送达被告人或其近亲属，这一定程度上可以促进被告人决定到案。可能面临的量刑的文书根据案情分析撰写，但至少需对自首、立功、当庭认罪所可能获得的量刑上的从轻、减轻进行全面告知。

5.建立卷宗档案的科学管理制度。缺席审判程序之特殊性在于如果在案件审理中被告人到案的，应当重新审理。在案件审结后，交付执行前被告人到案的，被告人对一审审结案件提出异议的，应当重新审理。因此，不同于其他的刑事案件，律师的缺席审理时的卷宗档案管理十分重要。指派律师的法律援助机构应当专门对缺席审判案件的卷宗档案封存，另外人民法院也应保存缺席审判庭审的全部录音录像。

6.建立考核和奖惩机制。实践中，刑辩律师辩护质量偏低[13]，部分法律援助律师走过场使得辩护甚至出现“无效辩护”[14]，致使社会对法律援助评价降低，法律援助律师的辩护甚至成了“无效辩护”的代名词[15]，缺席审判中，应重点防止流于形式的无效辩护。可考虑设置由刑庭法官、检察官、刑辩协会律师组成的考核小组按年度对本区域的缺席审判指派律师进行考核，作出称职与否的评价，并挂钩该律师的年度考核。对2次考核为不称职的，取消其入库资格。还可以按年度举行省级区域内的缺席审判指派律师评优评奖。

7.其他。还需配套制定解决专项培训问题、保障经费问题（例如高水平律师补助、异地办案成本、与境外被告人沟通成本都明显更高）、指派律师工作延伸规定（例如被告人归案后的案件庭审情况介绍、对判决的分析）等等的规定。

（三）提高律师专业技能

律师职业伦理的遵守和专业水平的提高是缺席审判制度中有效辩护的根本保障，通过对样本地区的判决书进行分析，我们注意到律师辩护存在的“漏掉”重要有利意见的问题，这也是律师辩护存在的“质量瑕疵”。表现为三种形式:

1.同一案件中，被告人的观点被法庭部分采纳，而辩护人的观点全部未被法庭采纳14，这并不是说被告人的法律知识、对案情的认知就比辩护人“高明”，但我们认为，作为专业的律师其所提出的辩护意见至少应当“覆盖”被告人能提出的合理合法的意见（该案律师似乎“输给”了被告人的意见），而且辩护人独立于被告人发表辩护意见，即使辩护人发表充分的辩论意见，也不会影响被告人发表他的辩论意见。

2.被告人、辩护人均没有提出过的有利于被告人的意见，人民法院通过法庭调查依职权作出认定，这一定程度上也反映出来辩护律师没有将这一块的有利于被告人的意见把握到位。

3.无罪辩护时未对量刑发表意见。做无罪辩护的29个案件当中，所有律师都仅对无罪意见进行阐述，未对量刑发表意见，我们认为这也是不妥当的，实际上即使辩护律师进行无罪辩护，也可以对量刑发表意见，从而为自己的委托人争取即使入罪情形下的量刑优待，二者在法律上并不冲突。

理论上说，北京地区的律师在专业技能上通常优于许多其他地区，且“敢于”做无罪辩护的律师通常也具有深厚的专业素养，但效果却不尽如人意。北京地区的律师专业能力尚如此有待提升，管中窥豹，可见我国律师行业整体业务能力提升仍旧任重道远。

七、结语

我国的刑事缺席审判制度刚刚入法，距离上一轮关于缺席审判的热烈讨论已过10余年，在如何最大程度的保障刑事缺席审判的有效运行问题上，规范的指派律师制度必不可少，对其的规范性研究还有待进一步深入讨论。

[注释]：

①需要说明的是，司法实践中，由于各种各样的原因，各地方的人民法院并没有把所有的判决书上传，可能导致本文的分析样本不能完全客观反映该地区的贪污贿赂案件整体情况。但从累计上传的270份文书按照“默认法院层级、裁判日期、审判程序——降序排列”、又因法院通常不定时上传，可能同一天早上和下午所排列出来的200个判决书都有不同，因此，通过查重排除后，下载的200个判决书具备了样本的随机性，一定程度上克服了选择性上传的负面因素。

②一审176份判决书，二审21份判决书，再审3份判决书。剔除再审3个案件中1个不相关的故意伤害罪再审刑事附带民事案件），剔除一审职务侵占罪1个（另一个二审名为职务侵占罪、贪污罪数罪，归类至贪污罪）、剔除一审1份重复的判决书（张X行贿罪案号（2013）西刑初字第648号）剔除二审21个案件中的10个未开庭审理的案件（二审法院采取自行讯问被告人方式），最后，获得有效样本187个。

③从样本案例罪名分布比例来看，受贿罪、贪污罪、行贿罪是贪污贿赂犯罪的高发罪名，这三个罪名所涉案件合计比例高达样本的81.82%。其中，受贿罪76个，占分析样本的40.64%；贪污罪54个，占分析样本的28.88%；行贿罪23个，占分析样本的12.3%；挪用公款罪16个占分析样本的8.56%；单位行贿罪14份，占分析样本的7.49%；其他罪名4个（对单位行贿罪1个、私分国有资产罪1个、利用影响力受贿罪1个、介绍贿赂罪1个），占分析样本的2.14%。

④例如在北京市第一中级人民法院（2015一中刑初字第1940号《刑事判决书》中有4个被告人，按照本文的分类方法，3人缓刑一人量刑为7年，其中判缓刑的3个人对指控没有任何意见，他们的辩护人采取了量刑辩护，得到了法庭的部分支持；判7年有期徒刑的被告人，其本人对指控有异议（罪名、量刑均有意见），但意见均没有得到法庭的采纳，她的辩护人对事实和量刑都有意见，法庭就采纳了辩护人关于量刑的部分建议。如果将多被告人不同刑期的数据都纳入分析实在难以体现数据的有效性，因此本文不在这方面进行分析。

⑤例如北京市大兴区人民法院（2011）大刑初字第500号《刑事判决书》。

⑥例如北京市西城区人民法院（2015）西刑初字第405号《刑事判决书》。

⑦例如北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第701号《刑事判决书》。需要说明的是，本文所分类的“无异议但有其他意见”从判决书上反映只要是对指控无异议后面载明有其他观点的都纳入这类。

⑧例如北京市西城区人民法院（2013）西刑初字第656号《刑事判决书》。

⑨例如北京市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第1530号《刑事判决书》。

⑩例如北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第1229号《刑事判决书》。

11 案号分别为：北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第321号《刑事判决书》、北京市西城区人民法院（2013）西刑初字第656号《刑事判决书》、北京市西城区人民法院（2014）西刑初字第600号《刑事判决书》。

12 北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第1265号《刑事判决书》。

13 北京市第一中级人民法院（2014）一中刑初字第1286号《刑事判决书》。

14 北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第1263号《刑事判决书》。