防卫挑拨中有限防卫权之提倡

侯竣译

（中南财经政法大学 湖北武汉 430000）

近年来，正当防卫屡屡成为民众热议的焦点，但是与之相反的是，作为正当防卫重要问题之一的防卫挑拨一直以来受到的关注甚少，根源可能在于学界和实务界对其已经有所定论，以及长期以来防卫挑拨在很大程度上是作为一个“法学概念”存在，很难在现实中广泛对应起来。

所谓防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为[1]205。这种我国刑法学界以及实务界通常所说的“挑拨防卫”其实对应的正是德国刑法理论上的“意图式的防卫挑拨”。对于这种类型的防卫挑拨，通说主张否认防卫权的成立[2]747。但是，根据《刑法》第20条的规定，似乎只要是行为人正在受到不法行为的侵害，任何人都有权进行防卫。那么防卫挑拨不能成立正当防卫的原因何在呢？通说观点认为，防卫行为因正当性的阙如而被排除在正当防卫的范畴之外，具体而言，其脱离正当性基础的原因有二:第一，防卫人完全出于加害的意思而实施反击行为，主观上欠缺防卫意思；第二，出于权利不得滥用的考虑限制防卫者的防卫权。然而，这种一刀切式的全盘否定“防卫挑拨”中防卫权存在空间的做法，无论是在正当防卫的正当化根据这一法理方面，亦或是正当防卫制度的社会效果方面，都难以让人接受。

本文旨在对防卫权完全否定论的观点加以评析，重申防卫挑拨案件中应当采取“防卫权有限肯定说”的立场，完善司法实务中对挑拨防卫案件的处理。

一、对我国通说的立论依据剖析之一：摒弃主观归罪的重申

（一）对“挑拨防卫”者不欠缺防卫意思的刑法学分析

目前，根据我国刑法理论学界的通说观点，在“挑拨防卫”场合下没有正当防卫存在空间的主要原因在于防卫者欠缺防卫意思，其规范依据在于《刑法》第20条规定了成立正当防卫必备的主观意思要件即“防卫人只有在具有‘为了使合法权益免受正在进行的不法侵害’的防卫意思的情形下才能进行正当防卫”，而“挑拨防卫”者在主观上只存在加害他人的故意，并无防卫自己的意思[3]。

这种通说观点也得到了实务上的支持，被引用在司法裁判中的说理部分。例如，在“何强等聚众斗殴案”中，法院认为何强等人存在犯罪故意而不具有防卫意识的理由在于“本案因非法赌债纠纷引起，双方相互挑衅后，双方积极准备打斗工具，何强方则再次进行挑衅，随后发生械斗”①。再如，在“陈志跃故意伤害案”中，法院认为其是“出于报复的目的采用挑拨防卫的方式故意伤害他人身体”②。但是，有法院在认定“挑拨防卫”中行为人的犯罪主观方面时，存在认定标准过低的问题，如在“毛运会故意伤害案”中，法院认为被告人“在受到不法侵害停止后却以言语激怒被害人，促使被害人欲实施不法侵害，属于挑拨防卫”③。据此，似乎只要是行为人对于招致不法侵害具有挑衅、激怒等过错，则构成“挑拨防卫”，然而实际上并非如此。

本文认为，理论和实务中这种以“防卫人具有主观恶意、欠缺防卫意思”为否定依据的观点未免落入了以挑拨人的主观动机和道德可谴责性去否定其防卫权的窠臼[4]67，实际上，即使是故意招致不法侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的防卫人，原则上也并不影响防卫人“防卫意思”的存在。理由如下:

首先，传统观点认为，防卫意思是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的后果所应具有的心理态度，这种心理态度包括两个方面的内容，即防卫的认识和防卫的目的[2]744。前者要求行为人认识到不法侵害正在发生，后者要求防卫人必须是出于捍卫合法权益的目的去实施防卫行为。但是这样的要求未免太过苛刻，会不当限制正当防卫的成立范围。例如，如若要求防卫人必须具备防卫目的，那么在救助他人的场合下防卫者难免会陷入两难境地。甲正在持刀追杀乙，警察丙碰巧路过，恰好甲和丙是仇家，丙并非出于救助心理而是出于报复目的攻击甲。由于主观上存在故意伤害他人的犯罪目的，丙制止甲的不法侵害并不能成立正当防卫，但是如若不对乙进行救助，又违反了丙作为警察应当履行的作为义务。由此观之，对于防卫意思给予过高要求并不利于保护他人的合法权益，也违背了正当防卫制度设立的初衷。

其次，从规范视角来看，对于《刑法》第20条中“为了使免受正在进行的不法侵害”的解释，基于结果无价值和行为无价值的不同选择的立场，会得出完全相反的结论。结果无价值论者（防卫意思不必要说）通常会主张，“为了保护……”的表述不仅仅可以用作来表达目的，还可以将其理解为表示客观原因的表述[1]205，故而行为只需要在客观上是防卫行为即可。行为无价值论者（防卫意思必要说）则认为，犯罪的实质在于行为人的反规范心态以及侵害、威胁法益的客观危害行为，故而提出了“主观的正当化要素”这一概念，主张正当防卫的成立必须要求行为人具备防卫意思。但是，无论是立足于结果无价值亦或是行为无价值的立场，都没有要求防卫意思必须是防卫认识和防卫目的的统一。事实上，《德国刑法典》第32条关于正当防卫的规定也使用了“为了”的表述，但是这并不妨碍刑法学通说和判例将防卫意思界定为对正当防卫的前提事实有所认识的心理状态[5]。

再次，以人的心理视角为考察基点，可以发现，行为人在受到不法侵害的紧急情状下，往往很容易产生亢奋、激动、恐惧、紧张、愤怒等心理，处于这种心理状态下的防卫人很可能并没有积极防卫的动机，假若此时以行为人不具备防卫意图为由否定正当防卫的成立，则明显缩小了正当防卫的成立空间[6]120。此外，在现实生活中，很多时候防卫人的防卫意图并不纯粹，同时夹杂着攻击意思与防卫意思的情形并不罕见。更何况，以司法实践的目的导向来看，大多数时候要区分行为人进行反击是出于防卫心态还是加害意图相当困难。

通过学术史的考察可以发现，且不论积极防卫目的是否为防卫意思所必要，实际上就连防卫意思是否必要也是德国、日本刑法理论一直在争议的问题。防卫意思不必要说的倡导者曾以基于本能（条件反射地）实施的防卫行为为例，主张在这种情况下如果坚持必要说的立场，就会显著缩小正当防卫的成立范围[7]。因为在这种场合下，就连防卫人自身是否存在防卫认识也是不无疑问的，传统的防卫意思必要说（防卫认识和防卫意志的统一）恐怕不得不对这种特殊情况予以回应。

最后，以对我国刑法理论和实务产生深远影响的日本为参考，可以发现，日本实务界对正当防卫主观要素的理解经历了一个发展变化的历程，目前正呈现着逐渐放宽对正当防卫认定的趋势，对主观要素的要求越来越淡化。司法上，日本旧有判例认为，“若行为人并非完全出于防卫目的，则不能称之为防卫意图”，之后日本最高裁判所指出“在同时存在防卫意思与攻击意思的场合下实施的行为，不缺少防卫意思”（最高裁判所1975年11月28日判决），对于“借防卫之名，对侵害者积极地实施攻击的行为”（积极的加害行为），认定缺少防卫意思（最高裁判所1975年11月28日判决）[8]，换言之，如果与攻击意思相比，防卫意思处于优越的支配地位，那么应当认定为具有防卫意思；但是如果攻击的意思占据优越地位，则要否定行为的正当性[9]。实际上，日本判例采取的这种立场是基于防卫人对于不法侵害人的法益损害结果持不同心理态度所作的区分。一般而言，防卫人对于造成不法侵害人法益损害的结果往往持放任的心理态度，但是在“积极加害”的场合下，行为人往往是积极希望造成不法侵害人的损害。日本判例之所以这样区分，原因可能在于希望防卫人在进行防卫时避免自己的反击行为超过限度，同时考虑到正当防卫毕竟是通过损害另一方法益来保全自己法益的行为，应当尽可能地使不法者的损失控制在最低限度内，因为防卫人对法益侵害结果持不同的心理态度必定会影响到最终实际发生的结果。但是有疑问的是，这种纯粹主观心理态度上的区别何以就成为正当防卫和故意侵害行为的决定性界分因素，毕竟只要防卫人实施的反击行为符合法律的限度条件并最终达到了法益保护的目的不就已经实现了正当防卫的规范目的和制度价值么？

故而，对“防卫意思”的认定至多应当以防卫人认识到对方正在实施不法侵害而予以反击为限，而不应添加过多的要求。我国刑法学通说要求防卫人必须以“积极保护合法权益”为唯一目的的主张实际上是基于道德主义的立场对防卫人苛以了防卫意识上的过高要求[5]120，这种促使正当防卫过度伦理化的观点，实际上早已被各国理论和实践所抛弃。

然而有疑问的是，既然将防卫意思界定为对不法侵害的认识，那么为什么挑拨者在认识到自己的合法权益正在面临挑拨防卫相对人的不法侵害的时候不能进行正当防卫呢？这难道不是与防卫意思认识说的主张自相矛盾么？有论者认为，对于防卫意思的认定需要对“挑拨→攻击→反击”这一连续性行为予以全面地考察，不能孤立地在某一阶段进行认定，虽然从挑拨者反击挑拨防卫相对人的不法侵害这一阶段来看，挑拨者具有防卫意思，但是这一阶段的防卫意思是依附存在于整体行为下的加害意思而存在的；从客观上来看，行为人借正当防卫之名，行加害之实[10]。但是，在这里有两点疑问:

第一，何以就当然认为应当对“挑拨→攻击→反击”这一过程进行一体化的评价？实际上，这里进行一体化、整体性考察的目的在于借助于挑拨行为的违法性联动起反击行为的非法性从而对其进行否定评价。然而，“如果要使一个行为对另一行为的法律性质产生影响，就必须在刑法理论上切实找到能够实现双方联通的桥梁。”[4]67除非挑拨者能够直接支配挑拨防卫相对人的攻击行为，或是挑拨者因实施不法侵害而遭到对方实施的正当防卫，否则很难对“防卫挑拨”这一连续性的过程作出整体性的判断。

第二，既然反击行为完全满足正当防卫的法定要件，那么否定防卫结果正当性的依据到底是什么？德国学者以在原因自由行为理论的基础上发展起来的“原因不法行为”理论作为赋予“挑拨防卫”刑事违法性的理论根据。然而，“原因不法行为”理论也存在诸多缺陷。

（二）“原因不法行为”理论之批判

原因不法行为理论滥觞于德国，后被引入日本刑法学界并得到了平野龙一教授、山口厚教授等众多刑法学者的支持。“这一理论认为，某种行为是否阻却违法，应根据自身进行判断，而不应当考虑事前行为与事后行为。”[11]在这种情况下，作为介入因素的反击被挑衅人不法侵害的行为仍然是刑法规定的正当防卫，但是作为招致不法侵害的原因行为即挑衅行为是违法的，从整个事件发生的因果流程来看，行为人需要对该利用防卫行为所造成的法益侵害结果承担刑事责任。不可否认，“原因违法行为”理论有可取之处，但是其缺陷亦十分明显。

1.“原因违法行为”和“原因自由行为”二者结构并不相同。第一，在“原因自由行为”中，原因行为对于结果行为是否发生处于一种直接支配的状态，但是在“原因违法行为”中，挑拨人对于被挑拨人是否理会挑拨者而实施不法侵害以及实施多大程度上的不法侵害一般而言并无实际控制、预见能力，换言之，事态发生与否的决定权完全掌控在挑拨防卫相对人手中。第二，二者对于法益侵害结果的法律评价不同。在“原因自由行为”的场合下，对于结果行为造成的法益侵害结果，法律自始至终均将其评价为“违法”，只是因为行为人在实施结果行为时不具有刑事责任能力而前置性的将该结果归属于原因行为；在“原因违法行为”的情景下，一方面说挑拨者的反击行为是正当防卫，其造成的结果自然也应当是“合法的”，另一方面又将该结果归属于原因行为而将其评价为“违法”，在此出现了对同一结果的不同法律评价，这在“挑拨防卫”的情景下是不被允许的④，因为原因行为与防卫行为是同一主体实施的，二者不过是造成损害结果的两个不同环节而已，其法律属性不可能因为行为发展阶段不同而具有双重属性[4]71。

2.混淆了实行与预备的界限，扩大了未遂犯的成立范围。在刑法上，要将结果归责于行为人，还必须要求行为人着手实施了实行行为。所谓实行行为，是指“刑法分则对规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为”[12]。显然，防卫行为因属于合法举动，不能作为实行行为。因此，能够成为实行行为的就只能是“挑拨者”的挑拨行为。但是，将挑拨行为作为实行行为会带来两个问题:第一，原因违法行为论者认为，只要挑拨者实施了辱骂、激怒等挑拨行为即认为是犯罪的着手，但是这些行为一般而言根本不具有导致伤害或者死亡结果的紧迫危险性，因而这种观点混淆了实行行为与预备行为的界限；第二，如若行为人实施挑衅行为后，被挑衅人没有对此进行回应，根据刑法规定，挑衅者仍然构成故意伤害罪或者故意杀人罪的未遂犯，这明显不当扩大了未遂犯的成立范围，令人难以接受。

归根结底，认为挑拨者不能进行正当防卫权的原因还是在于挑拨者存在主观加害意图以及挑拨者由于挑拨行为对招致不法侵害具有过错。正如前述所言，防卫意思与主观恶意可以相并存，主观恶意并不能否认防卫意思的存在，更为重要的是，只存在主观加害意图并不足以否认挑拨者的正当防卫权，否则会套上主观主义刑法理论的枷锁，正如Roxin所言,“我们惩罚的不是动机，而是行为。”

二、对我国通说的立论依据剖析之二：权利滥用说之否定

主张“挑拨防卫”不成立正当防卫的学者如彭卫东先生认为，挑拨防卫在外观上似乎可以看成是正当防卫，但是它本质上属于权利的滥用，因而不能阻却违法[13]。实务界主流观点亦认为，权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求，故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”，不是刑法规定的正当防卫[14]。与此相似的是，德国刑法学通说亦认为，当挑拨者的自招行为实属违法之时，行为人实际上是将正当防卫作为自己实施加害计划的工具，故本质上这属于一种权利滥用行为[4]66。对此，张文显教授从法理上亦有所论及，“任何权利和义务在行使和履行时都有程度上的限定，即都有一定的度，超越这个度，权利和义务就失去其原有的性质。”[15]权利行使应当由一个合理的限度这一点毋庸置疑，但是对以“权利滥用”否定防卫权成立的做法，本文有不同的看法。

禁止权利滥用，是私法的一项基本原则，在公法领域，滥用权利当然亦会给滥用者带来不利的法律后果。但是，迄今为止，即使是在法文中明文规定了“禁止权利滥用”的民法法域⑤，在司法实践和学理上，权利滥用也并无一个统一的鉴别标准，更不用说在法典中并未规定该原则的刑法法域了。正如曾根威彦教授所言，“刑法中根本不存在权利相关的内涵外延，基于法理，权利概念本身是十分抽象的，如何解释权利是滥用还是正当使用，这本身就是一件非常难的事，更何况法律一点都没有涉及到。”[16]

纵观大陆法系国家民法立法，对于何谓权利滥用，分别有以下几种学说:“主观恶意行使说”“违反权利本旨说”“超越界限说”“超越目的或界限说”[17]。正如前述所言，主张“挑拨防卫”不成立正当防卫的观点大抵与“主观恶意行使说”相同。根据“主观恶意行使说”，如果权利人行使权利的目的纯粹是为了加害他人或者损害他人的利益，而不是为获取正当利益，对行为的法律评价则会因行为人的主观恶意而发生变化，该行为由法律所鼓励转而变为法律所禁止。对主观恶意的判断标准，即“权利的行使如果既对权利人没有什么益处，又对相对人造成损害，这种‘结合’就表明权利人存在损害意图。”[18]然而，在“挑拨防卫”的场合下，行为人进行挑拨并不是在行使防卫权，而是一般的违法犯罪行为，当挑拨行为招致来源于他人的不法侵害的时候，此时才构成讨论防卫权存在与否的起点，而且事实上防卫人的确可以通过实施防卫行为捍卫自己的权益，这与“权利滥用”所要求的“权利行使对权利人没有益处”相违背，如果此时要求权利人仅仅因为其挑拨行为招致不法侵害存在过错就否定其正当防卫权，无异于要求行为人在面对不法侵害时只能沦为“待宰之羔羊”，这背于正当防卫的规范目的和制度价值。实际上，只需要对行为人实施的违法挑拨行为追究其民事、行政甚至是刑事责任即可，而无必要直接剥夺挑拨者的防卫权。因此，既然在民事上都不能否认挑拨者具有正当防卫权，那么在刑法上也当然不能否认挑拨行为者的防卫权。

三、对“防卫权完全否定论”成因的反思

（一）满足了大众“自招者需承担不利后果”的法感情

在社会现实生活中，基于人的趋利避害性，不法侵害往往来自于不法分子的主动发难，几乎没有被害人希望自己受到不法侵害。在挑拨防卫案件中，挑拨者在自身已经处于安全境地的情况下，仍然挑起不法分子对自己实施侵害，这时候人们往往会基于朴素的道德情感，认为挑拨者是“咎由自取”“自作自受”，不值得被同情。但是，法感情作为国民对个别化情状所具有的规范意识和规范感情，大多具有抽象模糊性[19]，而且道德情感往往具有易变性和情绪性[20]，因此不能将一般国民的情感作为法律判断的直接性根据。

有学者则认为，“他不需要保护来对付故意为自己造成的危险，因为这种危险是他通过自己的违法举止行为引起的”[21]446，在这里似乎引用了“被害人自设风险”的法理，但是这种形式化的理解并不能恰当地阐释自设风险的实质内涵，因为根据该原理，“唯有当危险的产生处在被害人的现实控制和支配之下时，我们才能把该危险所生的损害结果归入被害人自我负责的范围”[22]。在防卫挑拨的情状下，尽管不法侵害是挑拨者故意招致的，但是不法侵害是否会发生、以及达到何种程度终究是取决于挑拨防卫相对人的自我决定，它并不处在挑拨者的掌控之下，这与自设风险的实质性要求并不一致，故而可以说在这里运用自设风险的法理似乎难以证成“挑拨无防卫”。

（二）社会效果方面的要求

传统理论不给予挑拨防卫中正当防卫存在空间的一个重要的原因还在于，一旦防卫挑拨中可以行使防卫权，无异于变相鼓励民众去大量实施挑拨行为，但是这种激化矛盾的做法会使社会治安形势更加严峻，不利于社会的稳定，也与广大民众追求安宁生活的期许相违背。

然而，这种“防患于未然”式的期待挑拨者在最开始就不实施挑拨行为的做法，不可否认的确能在一定程度上减少因挑拨行为导致的纠纷，但是将维护社会稳定的成本全部施加于挑拨者承担似乎并不公平，其实，只要挑拨防卫相对人在面对挑衅时保持应有的克制，不法侵害根本无从发生，而且，从面临不法侵害享有防卫权到仅仅因挑拨这一普通违法行为而丧失防卫权，这种态度上的转变未免太大。

（三）我国刑法主观主义形成的法律文化根源

我国儒家化的法律传统与主观主义具有天然的亲和性，重视行为人内心、重国家轻个人、强调义务本位，这一切都与主观主义刑法理论不谋而合。在防卫挑拨的场合，否定行为人防卫权的根据实质上在于挑拨行为体现的主观恶意，以及为了达到维稳的社会效果对个人防卫权利益的牺牲，这不得不说是我国传统法律文化的一次典型体现。但是，主观主义并不符合法治国的要求，且已经退出了历史舞台，为了实现刑法的人权保障机能，必须把与中国传统刑法文化相融合的主观主义逐出刑法领域，取而代之的应是刑法客观主义[23]。

四、对“防卫挑拨”的处理路径：“防卫权有限肯定说”之主张

德国刑法理论上，“防卫挑拨”分为三种类型并且分别对应着不同的处理原则⑥，对于“意图式的防卫挑拨”，通说否定挑拨者享有防卫权。本文认为，这种做法并不合理，即使行为人通过违法行为或者伦理上可责难的行为招致不法侵害的产生，也不能否认挑拨者的防卫权，只是在部分特殊场合需要对防卫权予以一定限制。

（一）“防卫权肯定说”之提倡

纵观正当防卫的研究现状，“我国的正当防卫论研究大多停留在对正当防卫各具体成立要件的讨论，而缺少对正当防卫的本质这一基础问题的深入追问，自然也鲜有以正当防卫的本质为主轴对具体要件展开体系化解释。”[24]实际上，所有对于正当防卫具体问题的解释，其实都离不开正当防卫本质论的指引，防卫挑拨亦不例外。

关于正当防卫的本质或者谓之为正当化根据，目前学界有“自我保全”⑦“法的确证”⑧和“侵害人值得保护性下降说”⑨三种原理，其中，“自我保全”和“法秩序维护说”是德国刑法学界和判例的主流观点⑩，我国传统刑法理论大致也采取了此种立场，如马克昌教授指出“社会主义刑法中的正当防卫，其本质必定是制止不法侵害，保护合法权益，维护社会主义法制这三项任务的有机统一。”[2]712

立足于“法秩序维护说”这一正当防卫本质论的立场，可以发现，挑拨防卫是否影响防卫权的存在取决于挑拨行为能否抵消侵害人决定实施侵害行为引起的“法秩序有效性”受损这一状态。本文对此持否定观点，理由如下:

第一，之所以说正当防卫具有“法秩序维护”的功能，原因就在于正当防卫可以通过制止不法侵害，捍卫法秩序不受侵犯的尊严。在挑拨防卫中，尽管挑拨者对侵害行为的出现存在过错，但是发动攻击与否的决定权仍然是牢牢掌控在挑拨防卫相对人手中的，一旦侵害行为发生，侵害者蔑视法规范的态度和不受法规范约束的意思就得以显现，此时仍然存在维护法规范效力之必要，那么就防卫行为的实施，无论是挑拨者还是第三人，在维护法秩序这一根本落脚点上并无实质性的不同，二者都应当得到法律上的积极评价。

第二，倘若否定挑拨者的防卫权，会陷入理论上的困境。例如，某甲出于加害目的教唆某乙对自己的丈夫某丙实施伤害，根据传统理论通说的观点，一方面某甲因主观上具有加害目的而失去对某乙实施防卫的权利，另一方面某甲基于对某丙的保证人地位而负有救助某丙的义务，可是法律如何会在禁止一个人实施正当防卫的同时期待他去履行救助他人的义务呢？

第三，从社会效果方面来讲，不否认挑拨者的防卫权还有一个好处，就在于明确告知挑拨防卫相对人:即使在受到他人挑衅的情况下，也无任何理由违反法律，挑拨防卫相对人应当尽可能地保持审慎、克制的态度应对挑衅。至于挑拨者实施的挑拨行为，根据其法律性质赋予其相应的法律后果即可达到一般预防的效果。唯有如此才能在兼顾公平的基础之上真正达到降低社会上斗殴案件数量以维护社会稳定的效果。

（二）“防卫权肯定说”之限制

如前所述，挑拨防卫并不使法秩序维护的作用有所实质性的减损，但是对“个人保全”的必要性有所减少，而且“防卫权肯定说”实质上是通过对挑拨防卫相对人施加高度的克制义务来避免冲突的进一步升级，这种立论的基础过于理想化，忽略了制度设计中人性的考量，很容易导致制度的不接地气。故而，本文主张，应当借鉴社会相当性理论的分析思路，对挑拨防卫中的防卫权进行必要的限制，在挑拨行为足以使特定第三人陷入情绪激动状态而实施背法行为即挑拨行为与侵害行为的因果关联性很高时，根据挑拨防卫相对人的攻击行为的性质决定防卫权的存在与否和防卫权的行使限制条件。

第一，在社会一般民众看来，当挑衅行为足以使一般人陷入情绪失控状态而实施违法行为时，倘若挑拨防卫相对人仅仅以轻微的损害和伤害予以回应，那么在这里“轻微的损害和伤害”对挑拨者来说是应当容忍的，即挑拨者此时不应当享有防卫权。例如，甲知晓同村的乙自小被寡母丙独自一人抚养长大，母子二人感情甚好，后丙因病去世，一日甲乙因日常琐事发生冲突，为了故意伤害乙，甲辱骂乙母丙是“婊子”，经常在村里搞破鞋，乙不堪羞辱拳击甲的面部并用腿踢向甲的腹部。在这个案例中，面对乙实施的不法侵害，应当否认甲享有正当防卫权。

第二，若挑衅行为足以使普通一般人落入情绪失控情状下而实施违法行为，假使挑拨防卫相对人实施的不法侵害相对于挑衅行为的性质已明显失衡，但是致人重伤、死亡的盖然性并不高时，不应当否认挑拨者的防卫权的存在，但是对于防卫权的行使条件应当加以一定的限制。对此，可以参考德国联邦最高法院在二十世纪七十年代确立的“防卫权三阶段”理论，即躲避、“防御防卫”“攻击防卫”。面对挑拨防卫相对人的攻击行为，挑拨者首先应当躲避，即使这种躲避以逃跑为表现形式；其次，在不能躲避的情况下则要优先考虑保护性的防卫措施，只要有一种能够使攻击者停下来的“保护性防卫”就足够了。“在这里，人们对他实施纯防御性防卫的期待，取决于他对于紧急防卫情形负有多大程度的责任；人们可以越强烈地责难他引发紧急防卫的情形，那么他就必须越加克制。”[25]当然小心克制的义务并不是无止境持续的，而是“在由防卫人进行的较轻的防卫形式持续地没有效果时，就仿佛被用尽了。”[22]447此时“防御性防卫”则是能够被允许的。

第三，倘若挑拨行为直接引起挑拨防卫相对人实施一种完全不成比例的攻击性行为如具有致人重伤、死亡等高度可能性的违法行为时，则应当肯定挑拨者的正当防卫权，而不得加以任何限制。持类似观点的学者如大塚仁认为“在故意的挑拨中也不是绝对禁止行使正当防卫权,在故意地招来侵害产生了远远超过其当初预期程度的严重侵害时，也可以考虑正当防卫。”[26]

五、结语

我国在审判实践中之所以对“防卫挑拨”持全面否定的态度，一方面在于传统上过于注重主观方面的考察，另一方面又不得不考虑审判结果的社会效果，避免社会治安形势的恶化，但是归根结底，“原因恐怕在于，人们赋予了正当防卫过多的伦理色彩，把正当防卫的起因预想成了一幅强者欺凌弱者、罪恶之徒残害无辜良民的图景。”[4]73随着社会公众和公权力机关对正当防卫持越来越开放、包容的态度，以及通过对防卫挑拨的进一步细化，有限地赋予挑拨者防卫权的主张必将能够获得越来越多的支持。

[注释]：

①资料来源于江苏省常熟市人民法院（2011）熟刑初字第0785号刑事判决书。

②资料来源于广西壮族自治区田阳县人民法院(2017)桂1021刑初字第14号刑事判决书。

③资料来源于湖北省当阳市人民法院(2017)鄂0582刑初字第252号刑事附带民事判决书。

④对同一法律结果作出相反的法律评价是可能的，例如利用他人的合法行为犯罪的间接正犯的场合，但是这种对结果的不同评价是以不同主体的行为为其对象的。

⑤《中华人民共和国民法总则》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”

⑥防卫挑拨可分为三种情形，即不法的防卫挑拨、意图式的防卫挑拨与可非难但非意图式的防卫挑拨。就不法的防卫挑拨而言，挑拨者不得主张正当防卫权而对挑拨防卫相对人实施反击行为；就意图式的防卫挑拨而言，也应当否定挑拨者享有正当防卫权；就可非难但非意图式的防卫挑拨而言，挑拨者可以主张正当防卫权，但应以“迫不得已无法躲避”为必要。

⑦“自我保全”意味着受到不法侵害行为攻击的人，可以采取一切必要的手段保护自己。

⑧“法秩序维护”意味着正当防卫不仅具有个人保全的机能，而且具有维护“法”（正义）本身的机能，具有使不法侵害者知道法（正义）的机能。

⑨作为遭到他人行为损害的一方，侵害人的法益必然处在法律的严格保护之下。但是，对于正当化事由而言，既然法律宣告防卫人对侵害人的法益造成某种损害是合法的，那么这就意味着，法律为侵害人法益所设置的保护屏障已经在一定范围内被撤除了。

⑩“个人保护说”和“法秩序维护说”二者处于何种关系有争议，有学者主张两者是相互独立的关系，有学者则主张“法秩序维护说”是处于补充性的地位，本文对此不予以详细展开。