公司越权担保合同效力判定的法律适用分析

谭小莉

(四川大学，四川 成都 610225)

一、问题的由来

(一)《中华人民共和国公司法》第16条欠缺法律后果要件

为了防范公司担保风险、应对公司滥保行为以保障公司及其股东和债权人的利益，我国现行《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第16条对公司担保的决议机关和程序做了规定：一是依公司章程规定由董事会或者股东会(股东大会)决议公司是否为他人提供担保；二是必须经股东会(股东大会)决议公司是否为公司股东或者实际控制人提供担保，并引入了关联股东表决权排除制度。本文讨论的公司越权担保合同，是指公司法定代表人或者其他人员违反《公司法》第16条的规定，未经有权机关决议，以公司名义与他人签订的以公司财产提供担保的合同。

由于《公司法》第16条只规定了公司提供担保的行为模式，并未规定违反的法律后果。这使得违反该条的公司发生担保纠纷后，涉案担保合同的效力究竟如何，司法界没有统一的裁判规则和裁判标准。在实务中，法官判定公司越权担保合同效力的自由裁量权较大，往往会根据自己对《公司法》第16条及其他相关法律法规的理解和把握，以及内心的公平正义感来选择法律适用并做出裁判。但统一裁判规则和裁判路径的缺失和法官个人主观能动性的发挥，往往使裁判结果出现“同案不同判”现象。

(二)公司担保纠纷案件存在多方利益冲突

公司担保纠纷案件牵涉多方利益。公司法定代表人或者其他人员违反《公司法》第16条而为他人担保，若承认其对公司具有效力并让公司承担担保责任，不仅会影响公司的运营安全和财产安全，还会使公司的股东尤其是中小股东以及公司其他债权人的利益受到影响。如果承担担保责任的是上市公司，甚至会影响更多投资者的利益。并且，还存在公司控股股东、实际控制人或者法定代表人滥用权利与担保权人恶意串通侵害公司资产的情形。若判定公司越权担保合同不对公司发生效力，则可能损害交易相对人合理的信赖利益，尤其是在相对人善意的情况下，不利于保护交易安全、维护交易稳定。

关于《公司法》第16条所引起的争议，不仅导致了司法界的不同裁判后果，而且理论界学者对它的争议和研究也从未停止过。

二、关于公司越权担保合同效力判定的两条路径

在司法实践中，根据法院对公司越权担保合同效力进行认定时所选择和适用的不同法律规范依据，可以得出公司越权担保合同效力判定的不同路径。通常主要有两条路径：一是规范性质路径，即对《公司法》第16条条文本身的规范性质进行分析，并将其作为判定越权担保合同效力的直接法律依据；二是代表越权路径，即把公司法定代表人或其他人员未按《公司法》第16条规定以公司名义为他人提供担保的行为，视为法定代表人越权行为并将《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第50条等规定作为判定该类担保合同效力的直接法律依据。甚至有学者归纳出了第三种路径，即内部规范分析路径。在该路径下的分析思路为：《公司法》第16条是对公司担保内部决策程序的规范且未涉及担保合同效力问题，因而对该条的违反不会影响越权担保合同的效力，合同有效。由于内部规范分析路径其实是将第16条作为判断合同效力的直接依据，故也应该归属于规范性质路径。

(一)规范性质路径及其分析思路

在规范性质路径下，《公司法》第16条被作为判定公司越权担保合同效力的直接依据。但由于理论界和实务界都对第16条规范属性存在不同认识，以致于在该路径下也存在越权担保合同有效说与无效说两种观点。

有效说认为，第16条不属于《合同法》第52条第5项规定的效力性、强制性规定。在这个大前提下，有人认为它属于管理性、强制性规定，有人认为它属于任意性规定，也有人认为它仅仅是公司内部规范。他们的共同点在于均认为第16条是关于公司担保内部决议主体和程序的规定，属于内部决策的程序性规定，目的在于加强公司内部管理，并不具有对外效力，不影响担保合同效力。

无效说认为，第16条属于《合同法》第52条第5项规定的效力性、强制性规定，违反该条文将直接导致担保合同无效。理由如下：

第一，从条文的立法背景来看，2005年《公司法》第16条是对1993年《公司法》第60条第3款的取缔，1993年《公司法》禁止公司实施担保行为，否认公司具有担保行为能力。由于1993年《公司法》关于公司担保行为法律规范的缺失，使得实践中时常发生的公司控股股东和高管滥用公司资产进行违法担保的行为无法可依，严重损害了公司及其中小股东和债权人的合法权益。鉴于此，2005年《公司法》才承认公司具有对外担保的民事行为能力。但值得注意的是，该条在赋予公司担保权的同时，也对公司提供担保的决议主体和程序做了强制性规定。既然《公司法》已经放权，公司可以提供担保，那么放权后针对公司担保决议主体和程序所做的强制性规定应视为法律最后的保留，是不能跨越的法律底线，如果违反该条文规定将导致合同无效。

第二，从《公司法》的立法宗旨来看，《公司法》第1条规定了公司法以保护公司及其股东和债权人的合法权益为宗旨，若认定违反《公司法》第16条而为的公司越权担保合同有效，必将严重损害公司及其中小股东和债权人的利益，与《公司法》的立法宗旨相违背。

第三，《公司法》第16条规范具有直接对外效力。首先，《公司法》对公司担保决策程序之规定不仅旨在要求公司对外提供担保时应当遵循严格的决议程序，而且也要求担保债权人应当知道《公司法》关于公司担保的规定，并警示其在与公司签订担保合同时应当严格按照《公司法》的要求对担保决议主体和程序进行审查，以防范自身承担担保合同无效的法律风险，即《公司法》第16条不仅约束公司及其法定代表人、控股股东、董事和高管，还约束公司担保相对人。其次，我国《公司法》规定，公司章程应当依法在工商登记部门进行登记，并且公众可以向公司登记机关申请查询公司章程，尤其是中国证监会、中国银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)不仅规定了上市公司的章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限，还规定了上市公司进行对外担保时必须在中国证监会指定信息披露报刊上进行及时披露。因而，公司公示行为也使得第16条规范具有一定的对外效力。

(二)代表越权路径及其分析思路

在代表越权路径下，《公司法》第16条只是判断法定代表人的代表行为是否构成越权代表的依据，而越权担保合同的效力要根据《合同法》第50条等相关规定来认定，主要分析思路如下：

1.公司越权担保是缺乏真实有效的公司担保意思。不同于自然人，公司担保意思的形成有赖于董事会或者股东会(股东大会)的担保决议，从这个层面上讲，《公司法》第16条是公司担保意思的形成机制，而公司内部担保决议即公司的担保意思。然而合法有效的公司担保意思只能是符合《公司法》或公司章程规定的决议机关形成的担保决议。故公司法定代表人违反《公司法》第16条而为他人担保的行为意味着公司内部没有形成真实有效的担保意思。

2.公司法定代表人构成越权代表。在对外担保中，公司向交易相对人传达担保意思必须要借助特定的自然人，如公司法定代表人。《公司法》第16条对公司担保事项决议主体的强制性规定就相当于就公司担保事项对法定代表人职务代表权的严格限制，因而法定代表人只有根据公司内部形成的合法有效的担保决议，向交易相对人传达真实有效的公司担保意思，他们的担保代表权“才能恢复到完满状态”。而公司越权担保本身意味着公司的担保意思未形成或者无效。在此前提下，法定代表人向交易相对人表达的担保意思并非公司担保意思，其仍以公司名义对外提供担保构成越权代表。

3.越权代表行为“指引”到《合同法》第50条。在对外履行职务的过程中，法定代表人不仅只代表企业法人，还包含自身的自然人属性。因而在越权担保合同中，交易相对人很难判断法定代表人表达的担保意思究竟是不是真实有效的公司意思。法定代表人的越权担保行为本就属于法定代表人越权行为的一种，同时也是基于商事外观条件下对善意的交易相对人的保护，故越权担保合同的效力应以《合同法》第50条作为裁判依据“除非相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限”，否则该代表行为有效。

三、规范性质路径和代表越权路径的理论评析

(一)对规范性质路径的质疑

学界对规范性质分析路径的理论质疑已经是屡见不鲜了。《公司法》第16条的基本语义已表明它具有自己独特的强制意义。该条第2款和第3款中“必须”“不得”等词语的使用足以表明这两款规定乃强制性规定，而非任意性规定。对第3款的违反，即关联股东未回避担保决议的表决，应当归属于《公司法》第22条第2款规定的表决方式违反法律，属于可撤销的决议。但在该决议被撤销之前是有效决议，即撤销前公司担保决议有效，担保合同的效力自然也不受影响；若决议被撤销，决议便失去效力。而对该条第2款的违反无非有以下三种情形：一是未经任何公司机关决议；二是有决议，但决议并非有权机关做出；三是有决议，但该决议系伪造有权机关做出。其中第二种情形应当属于《公司法》第22条第1款规定的决议主体的决议内容违反了法律规定，从而担保决议无效的情形。

虽然《公司法》第16条第1款并未使用“必须”“应当”等字眼，看起来更像是一个赋权性条款。例如“依照公司章程的规定”似乎是赋予了公司章程在选择公司为他人提供担保的决议主体方面一定的自治权。但通过对条文的仔细分析不难发现，“依照公司章程的规定”其实质仍是强制性规定。公司章程看似可以选择担保决议主体，但是其能够选择的主体范围是受到法律严格限制的，只能在董事会和股东会(股东大会)中二选一，若另作他选，则章程条款可能会因为违法而无效，并且这种选择必须由公司章程来进行，否则选择也是没有效力的。因此第1款是针对公司为他人提供担保时的被选择决议主体和谁来行使选择权的强制性规定。

违反《公司法》第16条第1款可能出现的情形有：其一，公司章程中未规定担保决议主体，理论上一致认为在章程没有规定的情形下，公司为他人提供担保必须经股东会(股东大会)决议；由公司其他机关做出担保决议会因决议内容违反《公司法》第22条第1款的规定而无效。其二，公司章程让董事会和股东会(股东大会)以外的主体来担任担保决议主体，该种情形下只会使公司相关章程条款效力受到影响。其三，公司章程依照第1款对担保决议主体做了规定，但是公司在实际对外提供担保中未按章程规定进行，这里面所包含的情形与违反《公司法》第16条第2款的三种情形完全相同。

综上所述，违反《公司法》第16条的强制性规定可作为否定公司相关章程条款效力的直接依据，也可直接导致公司的担保决议不存在、无效或可撤销，但不会直接影响担保合同的效力。《公司法》第16条不仅对公司提供担保的决议主体和程序做出强制性要求，而且还为公司主张法定代表人或其他人员所表达之意思不能归属于公司提供了一个抗辩理由。法院必须对该抗辩理由进行考量并做出基于该意思所引发的司法效果是否应由公司承受的判断。即《公司法》第16条本身不能作为判断公司越权担保合同效力的直接法律依据，违反《合同法》第16条的法律后果只是公司对外担保没有合法有效的公司担保决议，不能形成真正的公司担保意思，从而使担保合同效力处于一个不确定的状态，而不是像将其与《合同法》第52条第5项进行强行联结后所解释的那样，要么不属于《合同法》第52条第5项的强制性规定，不影响担保合同的效力，故担保合同有效；要么是违反了《合同法》第52条第5项的强制性规定，将直接导致担保合同无效。

(二)代表越权路径的优缺点

1.代表越权路径的合理性。

(1)厘清了公司越权担保中“担保决议”与“担保合同”。代表越权分析路径只把《公司法》第16条作为认定法定代表人是否有越权行为事实的依据。违反该条而为担保意味着公司对外提供担保时缺少合法有效的公司担保决议，进而根据该条认定法定代表人的代表行为构成越权代表后，才会有合同后果是否由公司承受的问题，即越权担保合同是否对公司发生效力的判定依据是《合同法》第50条。

(2)担保合同效力认定聚焦于相对人的审查义务。在代表越权分析路径下，担保合同的效力取决于相对人对法定代表人的越权行为是否知道或应当知道，即相对人是否尽到了一定的谨慎交易的义务，是否对担保公司的相关章程条款和担保决议进行了形式审查。若相对人尽到了形式审查义务，即使法定代表人构成表见代表，担保合同仍对公司发生效力。对相对人课以形式审查义务是该路径的最大亮点：

第一，有利于控制担保交易风险，平衡各方利益。让相对人对担保公司的章程和担保决议进行审查，一方面，可以有效防范公司法定代表人或其他人员滥用自身权限去损害公司利益，纵使“无辜”相对人因此被卷入担保合同纠纷，也可以自己尽到合理的审查义务来自证清白；另一方面，可以有效预防公司内外串通以担保名义侵吞公司资产，防止公司轻易陷入担保纠纷，从而保障公司运营和财产安全，保护公司股东尤其是中小股东和债权人的合法权益。

第二，有利于形成诚信醇厚的商业文化。在代表越权分析路径下，相对人是否对担保公司的相关章程条款和担保决议进行了形式审查是担保合同是否对公司发生效力的决定性因素。因而，相对人未履行形式审查义务便签订的担保合同将有可能被认定无效，从而使得相对人所期待的担保利益落空。因此，相对人势必会履行相应的形式审查义务以避免自己承担不利的法律后果，从而有利于形成诚信商业之风。

2.代表越权路径的不足。虽然代表越权分析路径厘清了担保决议与担保合同的相互关系和二者的法律效力评价依据，且通过在表见代表规则下对相对人课以形式审查义务的方式实现了控制担保交易风险和平衡各方利益，既有利于保护公司财产、运营安全和公司股东及债权人的利益，又维护了善意相对人的合理信赖利益。但代表越权分析路径还有以下问题未解决：

(1)相对人“恶意”时，越权担保合同的效力如何？公司越权担保意味着公司的担保意思未形成或者无效，缺乏真实有效的公司担保意思，在此前提下法定代表人向交易相对人传达之担保意思并非公司意思，但其仍以公司名义对外提供担保，超越了《公司法》第16条和公司章程对其就公司担保事项的代表权的限制，构成无权或越权代表。而《合同法》第50条是关于表见代表规则的规定，只有满足相对人善意的条件，代表行为才有效且法律后果才能归属于公司；但是在相对人恶意时，法定代表人的越权担保行为不构成表见代表，此时越权担保合同的效力如何？该路径并未做出合理的解释和说明。

(2)无权或越权代理下，越权担保合同效力认定的法律适用问题。公司对外为意思表示必须要通过自然人，该自然人既可以是公司的法定代表人，也可以是公司其他人员。根据《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第61条和第170条的规定，职务行为可分为职务代表行为和职务代理行为，但严格意义上，只有法定代表人才能在商事活动中“代表”公司，公司的其他员工只能“代理”公司。因此，如果公司越权担保对外表达担保意思的自然人不是担保公司的法定代表人，而是该公司的其他人员，因其对外表达之担保意思也并非公司意思，但其仍以公司名义提供担保，其行为构成的是无权或者越权代理而非越权代表。此时，该适用何种法律规范来评价公司越权担保合同的效力？该路径也未做出解答。

四、公司越权担保合同效力判定法律适用问题再析

虽然以《合同法》第50条作为评价公司越权担保合同效力的依据已经得到了理论界和实务界的广泛认可，但是我们也不能忽视:适用《合同法》第50条作为裁判依据在相对人“恶意”时，公司越权担保合同的效力是不确定的，在此理论上也有效力待定和无效的争论。此外，当公司其他人员违反《公司法》第16条规定以公司名义对外提供担保时，其行为构成的是无权或者越权代理，若仍以《合同法》第50条作为认定担保合同效力的法律依据似乎也不恰当。因此，有必要针对存在的问题对公司越权担保合同效力的判定做一个系统分析，以扫清公司越权担保合同效力认定在法律适用上的障碍。

(一)公司其他人员越权担保行为应“指引”到《合同法》第49条

公司越权担保根据对外表达公司担保意思的主体的不同可分为两类：法定代表人越权担保和公司其他人员越权担保。不同于公司法定代表人，公司其他人员不能“代表”只能“代理”公司从事民商事活动。所以，公司其他人员违反《公司法》第16条以公司名义为他人提供担保构成无权或者越权代理。而《合同法》第50条是认定法定代表人的越权代表行为是否构成表见代表的规定，若公司其他人员越权担保仍适用该法显然不太合适。所以，判断公司其他人员越权担保的越权代理行为是否构成表见代理对公司发生效力，应当适用《合同法》第49条关于表见代理的规定。

判断公司其他人员的行为是否构成表见代理对公司产生效力，相对人是否有理由相信公司其他人员有代理权是关键，若理由成立则越权担保合同对公司发生效力；否则，对公司不发生效力或者效力待定。同判断法定代表人的行为是否构成表见代表一样，判断相对人是否有理由相信公司其他人员有代理权也要看相对人是否对担保公司的相关章程条款和担保决议做了形式审查。此外，由于公司其他人员不像法定代表人那样对公司享有普遍的代表权；所以，若是公司其他人员以公司名义对外提供担保必须要有法定代表人的授权。

因此，公司其他人员的越权担保行为成立表见代理须满足两个要件：一是授权要件，有法定代表人的授权；二是审查要件，相对人对担保公司的相关章程条款和担保决议进行了形式审查且文件记载的内容在形式上符合《公司法》第16条、第121条的规定，即同意的担保决议是由公司有权决议机构做出且决议是经法定或章程规定的多数通过以及参与表决人员是公司章程载明的股东或者董事。

(二)相对人“恶意”时越权担保合同效力待定

在相对人“恶意”时，如果是公司其他人员违反《公司法》第16条而为担保构成无权或越权代理。因而，判定公司越权担保合同对公司的效力可直接适用《民法总则》第171条和《合同法》第48条关于无权代理的规则来判定合同的效力。

如果是法定代表人越权担保，以《合同法》第50条作为认定越权担保合同效力的依据。在法定代表人的行为构成表见代表时，越权担保合同可直接依据该条做出对公司有效的裁判；但若法定代表人的越权担保行为不成立表见代表时，便不能直接依据该条对越权担保合同的效力做出判断。并且我国相关法律中也没有关于越权代表合同效力的规定。

在公司越权担保合同中，判断法定代表人是否构成表见代表和公司其他人员是否构成表见代理时，除了公司其他人员成立表见代理，还需相对人审查其有无法定代表人授权外，二者的其他构成要件均具有一致性，即均关注相对人能否证明其在订立担保合同时，对公司章程和公司决议等与担保相关的文件进行了形式审查，文件记载的内容在形式上是否符合《公司法》第16条和第121条等法律的规定。因而，法定代表人成立表见代表与公司其他人员成立表见代理对相对人的形式审查要求是一致的。因此，不论是法定代表人还是有法定代表人授权的公司其他人员违反《公司法》第16条而为担保，在判断公司越权担保合同对公司的效力时，其具体判断标准、内容和要件都应当是一致的。即在公司越权担保合同中，当相对人主观状态一致或者履行形式审查义务的状况一致时，有法定代表人授权的越权代理行为和越权代表行为对公司产生的效力应当是一致的。

因此，在相对人“恶意”时，法定代表人越权担保合同的效力认定无直接可适用的法律依据时，可类推适用《民法总则》第171条和《合同法》第48条关于无权代理的规则。

简言之，在相对人“恶意”时，公司其他人员有违《公司法》第16条而为担保或者未经法定代表人授权以公司名义对外担保构成无权或越权代理，可直接依据《民法总则》第171条和《合同法》第48条，认定越权担保合同效力待定；而公司法定代表人越权担保可类推适用关于无权代理的规定。效力待定的公司越权担保合同必须经公司有权决议机构在法庭辩论终结前，以依法做出同意为他人提供担保的决议的方式进行追认后，才对公司发生效力。

综上所述，根据对外表达公司担保意思的主体的不同，公司越权担保合同可分为公司法定代表人实施的越权担保合同和公司其他人员实施的越权担保合同两类。由于法定代表人对公司享有普遍的代表权，可“代表”公司从事民商事活动，而公司其他人员只能“代理”公司进行民商事活动，所以在违反《公司法》第16规定而为担保时，法定代表人构成的是无权或者越权代表，而公司其他人员构成的是无权或者越权代理。由于各自的行为性质不一样，那么认定越权担保合同效力的法律依据也不相同。法定代表人越权担保合同效力的认定，可直接适用《合同法》第50条关于表见代表的规则并类推适用关于无权代理的规则；公司其他人员越权担保合同效力的认定，可直接适用《合同法》第49条关于表见代理的规定和《民法总则》第171条和《合同法》第48条关于无权代理的规定。

五、结语

公司违反《公司法》第16条而为担保意味着公司担保决议不存在或者无效，其中担保决议无效包括担保决议因程序违法而可撤销且被撤销的情形，即公司未形成合法有效的担保决议。公司内部的担保决议对外代表公司的担保意思，那么在公司内部未形成合法有效的担保决议时，公司法定代表人和其他人员对外表达的担保意思并非公司意思，其行为构成无权或者越权代理或者代表。因此，《公司法》第16条只是判断法定代表人或者公司其他人员是否构成越权问题的依据，并不是判定越权担保合同效力的依据。越权担保合同是否对公司产生效力要依据《合同法》《民法总则》等关于表见代表、表见代理以及无权代理规则的规定。