检察官主导下的协商性司法——认罪认罚从宽制度的理论考察

郑肖垚

（北京师范大学 北京 100875）

一、问题的提出

2016年9月，全国人大常委会审议通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，同年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），标志着此项重大司法改革举措的正式推行。在试点过程中，认罪认罚从宽制度体现出了优化司法资源配置，及时实现公平正义的显著成效。2018年《刑事诉讼法》的修改，将认罪认罚从宽制度作为一项基本原则放入总则中，并完善了相关法条。

在本质上，认罪认罚从宽制度应是刑事协商的一种模式，强调控辩双方通过对话、沟通、协商从而达成某种合意。但就有关规定来看，检察官在认罪认罚从宽案件中的程序分流、审前程序和认罪协商过程中发挥着主导作用[1]。与此同时，控辩协商的主体仅限于检察官和被追诉人之间。协商过程缺乏律师的有效参与，被追诉人只能凭借自身的知识结构和对案件信息的掌握程度来和检察官进行有限的协商。在这样一种信息极其不对称的情况下，很难保证被追诉人不会受到检察官的威胁、引诱和欺骗，从而接受对其未必公平的量刑结果。为此，有必要对我国认罪认罚从宽制度中的协商模式进行观察和剖析，在坚持正义的理念下厘清中国式刑事协商的完善方向。

二、协商性司法的两种典型域外模式

协商性司法，是一种允许司法机关与当事人之间通过对话、沟通从而达成合意的诉讼模式。其强调在纠纷的解决过程中，司法机关与当事人的关系不再处于传统的对抗冲突状态，而是转为一种合作协商的关系，为走向合意不断做出努力。根据各协商主体在协商过程中的地位和参与作用的大小，可以将协商性司法概括为两种典型的模式：美国的控辩协商式和德国的法官主导式。

（一）美国的控辩协商式

控辩协商，也称辩诉交易，是指作为控方的检察官与作为被告方代表的辩护律师通过会商和谈判，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻处罚等为条件，换取被告人的有罪答辩或满足控方其他要求的一项制度。一般认为美国辩诉交易制度的产生是受到实用主义哲学观的影响。面对居高不下的犯罪率和不断累积的刑事案件，为缓解正式审判程序带来的诉讼拖延，控辩双方通过协商作出了相应的让步和妥协[2]。实践证明，辩诉交易制度在节约司法资源、提高办案效率方面发挥着巨大的作用。该制度能在美国孕育而生并开枝散叶，与美国所奉行的当事人主义原则息息相关。美国人认为不论是民事还是刑事诉讼，其目的都是为了解决双方当事人之间的纠纷，因而美国实行当事人处分原则，即当事人可以自由处分诉讼中的请求或者标的物。具体来说，控方作为当事人的一方，可以处分诉权，而被告人作为刑事诉讼中的主体，可以自主地选择作有罪答辩或者无罪答辩。控辩双方通过处分各自实体上的权利和程序上的权利达到互惠共赢的结果。

辩诉交易实质上就是一纸契约，体现着契约自由的观点，即自由、平等、合意、互利、互约。在当事人诉讼主义模式下，控辩双方地位平等，这为辩诉交易的进行提供了基础。在当事人主义的诉讼模式下，沉默权、非法证据排除规则、律师帮助、证据开示、不得强迫自证其罪等一系列规则加大了检察官对证据收集与运用的难度，检察官有着较高的败诉风险。检方出于降低败诉风险的目的，选择与被告方进行妥协和协商[3]。美国的辩诉交易有以下几个主要的特征：首先，参与交易的主体为检察官与被告人及其辩护人，法官一般不会介入。为了保证交易的平等性，要求被告人在交易的过程中必须获得辩护律师的帮助，以确保其是在了解自身所要承担的法律后果的明智状态下作出了有罪答辩的选择，如此才不会突破相对正义的底线。其次，检察官和被告方有权直接处分诉讼中实体上的问题，即控辩双方可以就罪名、罪数和量刑进行讨价还价。这个讨价还价的过程就如同在商场里买东西，卖家出一个价后，买家也可以出一个价进行还价，最后双方再通过协商达成一个价钱。如果交易成功，那么法官便不再对案件进行实质性的审判，而仅对协议的自愿性、合法性和真实性进行形式上的审查。再次，对于辩诉交易的结果，法官一般都会选择接受并采纳。当然，辩诉交易对法官并不必然具有约束力，但由于受到当事人主义的影响，法官往往扮演着消极中立的角色，较少出现拒绝接受辩诉交易的情况。最后，倘若交易的一方违反了先前达成的共识，那么另一方当事人的利益就会遭受损害。例如，检察官在辩诉交易中许诺撤销部分罪名指控或者向法庭建议判刑若干年，而在实际庭审中检察官并未撤销先前许诺的部分罪名或者向法庭建议更高的刑期，这时法律应当确认被告的认罪是无效的，其有权要求按照普通程序予以审判[4]。

（二）德国的法官主导式

在德国，广义的协商性司法包括在检察官提出正式指控之前的附条件不起诉程序①、在检察官提起正式指控之后法官准备审判阶段的刑事处罚令程序②以及主要发生在审判准备阶段和主审判程序中的自白协商制度等三种方式[5]。其中，“附条件不起诉”和“刑事处罚令”这两类协商都发生在控辩双方之间，是以程序的结束为目的的，属于控辩双方对于诉讼程序上的一种处分。而最能体现德国协商性司法特征的为狭义上的协商性司法，即自白协商。因此，本文所探讨的德国协商性司法仅指自白协商，即在审判准备阶段或者主审判程序中，被告人通过同意在审判过程中提供认罪自白，来换取检察官撤销某些罪名指控或者法官不超出特定限度进行量刑的承诺。

2009年《德国刑事诉讼法典》进行了修订，加入了257条c作为刑事协商的核心条款，以将先前的刑事协商规则立法化。2013 年和2015 年德国联邦宪法法院对刑事协商做出判决，进一步规范了刑事协商制度[6]。在德国，大多数刑事协商是在审前达成的。在此阶段，法官与辩护方进行认罪协商达成协议，法官承诺做出量刑减让，当然，检察官也会参与到案件的讨论中。达成协议后审判开始，检察官宣读起诉书，被告人认罪，法官宣布已经进行了审前协商，达成了怎样的协商结果③。从257条c的内容来看，德国的刑事协商程序体现了浓厚的法官主导色彩，法官在协商过程中是积极的参与者，而检察官往往成为次要的角色，其特征是：第一，自白协商的主体为法官、检察官、被告人及其辩护人，其中法官居于协商的中心地位。协商程序的启动者为法官，而非检察官。《德国刑事诉讼法典》257条c规定在适宜的情形下，法官可以启动协商程序。但法条对于“适宜的情形”并未进行具体的规定，根据202a、212 条、257b 的内容，法官可以在审判程序启动前到审判准备阶段，以及审判开始后的阶段就诉讼程序的进展与当事人进行讨论。第二，法官拥有围绕量刑问题提出建议的权力，但只有在被告人以及检察官同意其建议时，协议才生效。根据第257 条c 的规定，法官可以基于案件的所有情况及综合量刑考量，行使自由裁量权给出量刑的幅度。诉讼参与人有机会提出建议。如果被告人和检察官同意法官提出的建议，则协议成立。实践中，容易出现法官利用“量刑的剪刀差”来迫使被追诉人认罪的情形，也就意味着认罪可以获得较轻的刑罚，而不认罪可能被判处较重的刑罚。另外，参与审前协商的法官和最终做出裁判的法官是同一人，这使得参与协商的法官的权利无法得到有效的监管，协商的平等性受到质疑，有强制之嫌。第三，双方不得就罪数、罪名进行协商，即便被告人做出有罪供述，法官仍然负有调查取证、查明真相的义务。因此，如果法官确定协商中所达成的量刑与被告人的行为和责任不相适应时，该协议对法官失去约束力。第四，对于协商的过程、结果必须要记录在法庭笔录中，以实现协商的透明化。根据273条（1a）的要求，对于未进行任何协商的情况也需要记录。

三、检察官主导下的认罪认罚从宽

我国的认罪认罚从宽制度既不同于美国的辩诉交易，也与德国的刑事协商有所区别。一方面，根据规定，协商的范围仅限于量刑，控辩双方不能就罪名、罪数进行协商。另一方面，量刑协商的参与主体为检察官和被告人，检察官须就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。具体可以从控辩双方在认罪认罚协商的过程和结果两个视角来考察我国检察官在认罪认罚从宽制度中所扮演的角色和地位。

（一）检察官对协商过程的控制

1.认罪认罚协商程序由检察官启动。虽然，根据新《刑事诉讼法》和两高三部的《试点办法》规定，我国的认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼的侦查、审查起诉和审判阶段，侦查人员、检察人员、审判人员均有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人或者值班律师的意见。但就相关规定的内容进行分析，检察官在审查起诉阶段拥有启动认罪认罚从宽程序的决定权。在此阶段，检察官一旦发现犯罪嫌疑人有认罪的情形，就会通过讯问犯罪嫌疑人的方式，向其核实相关案情、证据，告知其认罪认罚可能导致的法律后果，在征得其同意后，双方就量刑问题进行协商。而对于审查起诉阶段犯罪嫌疑人与检察官未进行协商或者协商未能达成合意的，在适用普通程序或者简易程序审理的过程中，被告人表示自愿认罪认罚的，实践中，经检察机关同意，法院也可以启动该程序。最高司法机关所作的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》显示，认罪认罚从宽制度的启动以检察官的建议为主，占到了98.4%[7]。《刑事诉讼法》第162条规定，公安机关对于犯罪嫌疑人自愿认罪的应当记录在案，随案移送并在起诉意见书中写明有关情况。这表明，在侦查阶段，公安机关充当的是一个发现者、引导者和记录者的角色，对于犯罪嫌疑人自愿认罪，出现认罪认罚苗头的案件也只能进行积极地鼓励、引导和客观地记录、移送。法律鼓励犯罪嫌疑人尽早认罪，但在侦查阶段认罪的目的主要是降低公安机关的调查取证的难度。只有在侦查终结后，案情处于明朗的状态，相关证据材料被收集整理移送审查起诉时，犯罪嫌疑人认罪后才具有对量刑问题进行协商的基础。

2.协商的主体为检察官与被告人。根据《刑事诉讼法》第173条的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，并记录在案。第174条规定，认罪认罚具结书应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署。实践中的操作流程为：检察官在讯问犯罪嫌疑人的同时告知其认罪认罚的有关规定，如果犯罪嫌疑人同意认罪认罚，则启动协商程序。由于我国没有赋予律师讯问时的在场权，在此阶段就意味着犯罪嫌疑人将独自面对检察官，与其进行协商。协商后，检察官再听取辩护律师或者值班律师的意见并记录在案。最后，在检察官、犯罪嫌疑人和辩护人或者值班律师三方都在场的情况下，完成认罪认罚具结书的签署工作。实践中，有的检察机关负责人表示认罪认罚案件无需律师有更加深入的参与，起到见证、监督整个协商过程的作用即可[8]。部分律师认为犯罪嫌疑人已经认罪认罚，再深入进行了解案件事实已无必要[9]。因此，检察官并不就量刑内容与律师进行协商，只是告知其从宽处罚的建议，而律师也只是在和检察官、犯罪嫌疑人进行一番简单的交流后，便告知犯罪嫌疑人可以同意量刑建议和程序适用。这种将律师排除在协商主体之外的做法，无疑是对检察官主导作用的进一步强化。特别是对于没有聘请辩护人的当事人来说，值班律师很大程度上成为了“检察官的助手”。而那种如美国的辩护律师一般为了被告人利益而与检察官谈判的情形在我国现有的司法实践中几乎无可寻觅。

3.协商方式的单向性和不平等性。在我国，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。《刑事诉讼法》第120条规定了犯罪嫌疑人在接受侦查机关的讯问时有如实回答的义务。有数据表明，犯罪嫌疑人在侦查阶段做出有罪供述的比率均值高达96.05%[10]。这使得在审查起诉阶段，被告人与检察官协商时缺乏谈判的筹码，因为检察官审查判断案件是否达到公诉标准的依据，很大部分来源于侦查机关在侦查阶段获取的犯罪嫌疑人的口供与其他证据能否形成完整的证据链。实践中，检察官与被告人进行的量刑协商欠缺应有的交互性，更多体现的是一种单向的过程。通常做法是检察机关先告知被告人认罪认罚的相关规定，接着检察机关提出相应的量刑，再由辩方对此量刑建议选择接受或不接受。若辩方接受，则被告人在辩护律师或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，检察机关在审判阶段兑现达成的量刑协议。若辩方不接受，则案件一般不再继续适用认罪认罚从宽程序。在绝大多数情况下，辩方仅仅是被动地接受控方提出的量刑建议，控辩双方实质性展开对话与磋商的情况则较为少见，更不用说相互之间的妥协与让步，往往是演变成“用脚投票”式的协商[11]。被告人深陷囹圄之际不享有阅卷权，对案件事实和检察官掌握的证据材料一无所知。控辩双方掌握的信息极其不对称，加之被告人不具备专业的法律知识，无法使用专业术语与检察官进行协商，二者的对抗能力本就相差悬殊。又因值班律师在法律上不被赋予辩护人的身份，不享有会见权和阅卷权，无法掌握案件的全部事实与证据，其提出的建议缺乏针对性，最终的结局只能是弱者以妥协为代价，依附于检察官的意见判断达成合意，丧失了协商基本的平等性。

（二）检察官对协商结果的控制

1.基于起诉裁量权的控制。在审判前，检察机关扮演着“案件分拣员”的角色，可以通过不批准逮捕和不起诉决定对案件起到繁简分流的效果。具体展开：其一，根据《刑事诉讼法》第81条的规定，检察机关在批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的情况作为判断其是否可能发生社会危险性的考虑因素。其二，《刑事诉讼法》第182条第1款规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”该条文突破了原《刑事诉讼法》设定的不起诉情形的范围，而且从协商的结果来看，犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实的，不仅可能得到不起诉的决定，而且也可能得到量刑优惠之外的罪数指控上的减少，带有些“罪数”交易的味道[12]。

2.基于量刑建议权的控制。我国的控辩协商形态表现为量刑协商，是建立在检察机关提出量刑建议上的。虽然检察机关的量刑建议在实践中早已存在④，但此次作为认罪认罚从宽制度的一大支点，“量刑建议”第一次被写入刑事诉讼法。《刑事诉讼法》第176条第2款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、缓刑适用等提出建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。第201条规定，对于认罪认罚的案件，人民法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。这意味着在审判阶段除了法律规定的例外情形，法院在适用审判程序方面，一般会尊重检察机关的建议，对于被告人如何定罪量刑，一般也应当采纳检察机关的建议[13]。

3.对被告人反悔权的制约。一方面，《认罪认罚从宽制度告知书》第7条规定：犯罪嫌疑人、被告人撤回《认罪认罚具结书》，犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾做有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定。这表明，控辩双方协商失败后，《认罪认罚具结书》仍可作为检察机关的一项证据向法庭提出。另一方面，在实践中不乏出现，检察机关通过行使抗诉权来限制被告人认罪认罚后反悔又上诉的行为。例如，在一起贩毒案件中，面对被告以量刑过重为由上诉的情况，检察机关反以其认罪动机不纯、违背认罪认罚协议为由向二审法院提起抗诉，要求加重刑罚，最终获得了法院的支持。

四、从检察官完全主导走向有限度的主导

我国的检察机关既是公诉机关也是法律监督机关。有学者认为如今检察机关的法律监督职能应定位“监督职能”，作为国家利益和社会公共利益的代表，检察机关通过行使诉讼职能和监督职能来保障法律的统一实施。在认罪认罚从宽制度下，检察机关行使检察权的内涵并未发生变化。检察机关行使公诉权主要体现在启动认罪认罚从宽程序，向法院提起公诉，并提出量刑建议；监督职能主要体现在对侦查机关的侦查行为、审查批捕环节以及法官的裁量结果等方面。同时，我国的检察官负有客观的义务，对于认罪认罚的案件，需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。因此，由检察官主导认罪认罚从宽具有应然性，这是其在诉讼程序中所处的地位和所承担的职能决定的。在这种情况下，为被追诉人提供充分的权利保障、有效的律师帮助以及加强司法干预对于进一步完善认罪认罚从宽制度不失为一种适合我国国情的现实选择。

（一）转变价值立场：从效率至上转为人权保障

我国此次进行的认罪认罚从宽制度改革侧重于对“效率”的追求，而在“效率”价值的导向下，是否缓解了案多人少的矛盾、提高了司法机关的办案效率、优化了资源配置就成为了评价这项改革成功与否的重要标准。办案期限、庭审时间、办案数量、上诉率等就自然成为了考察的量化指标。2019年4月15日，郭声琨在政法领导干部专题研讨会上要求严禁下达刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理、不必要的考核指标等。该信号的释放提醒我们有必要转变改革的价值立场，防止对于效率价值的考量超过了公正的价值。要认识到认罪认罚从宽制度改革的落脚点不仅仅是为了解决司法负担沉重的问题，该项改革是作为协商性司法的一种展开的，旨在为国家公权力与公民权利之间建立一种对话合作的机制。因此，应当注重保障被追诉人的权利，赋予其相对平等的地位，使其能够参与到决定自己定罪与量刑的过程中来。

（二）调整协商主体：检察官与律师进行对话

协商是认罪认罚从宽程序的核心步骤，控辩双方只有通过充分的协商，才能在量刑从宽和程序从简上最终达成合意。在认罪认罚案件中，辩护律师或者值班律师应当成为与检察官直接对话、交流的对象。我们可以注意到，无论是美国的辩诉交易还是德国的刑事协商，都是由辩护律师与检察官或者法官之间用“行话”进行的协商。因此，确保律师的有效介入对于协助被追诉人与检察官进行有质量的协商来说至关重要。而值班律师作为其中关键的角色，即使不是辩护律师，也应当享有相应的权利，这样才能保证协商的平等性与自愿性，避免沦为“认罪认罚的劝说者”。一是应当赋予值班律师单独会见被追诉人的权利，通过向其充分解释认罪认罚制度的内涵，保证其知晓认罪认罚的法律后果；二是应当赋予值班律师阅卷权，使其能够了解案件的基本情况、知悉案件的相关证据，否则仅凭检察官的“一面之词”难以提出有效意见，更无法期待其能就被追诉人被指控的罪名、适用的法律条款、程序的适用以及量刑的建议等与检察官展开实质性的协商，最大程度地为被追诉人争取利益。

（三）加强司法干预：法官对协商协议的审查

对于检察官与被告人达成的协商协议，法官应当进行审查。为排除被告人在不明智或者不自愿的情况下的妥协，应重点审查其认罪认罚的真实性与自愿性，具体包括被告人认罪认罚的动机、影响被告人认罪认罚的因素以及被告人在协商中的参与程度等。在此基础上，为防止冤假错案的发生，法官也不能忽视对案件事实基础的审查，应当在综合全案证据的基础上做出判决。同时，对于检察官与被告人进行协商的过程，无论协商结果成功或者失败均应以书面的方式详细地记录下来，从而增强协商过程的透明性。此后，法官对于该记录也应当进行审查。另外，虽然法官对于控辩双方达成的量刑协议一般应当予以尊重，但这并不意味着法官放弃对自由裁量权的行使。针对检察官提出的量刑建议，法官认为存在问题时，应积极与检察官沟通，给予其调整量刑建议的机会。如果，检察官仍旧坚持、不愿意调整，法官应及时终止认罪认罚程序，转为普通程序。

[注释]：

①《德国刑事诉讼法典》第153条a被定义为“暂时不予起诉”或“暂时停止”，但从其实际内涵来看，更多的学者将其称为“附条件不起诉”或者“附条件撤销案件程序”。在轻罪案件中，检察官可以在一定条件下暂缓起诉，例如被告人同意向慈善机构或国家捐款，同意赔偿被害人等。于是，辩护律师就会和检察官运用该条款的规定进行协商。

②刑事命令程序适用于轻微的刑事案件，根据《德国刑事诉讼法典》第407条的规定，如果被告人的犯罪事实清楚，证据充分，经被告人同意，检察官有权向法官请求作出处罚令，即不经过开庭审理，法官只对检察官的申请及案卷材料进行审查，签发书面的刑事处罚令。这为辩护律师和检察官带来了协商的空间，在相当数量的案件中，辩护律师会主动与检察官联系，表示只要对被告人的罚金不超过某个限度，被告人就愿意接受刑事处罚令。

③参见托马斯·魏根特教授于2018年10月12日在中国人民大学所作的题为“德国刑事诉讼制度的新发展”的主题讲座。

④1999年8月，北京市东城区检察院率先开始尝试“公诉当庭发表量刑意见”，翻开了我国量刑建议制度的篇章。2010年10月，最高人民法院、最高人民检察院会同其他部门发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》在全国开始试行，量刑建议制度被正式确定在我国的司法解释之中，成为我国刑事诉讼庭审程序的有机组成部分。2012年《刑事诉讼法》第一次将量刑的法庭调查和法庭辩论程序正式写入法律，规定“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”