“套路贷”犯罪模式解构与罪数问题探讨——基于两高两部“2019·04·09”《意见》

张 鹏

（中国人民公安大学 北京 100032）

一、问题的提出

2019年4月9日，两高两部联合发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（下称《意见》），《意见》明确将“套路贷”认定为刑事犯罪并对其概念进行界定。除此之外，该《意见》对“套路贷”与民间借贷的区分、“套路贷”的常见犯罪手法和步骤、法律适用及管辖等问题作出解释。《意见》的及时发布不仅可以指导“套路贷”相关案件的司法实践，更有利于持续深入地开展扫黑除恶专项斗争。

《意见》第4条规定对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。该条规定指出了“套路贷”刑事案件可能涉及的罪名，对此类刑事犯罪刑罚的裁量原则进行了简要的说明（数罪并罚或者择一重处）。这无疑对“套路贷”刑事案件的司法判决有重大的指导意义，但遗憾的是该条规定并没有明确数罪并罚和择一重处的适用情形，这引起了笔者的思考。罪数关系对刑法的裁量具有重大的指导意义，因此在《意见》现有规定的基础上，如果可以进一步厘清“套路贷”的罪数关系，势必对司法判决产生更为实际的帮助。

二、“套路贷”犯罪行为解构

“套路贷”作为一种新型的犯罪模式并不是多个犯罪行为的简单相加，而是具有相对稳定的手法和步骤，具有类型化特征的一系列犯罪行为[1]。单一行为在整个“套路贷”犯罪模式中有固定的功能和作用，一个“套路贷”犯罪往往包含一个或几个环节。笔者结合《意见》以及搜集的实践案例，以各个行为在“套路贷”犯罪模式中所起的功能和作用为标准，将“套路贷”犯罪划分为四个环节。第一个环节是“恶意签约”，第二个环节是“制造违约”，第三个环节是“垒高债息”，第四个环节是“不法索债”。笔者力图通过分析各个环节的具体行为讨论该环节涉及的罪名，并在此基础上组合“套路贷”案件犯罪模式，以便于各个模式罪数问题的研究。

（一）“恶意签约”环节行为分析

1.“恶意签约”环节行为特征。“恶意签约”环节是“套路贷”犯罪的第一个环节，也是犯罪分子实施“套路贷”犯罪的必经环节。该环节的主要目的是采取各种手段与被害人签订与实际借款金额不符的借贷协议，从而取得被害人债权。“欺骗”“胁迫”和“利诱”是犯罪分子在该环节采取的主要手段，“欺骗”是指犯罪嫌疑人通过做出虚假的承诺和行业规定或者巧立收费名目，诱使被害人与其签订“借贷”协议。“不会真的让你还这么多，只要按时还钱就没事了”“干这行就是这样的规矩，都这么办，不用担心”，这些都是犯罪嫌疑人欺骗被害人签订协议的说辞[2]。巧立收费名目则是被害人在签订“借贷”协议并拿到协议中的钱款后，部分甚至大部分钱款又被犯罪嫌疑人以各种收费为名收回。此时就会产生被害人实际掌握钱款与“借贷”协议标注钱款不符的情况，从而实际完成“恶意签约”环节。“利诱”是指犯罪嫌疑人利用被害人急需用钱的心理和正规贷款渠道复杂难办的特点，以“快速放贷”“零利息放贷”“零抵押放贷”等极具诱惑性的贷款条件诱使被害人签订虚高的“借贷”协议。“胁迫”是指犯罪嫌疑人通过暴力或者非暴力的方式强迫被害人与之签订所谓的“借贷”协议。

2.“恶意签约”环节行为性质。“恶意签约”环节的本质是犯罪嫌疑人通过威逼、利诱，欺骗等手段迫使借款人与其签订与实际借款金额不符的合同。需要注意的是，当被害人签订所谓的“借款”合同时，被害人和犯罪嫌疑人就形成了虚假的债权债务关系，犯罪嫌疑人通过这种签订合同的方式使被害人负担了高额的债务，自己则因此取得该债权，债权属于财产性利益的范畴。因此在对该环节行为进行定性时，必须明确财产性利益能否成为侵犯财产犯罪的行为对象。笔者对此持肯定态度，首先，财产不仅仅包括对实物的占有，也包括主体在物上的权利或加于他人的非人身权利，债权当然也包含其中[3]。其次，财产性利益具有被法律保护的合理性，财产性利益与财产具有相同的价值，一旦占有财产性利益就可以很简单得转化为实物财产。如果法律只保护实物财产而不保护财产性利益就违背了法律的公平正义。最后，刑法和司法解释中都有对侵犯财产性利益构成犯罪的表述，例如《刑法》第210条第2款规定：“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第266条的规定定罪处罚。”这里的发票绝对不是指实物发票本身，而是发票所代表的财产性利益。综上所述，财产性利益可以是侵犯财产犯罪的犯罪对象，因此“套路贷”犯罪嫌疑人采用不法手段取得被害人的财产性利益这一行为应该被评价为犯罪。

基于上述讨论，如果“套路贷”犯罪嫌疑人用欺骗的方式使被害人陷入错误的认识，并基于此错误认识与犯罪嫌疑人签订虚高借款合同形成虚假的债权债务关系，套路贷行为人取得该债权，涉嫌诈骗罪。如果犯罪嫌疑人采用暴力手段强迫借款人与之签订虚高借款合同并取得债权，那么犯罪嫌疑人涉嫌抢劫罪或敲诈勒索罪。关于两罪的区分，“两个当场说”和“暴力标准说”是学界的通说。这里笔者赞同车浩教授的观点，以行为对被害人的法益支配自由的侵扰形式和程度划分两罪的界限[4]。即在“套路贷”犯罪中，只要使用威胁胁迫的方法达到压制被害人意愿反抗的程度来强迫被害人签订借款合同，从而使自己取得债权被害人负担债务的，涉嫌抢劫罪。若被害人还具有意志选择的空间而签订合同取得债权的，涉嫌敲诈勒索罪。

（二）“制造违约”环节行为分析

1.“制造违约”环节行为特征。“制造违约”是“套路贷”犯罪模式中的第二个环节，该环节的主要目的是通过各种手段致使被害人违反已经签订的“借贷”协议，迫使被害人不得“违约”，从而为犯罪的下一步进行做好准备。“制造违约”是连接第一环节“恶意签约”和接下来犯罪环节的纽带，既是第一环节的延伸，也是其他环节的前提。“设置违约陷阱、制造还款障碍”和“肆意认定违约”是犯罪嫌疑人在该环节实施的主要行为。“设置违约陷阱、制造还款障碍”是指犯罪嫌疑人在被害人还款时，通过故意不接听电话、故意不见借款人的失联方式，或者系统故障、会计不在等荒唐的理由阻止被害人期限之前还款。“肆意认定违约”则是以被害人还款方式不符合协议约定，签订霸王条款等方式认定被害人违反协议约定。但无论采取何种方式，致使借款人主动或被动违约是该环节行为的根本目的。

2.“制造违约”环节行为性质。在实施“制造违约”环节之前，虚假的借款合同已经签订完毕，犯罪嫌疑人与被害人之间已经形成了虚假的债权债务关系，至此，犯罪嫌疑人的行为已经可以被刑法规制，上文已经对其行为的定性问题做过讨论。“制造违约”环节行为的目的是为犯罪嫌疑人最后实际占有被害人财物制造“借口”，因为在该环节之前，被害人的法益已经遭受到侵害，因此不应该对其另行评价，当然也就不涉及罪名的认定问题。笔者认为该环节行为可以同第一环节行为一同评价，既可以保证第一环节犯罪行为评价的完整性，又不至于遗漏评价该环节行为。

（三）“垒高债息”环节行为分析

1.“垒高债息”环节行为特征。“垒高债息”环节通常是“套路贷”犯罪的第三个环节。犯罪嫌疑人往往用环环相套的方法，一步一步地使借款人背负上巨额的债务。笔者认为“垒高债息”环节是“套路贷”犯罪最具特色的步骤，这个环节之后，被害人原本背负的虚高债息被几倍甚至十几倍的放大，借款人再也没有能力偿还“贷款”，以至于落到家破人亡的境地。“转单平账”和“以贷还贷”是实行该环节的主要手段，具体表现为，当被害人主动或被动违约时，犯罪嫌疑人或者经犯罪嫌疑人介绍的其他“套路贷”犯罪团伙再与被害人签订和第一份“借贷”协议性质相同但虚假借款金额更高的借款合同，以达到用新的巨额贷款偿还之前借款的效果。经过一次或几次类似的操作，犯罪嫌疑人基本达到了完全掌握被害人所有财产债权的目的，同时也为下一步着手实际占有借款人的财产做好了准备。

2.“垒高债息”环节行为性质。“垒高债息”环节的主要目的是扩大“套路贷”犯罪的“战果”，尽最大可能的榨干被害人的财产。在这一环节中，虽然也有签订新借款合同的行为，但其行为的性质与第一环节“恶意签约”的性质相同，只不过又重复实施了一次或数次，可将该环节行为看做第一环节行为的延伸。

（四）“不法索债”环节行为分析

1.“不法索债”环节行为特征。“不法索债”是“套路贷”犯罪的最后一个环节，也是犯罪嫌疑人着手实际占有借款人财物的环节。犯罪嫌疑人通常会采用各种各样的方式进行索债，在此环节之后，一个完整的“套路贷”犯罪才全部实施完毕。毫无疑问，此时被害人的全部财产已经被全部榨干，甚至依然不能够还清所谓的借款。犯罪嫌疑人在“不法索债”环节的索债方式主要有两种，一种是恶意利用公权力索债，另一种利用暴力胁迫索债。

恶意利用公权力索债是指犯罪嫌疑人通过向法院提起民事诉讼、仲裁委员会仲裁以及利用公证机构出具带强制执行效力的债务文书达到侵占被害人财产的目的[5]。经过前期的“恶意签约”“制造违约”等环节，犯罪嫌疑人往往已经掌握大量被害人实际借款和实际违约的“证据”，这些“证据”包括虚高的借款协议、银行流水、公证文书，抵押文书等。在这些有利“证据”的帮助下，无论是诉讼机关还是仲裁机关都很容易做出不利于被害人的裁决。通过利用公权力，“套路贷”犯罪行为人“合法合理”的取得了借款人的财产。

暴力胁迫索债分为硬暴力和软暴力。在“套路贷”犯罪中，硬暴力主要是指殴打等使用武力或人身攻击的方式。软暴力则是一种更加隐蔽和巧妙的方式，2019年4月9日，与《意见》一起发布的还有《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（下称《意见二》），《意见二》明确将软暴力认定为一种违法犯罪手段。在“套路贷”案件中，软暴力通常体现为犯罪嫌疑人通过跟踪、破坏霸占财物、聚众哄闹滋扰等方式使被害人形成心里强制，进而迫使被害人还款。由于软暴力方式司法成本低廉，行为性质不易判断，且一般可以收到良好的效果，现已成为“套路贷”犯罪嫌疑人实施“不法索债”环节的主要手段。

2.“不法索债”环节行为性质。为了完成“套路贷”犯罪的最后一个环节，犯罪嫌疑人索债的手段花样繁多，往往侵犯新的法益，涉及新的罪名。单就索债手段行为来看，如果套路贷人员用提起民事诉讼的手段索取债务，涉嫌虚假诉讼罪。套路贷人员采用“硬暴力”手段索债，则涉嫌抢劫罪、敲诈勒索罪，关于两罪的区分问题前文中已做表述，在此不再进行讨论。如果套路贷人员通过扣押借款人作为人质，要求借款人亲属偿还债务，涉嫌绑架罪。如果套路贷行为人采用“软暴力”如滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段索债，涉嫌寻衅滋事罪。

三、“套路贷”犯罪各模式罪数认定及刑罚原则

“套路贷”犯罪罪数认定时，首先明确此类犯罪的行为数量关系，即将“套路贷”犯罪作为一个整体的行为进行讨论还是当做数个具体行为的合集来讨论。在整个“套路贷”犯罪过程中包含多个具体的行为，而不是一个单一的行为，这些具体行为可能触犯一个或者多个罪名。虽然“套路贷”犯罪各个环节相互联系，共同达到非法占有他人财物的目的，有人认为应将其作为一个整体来评价。如果将“套路贷”视为一个整体行为，则仅涉及想象竞合犯的问题。但是要想对“套路贷”犯罪中各行为之间的关系加以明确，还是要将“套路贷”犯罪中的各个行为分割开来，在数个行为的基础上对该类犯罪的罪数问题进行讨论。

“制造违约”环节的目的是寻找“借口”开始“不法索债”，“垒高债息”环节的目的是扩大“战果”，在这两个环节之前，犯罪嫌疑人实施的行为已经在“恶意签约”环节被评价完毕，两个环节的行为并没有新的法益侵害性，自然也就不涉及罪数的问题。重要的是“恶意签约”环节的签约手段触犯多个罪名，“不法索债”环节的索债手段也触犯多个罪名，因此“套路贷”犯罪可以看做是前后两个环节构成多个犯罪，且前后两个环节既可能触犯多个相同的犯罪，也可以触犯多个不同的犯罪。那么需要我们解决的问题是如何对这数个犯罪进行评价。为了使其类型化，笔者据此将“套路贷”犯罪归纳为“A+A”模式和“A+B”模式。“A+A”模式是指“恶意签约”环节与“不法索债”环节涉及同一罪名的情况，“A+B”模式是指“恶意签约”环节与“不法索债”环节涉及不同罪名的情况。下面就两种模式的罪数问题展开讨论。

（一）“A+A”模式罪数分析

“A+A”模式主要是指“抢劫+抢劫”和“敲诈勒索+敲诈勒索”两种情况，即犯罪嫌疑人采用暴力胁迫的方式逼迫借款人签订借款合同，使借款人负担债务而自己取得债权，然后又采用暴力胁迫的方式索要债务的模式。这里有一个疑问，在该种模式下，行为人实施了性质相同的数个行为而侵犯了一个法益，如果将签约行为和索债行为分别评价为两个罪，是否会违反重复评价原则？对此笔者持否定态度，财产性利益可以作为抢劫罪和敲诈勒索罪的犯罪对象，关于这一点已经在前文做过讨论，因此仅签约行为可以单独构成一个犯罪，犯罪对象是财产性利益。后面的索债行为也可以单独构成一个犯罪，犯罪的对象是被害人的具体财产。被害人只有一份具体的财产损害并不影响前后两个行为成立两个犯罪。同时将该模式认定为数罪并不意味着并罚，对于是否并罚的问题将在下文中进行展开。

1.关于构成连续犯的讨论。在“A+A”模式中，“恶意签约”和“不法索债”环节的行为虽然触犯同一罪名，但两者的性质并不完全相同，前行为实现的效果是与被害人签订了虚假的“借款”合同，后行为实现的效果是套路贷行为人实际控制借款人的财产。因此并不完全符合连续犯中要求数行为性质相同的条件。其次，两个环节之间并不具有连续性。一般情况下，“恶意签约”和“不法占有”环节之间还有“恶意违约”和“垒高债息”两个环节的行为，这些行为虽然不触犯新的罪名，但是已经割裂了“恶意签约”和“不法占有”环节行为的连续性，不符合连续性特征。综上判断，“A+A”模式下的“套路贷”犯罪不构成连续犯。

2.关于构成多次犯的讨论。根据上文的分析，“套路贷”犯罪中“恶意签约”和“不法索债”环节行为均可以单独构成犯罪，并不符合多次犯中各行为只涉及违法而不构成犯罪的条件。显而易见，将“A+A”模式下的“套路贷”犯罪以多次犯评价是不合适的。

3.关于属于同种数罪的讨论。笔者认为“A+A”模式属于同种数罪的情况。同种数罪对各个具体行为之间的关系并没有做要求，只要求行为人基于同一的主观罪过和触犯相同罪名。在该模式下，无论是恶意签约还是非法索债，都是以非法取得借款人的财产为目的，具有相同的主观罪过，并基于此实施的行为触犯了相同罪名的数罪。因此“A+A”模式下的“套路贷”犯罪符合同种数罪构成特征。对于同种数罪的并罚，笔者持否定态度。实行并罚违反刑法禁止重复评价的原则。结合“套路贷”犯罪行为模式和特点来看，“套路贷”犯罪整个过程只是基于一个非法占有他人财物的目的，整个犯罪过程中并没有其他目的的参与。重要的是无论是“恶意签约”环节还是“不法索债”环节都是对同一法益的侵害，两个环节的行为共同指向一个法益侵害结果，被害人的合法权益的侵害程度并没有因为犯罪嫌疑人实施数个行为而增加。如果进行并罚，会造成多次评价同一法益侵害结果的情况，明显扩大了犯罪嫌疑人的罪责，造成量刑畸重。所以，“A+A”模式下的“套路贷”犯罪不应实行并罚。

（二）“A+B”模式罪数分析

“A+B”模式比较复杂，签约行为和索债行为分别触犯不同的罪名，因此前行为和后行为有诸多不同的组合方式。在对该种模式的罪数进行讨论时要注意一个特殊的模式即“A+虚假诉讼”模式。《刑法》第307条第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。因此在“套路贷”犯罪中，利用虚假诉讼手段索债的，择一重罪从重处罚。

1.关于构成吸收犯的讨论。吸收关系是吸收犯成立的关键，吸收关系通常体现为前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果，或者在实施犯罪过程中具有其他密切关系[6]。并且吸收关系是在刑法规定的犯罪构成的基础上形成的，因此其范围较为固定[7]。由此看来，吸收犯的认定具有相对严苛的标准。“套路贷”犯罪中“恶意签约”和“不法索债”环节都包含诸多的行为，前行为和后行为之间并不存在一一对应的关系。通常情况下，犯罪嫌疑人会根据被害人自身特征挑选恰当的行为方式，例如在欺骗借款人签订借款合同后，套路贷行为人既可以选择使用敲诈勒索的方式索债，也可以使用限制借款人自由的方式索债。这是一个相对随意的选择，没有具体的标准，前后行为也就不存在必然的密切联系，当然不能成立吸收关系。综上判断，“A+B”模式下的“套路贷”犯罪不宜认定为吸收犯。

2.关于构成牵连犯的讨论。牵连犯成立的条件是犯罪可以分为手段行为和目的行为，或原因行为和结果行为，且两个行为分别触犯不同的罪名[8]。就“套路贷”犯罪来说，“恶意签约”环节实施的诈骗、抢劫、敲诈勒索是“不法索债”环节的手段行为，“不法索债”环节的行为则是“套路贷”行为人的目的行为。因此，“A+B”模式下的“套路贷”犯罪应认定为牵连犯，择一重处。近期的实务案例对该模式下的“套路贷”成立牵连犯加以佐证，江苏省南京市中级人民法院在关于杨红亮、杨洋等敲诈勒索（2019苏01刑终158号）案中认定，被告人杨红亮、杨洋、端木文帆、邓伟松、诸德斌、诸德恒、方胜假借民间借贷之名，通过虚增债务、肆意认定借款逾期等手段，敲诈勒索他人钱款判处敲诈勒索罪。虚增债务、肆意认定违约是手段行为，敲诈勒索他人钱款是目的行为，构成牵连犯。江西省上饶县人民法院在关于程雨腾、寻衅滋事（2018赣1121刑初198号）案中认定，被告人程雨腾先后纠集被告人叶超、毛志云、姜康、彭龙强等十余人，从事“零用贷”“套路贷”以及为他人催收债务等非法业务，放贷后实施“软暴力”（在借款人门外喷漆）、“硬暴力”（随意拘禁、殴打他人）等手段进行催收获得非法利益，侵犯了生活中人们应当遵守的共同准则，破坏了公共秩序，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。放贷是原因行为，寻衅滋事是结果行为，同样构成牵连犯。

综合上述分析，“A+A”模式下“套路贷”犯罪，即“恶意签约”环节和“不法索债”环节的行为触犯同一罪名的情况下属于同种数罪且不需要并罚；“A+B”模式下的“套路贷”犯罪，即“恶意签约”环节和“不法索债”环节的行为触犯不同罪名的情况属于牵连犯，择一重处。“套路贷”犯罪作为一种社会危害性极强的犯罪种类有着复杂行为组合模式，本文试图通过讨论各犯罪环节的特点归纳出类型化的犯罪模式，并对各犯罪模式进行罪数分析，希望在司法实践中对“套路贷”犯罪的定罪和量刑有所帮助。