挪威未成年被害人特殊作证制度立法及启示

杨雯清

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、问题提出

2012年《刑事诉讼法》以专章的形式规定了未成年人刑事诉讼程序，除了第281条彰显对未成年被害人的保护外，①其余内容皆针对未成年犯罪嫌疑人和被告人。未成年被害人参与刑事诉讼程序仍需沿用成年被害人的一般规定。这种法律规定上的空白，加上未成年保护视角的缺乏，必然导致司法机关对于未成年被害人这类弱势群体特别关照的缺失。在诉讼过程中，严肃的氛围、陌生的司法人员、直面加害人、针锋相对的质证环节等都会对未成年被害人造成伤害，其中对未成年被害人最大的威胁便源于被告人的质证权，直面被告不仅会使未成年被害人产生恐惧心理，而且压力、焦虑、害怕等负面情绪容易影响未成年被害人的记忆能力和沟通能力，以致未成年人难以提供全面细致的证言，从而影响案件真相的发现。

《儿童权利公约》指出：“儿童因身心尚未成熟，需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护，缔约国应当尽可能促进儿童幸福”。为此，最佳的方式便是避免未成年人出庭作证。但是，未成年人认知能力、表达能力及记忆力未臻健全，易于受到暗示和诱导以致其陈述的可信性颇受怀疑。在此种情况下，保障被告人的质证权毋庸置疑又成为了应对被害人不诚实的有利对策。而且赋予被告人质问不利证人的权利已经成为世界各国普遍认同的一项基本人权，亦是衡量一个国家的审判程序是否公正的国际性准则，更是公正审判程序应当具备的最低限度的标准。［1］2016年两高三部出台的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出，应当“发挥庭审在证据审查、事实认定和定罪量刑方面的决定性作用，法庭应当依法保障控辩双方在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。”保障被告人质证权是落实以审判为中心，实现庭审实质化的重要保障。在此背景之下，探讨如何在保护未成年被害人的基础上兼顾被告人质证权具有重要的意义。

目前我国性侵未成年人、虐待未成年人的事件频发。根据最高人民检察院统计数据，2017年1月至4月，全国检察机关共批准逮捕侵害未成年人犯罪案件4.42万人，起诉6.03万人［2］；此外，根据世界卫生组织估算，中国26.6%的18岁以下青少年曾遭受身体虐待，19.6%曾遭受精神虐待［3］，一些极端案件更是让人不寒而栗。然而我国在未成年被害人、证人作证方面却缺乏专门的规定。加之此类案件中，被害人的陈述大多为定罪的关键证据，一旦无法及时获取精准的被害人陈述，很有可能会放纵加害人。这样的结果会使未成年被害人及其法定代理人再度遭遇伤害，进而可能选择上访或自力救济等路径。因此，构建特殊的作证制度已成为紧迫的任务。

大陆法系的挪威在上世纪初，同我国一样，面临着未成年人性侵害和虐待案件高发的状况。从上世纪20年代开始，伴随着《挪威刑事诉讼法》的修改，挪威构建了针对未成年被害人的特殊作证制度，并取得了显著的成效。挪威采取职权主义模式，由警察负责案件最初的侦查工作，在整个侦查过程中，检警之间是一种亲密的合作关系，庭审阶段是由法官主导的控辩双方共同参与的质证模式。从诉讼结构来看，我国目前的刑事诉讼构造更接近于大陆法系，因此，借鉴挪威有关未成年被害人的立法及实践具有可行性和必要性。

二、挪威特殊作证制度之历史沿革

挪威于1887年制定了本国第一部刑诉法典，但关于如何询问未成年被害人以获取未成年人证言并无特别的条款规定，在较长一段时期内未成年被害人和证人也应如成年人一样出庭作证，接受被告人的质证。在上个世纪20年代，挪威就性侵案件问题展开了一场讨论，民众普遍认为当时的性侵案件无论是发生的频率抑或危害程度均较以往有过之而无不及，同时认为性侵案件中的未成年被害人在与司法机关人员接触过程中易于遭受伤害。根据当时法律的规定，随着诉讼程序的推进，未成年被害人不得不反复多次就自己的痛苦经历作出陈述。此外，在庭审中，未成年被害人将面临来自法官、检控方、辩护律师以及被告人等多方的质证。考虑到未成年人的特殊性，挪威开始了一系列的改革。

（一）法官庭外询问：以被害人保护为中心

1926年，挪威对原有相关条款作出修正，就如何询问及核实未成年人证言作出规定。根据当时修正的法律规定，对于未成年被害人的询问应在法庭之外进行，一般由法官负责询问。当时立法机构作出上述修正并非仅仅出于未成年人福利的考量，还有深层次的考虑，即针对未成年被害人的案件，一旦发生后立即询问可以获取更为详实准确的陈述。鉴于当时侦查程序中对未成年被害人的询问由法官主导进行，被告人与辩护律师均无权在场，结果使得询问未成年人只是由法官在密闭的空间内进行，具有单方面性与秘密性。法官负责询问并记录未成年人证言。通常记录是以内容概要的形式而非逐字逐句地记录。法官依据上述概要独立地评判未成年人证言的可靠性。1926年法律修正的上述内容得到检控机关及上诉法院的支持。然而，检控机关对此也表示出一些疑虑，比如对询问运作程序可能对被告人质证权造成的损害表示隐忧。1981年挪威对本国刑诉法典进行了修改，并于1986年生效实施，基本上沿袭了以往的做法，修改主要体现在三个方面：其一，规定重复性陈述应尽量避免；其二，应聘请受过良好训练之人来协助或主导询问；其三，无论何时均应尽可能地对询问过程进行录音。

（二）质证程序的前置：以调和冲突为目的

虽然以被害人为中心的法官庭外询问，有利于未成年被害人的保护，但是当时挪威许多法院缺乏录音录像设备或既有的设备质量欠佳难以准确记录询问过程中的各种询问和回答，此等状况一直延伸至1992年的Bjugn案。七名成年人因涉嫌在一幼稚园内性侵多名未成年人而被逮捕，在案件的侦办过程中，警方对220名证人进行了超过500次的询问，对41名性侵未成年人被害人进行了61次司法听证。虽然被害未成年人的父母、心理专家以及当局者均确信在该社区存在恋童癖，但是结果却出乎意料，最终只有1人被指控，但是在长达两个半月的审判之后，也被宣判无罪。［4］挪威国内就此案件引发了许多探讨，一些人提出既然性侵事件已经发生，那么如何才能保证加害人被正确的识别并确认？此外，此案中询问者的适格性、询问的风格以及未成年人宣称受到性侵与询问程序的启动之间过于迟滞等也均被认为是导致案件产生不利结果的因素而饱受批评。随后挪威检察机关就此案展开了全面的评估，并提出如下改进建议：其一，询问未成年被害人应由专业的警察担当询问者而非心理或社会工作者；其二，应向承担询问工作的警察提供必要的培训。挪威规定担任询问未成年被害人的警察除了接受3年的警校基础教育，在经过一年的司法实践后，还需要学习系统和研究性的专业课程。此后，亦需要接受短期的培训；［5］其三，应就询问程序作出具体规定。

2008年挪威对本国刑诉法典进行再度修正，根据《刑事诉讼法典》第239条的规定，涉及性方面犯罪的案件，无论是重罪抑或轻罪，倘若欲对未满16周岁或智力上存在智障或类似生理缺陷的证人实施质证，法官出于保护证人的利益或其他正当性事由的考虑，应于法庭之外获取其证言。②在这种案件中，作为一项原则，法官应传唤受过良好相关专业训练之人来协助或实施对未成年被害人的询问，同时询问过程应受法官的监督管理。此外，在询问过程中通过视频（录音录像）与身处他室内的法官、检控方以及辩护律师连接。当询问者已全面询问整个事件后，法官、检控方及辩护律师可以为了自身的利益通过录音录像要求询问人就某些自己关心的或困惑的问题进一步询问未成年被害人。但他们不可以自己径直询问未成年人。上述程序可以重复进行，直至各方均较为满意且收集获取了充分的证据为止。通过上述方式获取的未成年人证言可以径直为法庭所接受，无需未成年人再次出庭作证。此等询问应于被告人涉嫌实施的案件被汇报给警察不超过两周内展开，除非有特殊情况。一旦未成年被害人受到上述询问，便几乎不会再度接受询问。

在具体司法实践中，挪威此项制度运作的程序如下：一般由未成年监护人或未成年福利机构将未成年人权利受损情况告知警察。警方知悉后会联系驻扎在当地警局的检察官由其负责将案件指派给其中一名侦办人员办理，并通知当地法庭需要对该未成年被害人践行询问程序。随后法庭指派一名法官负责监督，与此同时询问者也应准备一份详实的询问计划书，在询问开始之前将其呈交给法官。此外，对于未成年人的询问应尽早进行，最迟不超过挪威《刑诉法典》第239条所规定的14日，自案件汇报给警察之日起算。倘若具体的被追诉人当时尚无法确定，那么将有一名律师代表其利益出席参与询问。但日后倘若对该未成年人进行再度询问则需告知被追诉人并保障其参与。询问一般由受过专门训练的警察在特殊设计的带有录音录像设施的房间内进行。同时，法官、检控方、辩护律师以及国家为未成年被害人免费提供的律师在隔壁的监控室内通过视频连接观察询问室内的询问情况。询问者应以一种恰当得体的方式进行询问。当询问者认为询问结束之际，询问者应休息一下以便与辩护律师与法官协商，让录音录像设备保持运作状态。法官给予控辩双方提出新的问题或找出案件侦办中存的矛盾的机会。询问者然后重返询问室解决上述问题，然后再度重返监控室与观察者商讨。上述程序将持续进行直至法官与辩护律师均满意为止。询问后，录音录像及其他卷宗文档一同提交给检察官，由其决定下一步采取何种措施，由其决定是起诉抑或撤销案件。未成年被害人也有可能再度接受询问，倘若如此将重复上述程序，但实践中再度询问情形极为少见。［6］

三、挪威特殊作证制度之理论价值

挪威的上述做法颇具特色，主要体现在如下几个方面：其一，询问主体是受到专业训练之人。其二，挪威就询问的时间作出原则性的规定，要求警察接到报案后两周内进行询问。其三，询问在庭外空间内进行。其四，控辩双方可以通过询问人间接地对证人进行询问，一定程度上仍维系了询问程序的基本诉讼架构，也使得询问过程具有可视性，彰显了程序公正。其五，通过视频与外界连接，使得询问过程具有可视性与可回溯性，向诉讼参与人尤其是当事人，提供了事后得以重新客观全面检验审视询问过程的方式，保全了询问过程中询问与回答的具体对话用语、供述者的神情以及当事人之间提出异议等供述的进行。挪威的做法具有多方价值，主要表现为如下三方面：

（一）实现儿童利益的最大化

《儿童权利公约》第1部分第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”根据规定，司法要以实现儿童的最大化利益为首要考虑。据此，刑事司法应充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，但儿童被害人、证人也有权要求司法制度将其最大利益列为首要考虑的因素，这些因素包括如下内容：儿童享有被保护的权利，有机会和谐发展的权利，有生命和生存的权利，有不受任何形式加诸于身心、精神和情感方面痛苦、虐待或被忽视的权利。对于经历创伤的儿童，政府应采取方法使其能够恢复健康的身心发展。庭审中的质证会对未成年人权益造成重大损害，挪威采取的质证程序前置制度具有使未成年被害人免受直面被告人并接受其质证的效果，从而有助于助推未成年利益最大化原则的实现，详情如下：其一，避免未成年被害人遭受二次伤害。通过庭前完成证言收集和质证不仅可以避免由于直面被告人给未成年人带来的巨大心理创伤，也可以减缓被害人因为等待出庭而产生的恐惧、焦虑。其二，保障未成年被害人的公正审判权。传统的刑事司法制度，未成年被害人并非公正审判权的主体，被告人的质证权乃一项绝对性权利，未成年被害人也应如成年人一样出庭接受其质证。而现代各国刑事司法制度中普遍赋予未成年被害人公正审判权主体地位。为了确保未成年被害人的此项权利得到切实兑现，挪威的做法一改往昔纯粹将未成年被害人视为向法院提供证据以及消极被动接受被告人质证的客体，其合理诉求得到关注，有助于维护其公正审判权。其三，保障其身份不公开的权利。未成年被害人参与到司法过程期间，应保护未成年人不因身份的披露而使其安全受到威胁，或因此而导致未成年人产生羞耻感而拒绝陈述事件经过。尤其，当未成年人出庭为性侵害案件作证时，可能造成未成年人与家庭成员、同龄友人和社区关系的紧张，况且某些情况下，未成年人身份曝光可能造成社区对未成年人的指责，从而加深未成年人心理上的创伤。［7］挪威的做法避免了未成年被害人出庭作证，降低了信息泄露的可能性，有助于保障未成年被害人的此项权利。

（二）获取全面真实的证言

未成年人与成年人有所不同，一般不会说谎，但其陈述表达能力与记忆能力存在缺陷。相关研究显示：“就记忆力而言，年幼者，特别是幼童，通常记忆的消失、淡忘比成年者来得快，所以应该充分注意案发时间与供述时的时间差距，并且来自外部的诱导、暗示等造成记忆内容改变的危险。”［8］笔者认为挪威的做法在一定程度上可较好地矫治上述不足，具有较大的优势，主要表现在以下几个方面：其一，庭前质证制度的启动时间较早，可有效防止随着时间的流失而导致未成年被害人和证人记忆的日趋模糊。而英美国家普遍采取在庭审阶段通过技术上的遮蔽等特殊的作证方式。未成年被害人要等到庭审之时才接受质证，这期间会有一个漫长的等待过程，诉讼的迟滞，期间的焦虑与不安均可能导致其记忆的衰退。其二，询问选择在特殊的询问室内进行，相比在严肃的法庭内进行，可以使得未成年被害人放松心情，缓解其紧张惊恐情绪，无压抑感，进而有助于获取全面真实的证言；其三，询问由熟悉未成年人性情，且经过专业培训的警察来负责具有较大优势。相较于一般的询问者，专业的询问人员不仅容易于与未成年人建立高效的沟通，而且能够避免由于采取错误的方法而对未成年人陈述产生的影响，这点对于发现案件真相不无裨益。其四，未成年人辨别能力较差，易于受到暗示，加之社会压力较大，倾向于服从权威，家属、教师以及邻里均可能会对其心理构成一定的威胁。尽早完成询问可以防止未成年人被不当干扰。

（三）保障被告人的质证权

挪威的做法在实现未成年人利益最大化的同时，也保障了被告人的质证权。挪威的特殊作证制度允许控辩双方通过询问人间接地对未成年被害人进行询问。此外，通过视频方式向被告人提供了观察整个询问程序的机会，以保障被告人质证权的实现，彰显了程序正义。而这也是为欧洲人权法院所支持认可的，如在2004年的SN v Sweden③一案中，此案涉及对一名10岁男孩的性侵。该男孩两度接受警察的询问，且询问录音录像在庭审之上播放。审前阶段也允许辩护律师通过警察向未成年被害人提出一些相关问题的方式检测了未成年人证言的真伪。据此，欧洲人权法院认为该案处理程序中已向辩护方就未成年被害人可靠性问题提供了充分的机会去质疑。因此，此案的审理是公正的。此外，欧洲人权法院在2010年的AS v Finland④一案中就涉及性侵案件中一些特殊保护措施的使用问题作出说明。欧洲人权法院指出为了维护被告人权利与未成年被害人权利的平衡，应确保如下保障措施到位：其一，关于未成年被害人作证的听证应告知被告人。其二，被告人应给予观察听证的机会，要么亲临现场同步观察抑或通过录音录像视频。其三，被告人应有向未成年被害人提问的机会，无论是通过直接方式抑或间接方式，在初次听证中或后来的再次听证中。

当然挪威的庭前质证制度并非完美无缺，其本身尚存在一些不足，与一些国家单纯采取技术上的遮蔽措施相比也有其劣势。其一，代价成本方面要高一些，需要投入更多的配套措施和司法资源；其二，可能会影响被告方交叉询问的有效进行，将质证程序前置到审前意味着被告方不能充分享有证据开示权。但是，为了保护未成年被害人，对被害人质证权进行合理的限制是刑事诉讼法价值权衡之后的必然选择。

四、我国未成年被害人作证制度之本土化构建

当前我国在立法中缺乏针对未成年被害人的专门规定，未成年被害人仅仅只能适用成年人的普通作证规则。在司法实践中，由于司法人员缺乏专业的培训，既无法与未成年被害人建立高效的沟通，又可能由于自身的不当行为而造成未成年被害人的二次伤害。此外，我国亦未强制要求未成年被害人出庭作证，如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第57条规定：“公诉人一般不提请未成年证人、被害人出庭作证”。实践中未成年被害人和证人出庭作证率极低。⑤庭审中，被害人陈述多以公诉方宣读庭前询问笔录的方式呈现。虽然此举有助于保护未成年被害人，但是考虑到此类案件中未成年人言辞证据往往发挥决定性的作用，对被告人的质证权也应予以关照。挪威的特殊作证制度通过合理限制被告人质证权的方式平衡了未成年被害人保护与被告人质证权之间的鲜明冲突。此外，这种方式与在庭审中纯粹采取技术上的隐蔽措施相比，在避免被害人遭受二次伤害和获取全面真实的证言方面具有较大的优势。尤其适用于年幼的未成年被害人及身心受到重创的未成年人。借鉴挪威的做法与价值理念，笔者认为应当从询问场所、人员专业性及特殊程序三方面探讨我国特殊的作证制度。

（一）询问场所的特殊性

区别于普通刑事案件常选择住处、被害人单位或者侦查机关、检察机关的办案场所作为询问地点，为了缓解未成年被害人的压力，应设置特殊的询问场所，以建立未成年友好型环境为目标。屋内的装修模拟家庭环境，以营造一种舒适、轻松的氛围。室内一般分为访谈室、观察室、身体检查室、心理治疗室等。访谈室内必须配有录音录像设备，以便能够全程录像。观察室应当与访谈室隔离，通过视频直播的方式进行连接，既能保证观察室内人员清晰看到未成年人的微表情及状态，又可以使未成年人有安全感，更专注于问题。检查室可以方便进行身体检查，以便全面、及时地收集物证。心理治疗室更是考虑到受性侵害或虐待的未成年人大都存在严重的心理创伤，在询问时更有可能因为焦虑和紧张而中断询问，通过配备一些简单的设备，及时帮助其舒缓紧张情绪，并进行简单的心理治疗。目前我国多地已经建立了“一站式询问”中心⑥，一些地区虽然还未建立，但是我国检察院和公安机关的办案区都有配备规范化录音设备的讯问室，故各地检察机关和公安机关可以先将现有的讯问室稍加调整来满足询问未成年被害人的设备要求。

（二）询问人员的专业性

目前，虽然我国多地已经确立了“一站式询问”模式，但是询问质量不高，以致多次询问难以避免。⑦反复询问不仅给被害人及其家人带来身心创伤，更引起了未成年被害人家属对司法机关的抵触情绪。考虑到未成年人身心发展未臻健全，记忆能力、理解能力以及表达能力有限，若由询问人员采取传统的询问方式不仅难以获取完整的证言，更可能因为沟通不顺畅而导致错误的陈述，进而影响案件的认定。因此，有必要借鉴挪威经验，引入专业人员询问未成年被害人。专业人员可能是心理专家、语言学家、社会工作者等，法院根据未成年人的需求选择恰当的专业人员协助其参与询问程序。考虑到未成年人具有易错性，也需要调整询问的方式：第一，多采用开放式询问方法。相比封闭式询问，开放式询问是一种以被害人为中心的方法，不仅有利于鼓励未成年被害人讲述自己的经历，也有利于询问者根据未成年人的回答评估其表述能力和理解能力，以调整后续的询问。第二，禁止不当询问。不当询问主要包括诱导性询问、重复性询问。此外，应优先选择女性工作人员担任询问人员。女性的亲和感、耐心、同情心、以及温和的态度，容易与被害人建立信任关系，加之女性工作人员具有较强的同理心，在处理此类案件中会比较热心，给予未成年被害人更多的温暖。从而使未成年被害人感受到司法的温度，提高配合度。

（三）询问程序的三方构造

未成年人比成年人遗忘得更快，而且年龄越小，记忆消失得越快。这就意味着，事发后及时保全证据非常重要，否则法庭将失去最准确的表述。但是应当注意，未成年人具有易错性，尤其是此类案件中未成年被害人陈述往往发挥重要作用。如果要尽早保全证据，避免未成年被害人出庭，早日脱离刑事诉讼程序，亦应当在询问阶段保障被告人的质证权。根据欧洲人权法院的相关规定，被告人质证权是否被侵犯的最低标准是“被告人是否被给予足够的、适当的机会质疑不利于他的证言”，在庭前还是在庭审中，作证的对象是警察还是法官，质证权是由被告人还是辩护人行使都不影响。因此，笔者认为在涉及未成年被害人的案件中应当确立庭前质证程序。询问程序中应构建控、辩、审的三方诉讼构造，保障审判机关对证据的核实权及被告人的质证权。实质上此程序是将庭审中的质证程序往前延伸，故无论是控方、还是被追诉方、法官都应当到场，而且应当允许双方提出意见。

但是，考虑到目前我国司法机关面临案多人少的压力以及并不是所有未成年被害人陈述在案件中都发挥重要作用，应当对此项特殊制度的适用对象进行限制。笔者认为学龄前未成年人应当直接适用庭前质证的程序。对于其他未成年被害人，经过专业人员评估，未成年被害人能力较为缺乏或身心受到严重创伤的应当适用此程序。因此，当侦查机关接到性侵案件的报案后，应当尽快邀请社工了解性侵被害人的基本情况，如被害人的身心状况、家庭状况、成长经历、与加害人的关系等。此外，应当由专业侦查人员或专家（精神病专家、心理专家、未成年保护中心人员、教师等）对未成年人的作证能力及身心状况进行评估。上述步骤有利于对被害人的基本情况进行全面了解，并有利于根据评估结果调整询问的方式，这不仅是实现一次性充分询问的必要前提，亦有助于提高证言精准性。

注释：

①询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。

②Criminal Procedure Act section 239

③SN v Sweden（2004）39EHRR13.

④AS v Finland App no 40156/07 ECtHR，28September 2010.

⑤以B市为例，2014-2016年少年法庭审结436件侵害未成年被害人的刑事案件，其中涉及性侵的案件占比近50%。在所有案件中，被害人总共出庭的只有13人，其余案件皆由控方在庭审时对书面询问笔录进行宣读。参考：安凤德、赵德云、陈轶：《论未成年被害人与被告人权利的平衡与保护》，载《法律适用》，2017年第19期，第27页。

⑥例如：宁波市鄞州区的一站式询问中心、黑河市嫩江县一站式询问中心、淮安市清浦区的暖阳之家、上海市奉贤区的一站式询问中心、禹州市一站式询问中心、芒市一站式询问中心、昆明盘龙区一站式取证中心

⑦在司法实践中，有些性侵害案件的被害人陈述多达3份以上，但是检察机关在审查起诉时，仍然认为有些关键问题没有问到；某直辖市基层检察院S院办理案件统计数据显示，被害人接受询问次数最多的是6次，大部分案件对被害人的询问也都在3次以上。引自李凯、赵晓敏：《性犯罪案件中未成年被害人询问情况实证研究》，载，《中国梦与当代青少年发展研究报告》