第二届破产法珞珈论坛——纪念改革开放40周年暨破产法理论与实务研讨会综述

余江波

改革开放以来，我国破产法日臻完善，无论是司法实践还是理论研究都取得了长足的进步。2018年适逢改革开放40周年，在纪念改革开放40周年之际，为总结我国破产法的经验与教训，推动破产立法与司法工作继续发展，第二届破产法珞珈论坛——纪念改革开放四十周年暨破产法理论与实务研讨会于2018年11月17日在武汉大学隆重举行。本届论坛由武汉大学法学院、湖北省高级人民法院主办，武汉大学民商事法律研究中心承办，湖北省山河律师事务所协办。共有来自全国法院系统、高校科研系统、管理人系统等130余位代表参加会议。会议代表围绕 “破产审判工作机制研究”、“管理人制度的实践与完善”、 “重整制度的实践与完善”和 “破产清算及其它问题研究”四个主题，进行了深入交流与讨论，共同为破产法实施中的难点问题献计献策，取得了丰硕的学术成果。

一、破产法的意义与作用

武汉大学法学院院长冯果教授表示，改革开放40年，是中国市场化进程不断加快的40年，破产法也从纸上的破产法变成可实际操作的破产法。破产法的理念也在逐渐变化，从单纯的 “一破了之”走向破产预防、重整。企业跟人一样也有生老病死的过程，而破产法就是拯救 “患病”企业的医疗手段，破产法律规范就是 “患病”企业的治疗手册，破产实务从业者则是 “医生”。作为 “医生”，需要具有渊博的知识，不仅需要懂法律，还要懂财会，懂经营；不仅要看到企业目前的困境，还要看到企业未来的生机；不仅要考虑企业债权的问题，还要考虑职工的安置问题，考虑企业的再生与发展问题。而如何对存在经营困难的企业 “开药方”，更需要大智慧。制定好的破产法，办一个好的破产案件，都需要各种各样的价值平衡。从事破产实务的律师、法官和学者作为统一的共同体有着统一的目标，即让我们的破产法更好地实现其应有的立法目的和价值。在全球化背景下，外界往往非议我国不是纯粹的市场经济国家，而我们需要用事实来证明中国是一个真正尊重企业运营规律，尊重市场、敬畏法治的市场化国家，这就需要这一共同体的努力。我们要通过法官、律师、学者等破产职业共同体成员一起努力，使破产立法质量、司法政策、相关破产法运作走上新的台阶。

湖北省高级人民法院党组成员李群星副院长强调了破产法律规范对市场经济建设的积极作用和重要意义。他指出，40年来，在改革开放政策的指引下，在计划经济体制向市场经济体制转换的过程中，我国逐步建立了市场化的企业构成。破产作为优胜劣汰的市场主体退出及管理机制，是市场经济的基础，对于推动国有企业改革，激励企业家投资创业，建立公平受偿的竞争秩序，实现资源有效配置，稳定交易预期，改善营商环境，以及构建诚实守信的信用体系，都具有重要的作用。推动破产法的发展是深化供给侧结构性改革的重要举措，是推动经济高质量发展的必然要求，也是建设现代化市场经济体系的应有之意。

二、破产法发展的回顾与展望

湖北省高级人民法院党组成员李群星副院长介绍了近年来湖北省破产法司法实践的基本情况。湖北省高级人民法院高度重视破产审判工作，近年来出台了多份规范性文件。2018年8月9日，他们专门召开了全省的破产审判工作会议，在转变破产审判理念，畅通破产案件受理的渠道，推进执行案件移送破产审查工作，完善管理人制度，最大程度释放重整制度的制度功效，推动破产审理程序的环节分流，加大破产审判信息化建设，以及完善破产工作机制等方面，采取了一系列积极的措施。破产审判工作对保障经济高质量发展，使处于困境企业的重生，发挥了一定的作用。他认为做好破产审判工作需要重点关注的几个问题有：第一，以党中央“六稳”原则为指导，结合国内经济发展的新情况，坚持市场化、法治化的改革方向；正确处理破产程序中行政权和司法权的划分，明确两种权力的边界和行使方式，实现司法与行政的良性互动；并协调平衡各方利益，实现债权投资者和职工权益的有序保护。第二，加强破产审判机构和队伍建设，通过交流学习，联合培训以及其他方式，提高审判队伍的专业化水平。第三，坚持以管理人的专业化和工作规范化为导向，加强管理人制度的建设。大力推进管理人制度改革，打破当前影响破产审判工作质量和效益的瓶颈，完善管理人考评淘汰机制，推动建立管理人协会，培育职业化的管理人队伍，切实发挥管理人的作用。第四，继续争取地方党委和政府的支持，建立常态化的府院沟通机制。第五，在完善执行转破产机制的同时探索个人破产制度。第六，搭建信息化平台，做到破产审判的全程公开，规范各类主体的活动，通过信息共享，提高破产财产的变现能力，提升破产重组的效果。

武汉大学法学院张善斌教授回顾了破产法领域的理论研究和司法实践状况，并作出了展望。他首先将我国破产法的发展分为1978年至1986年 《企业破产法 （试行）》颁布，1986年至2006年 《企业破产法》颁布和2006年至今三个阶段，分别从理论研究、制度供给和司法实践三个角度对破产法的过去进行了回顾，分别统计了不同时期发表的论文、颁布的规范性文件以及法院审理的破产案件数量。从多年破产法实践来看，破产法的立法目的未能实现。主要有观念层面、规则层面和制度层面等三个方面的原因。破产法未来的发展方向为：第一，建立科学的破产审判机制；第二，实现管理人专业化；第三，完善重整制度；第四，建立自然人破产、合伙组织破产制度；第五，推动破产审判工作专业化。

三、破产审判工作机制研究

1.府院联动机制研究

湖北维思德律师事务所高级合伙人尹爱国律师以实务案例为切入点，阐述了府院联动机制对破产案件审判的重要意义，并就如何建立府院联动机制提出了自己的意见和建议。具体包括以下几点：第一，破产案件涉及到社会稳定，破产案件的处理离不开外部支持，坚持府院联动机制就需要准确界定破产程序中政府与法院各自的职能，政府主要负责风险管控和事务协调，法院主管司法程序；第二，破产工作府院联动机制领导机构的设置，由政府、法院、公安、司法行政、规划建设、房管、人社、税务、市场管理等部门的主要负责人为成员，合力统筹解决破产问题；第三，构建破产工作府院联动机制的具体内容，包括搭建僵尸企业和破产审判大数据共享研判机制、构建企业破产审判制度发展协调机制、合理解决破产企业涉税及恢复企业征信的问题等内容；第四，建立破产企业职工权益保障机制；第五，搭建统一的破产财产平台；第六，设立破产审判工作专项基地。

中南民族大学法学院陈雪萍教授认为，应当明确政府在破产程序中所应当发挥的作用，维护稳定、税收优惠、破产费用的保障等问题上政府都应该起到相应的作用。武汉市中级人民法院原审委会专职委员田宇生专委强调，法院对于府院联动问题应当有所作为。政府可以整合资源，搭建管理人协会。以协会为平台筹措管理人报酬。

2.执行转破产制度研究

河南省安阳市中级人民法院路艺婷法官以安阳市为例，认为 “执转破”的现状并不乐观，存在移送审查同意率低、债务人负债率较高、债权人通过执行程序获得清偿比例低等问题。针对债权人不愿移送破产审查的情况，她提出了建立信息公开和告知制度、申请开通 “绿色通道”以适当减免债务人所欠税款等解决方案。此外，还可以通过在破产合议庭中纳入执行部门的法官，与管理人达成信息共享等方式提升 “执转破”的效率。

湖北省高级人民法院胡晟法官简述了执行转破产的背景，即最高人民法院发现 《企业破产法》施行之后很长一段时间，法院受理案件的数量未出现增加。最高人民法院在分析这一现象的原因的过程中，发现大量 “僵尸企业”未通过破产程序退出市场，而且执行案件中由首封法院申请执行，对其他债权人的利益影响较大，于是尝试建立执行转破产的制度来解决这些问题。他认为， “执转破”制度最大的障碍在于执行程序与破产程序内部如何进行衔接。

3.破产案件处理中的维稳应对

山河律师事务所合伙人张亚琼律师从实务案例分析入手，介绍了实践中出现的在破产案件前期、中期和后期解决维稳问题的手段。破产案件前期可以采用预重整制度，预重整对于破产程序中的维稳应对具有重要意义，但现在对该制度的重视程度还不够，具体的程序也需要进一步完善。破产案件中期也有一系列可以用于维稳的手段，一是债权收购，优点在于减少债权人数量，简化破产程序，问题在于收购债权资金的来源；二是特殊债权人的提前清偿，但这一做法的问题在于会引起其他债权人的不满，不能普遍适用且要提前做好沟通；三是特别债权的及时认定，这部分债权的优先性在立法上尚未被确认，但是社会影响较大，需要予以重视；四是网络债权人会议。破产程序后期可以通过普通债权分段差额清偿、设置小额债权组、预留维稳保证金等方式维稳。

4.破产案件处理的信息化

阿里巴巴网络技术有限公司拍卖事业部业务专家姜天萃提出通过平台信息化赋能破产审判。她首先介绍了破产案件审理信息化的必要性和可行性，并提出大量实例说明现如今网络拍卖成为助力破产案件审判的重要手段。在使用网络拍卖以后，破产财产的处置效率和溢价率大为提升，破产案件的审理周期大为缩短。中南民族大学法学院陈雪萍教授也认为信息化对于破产案件的处理大有裨益，信息化平台可以解决破产程序尤其是重整程序中信息不对称的问题，还可以为破产变价提供便利。

5.破产审判中的其它具体问题

武汉市东西湖区人民法院专职审判委员会杨汉平委员介绍了他们在审理案件中遇到的三个实务问题，并提出自己的观点。第一，申请破产的债权人在进入破产程序后死亡的案件处理。虽然按照民事诉讼法原理，当原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的，应当终结诉讼。但是在破产案件中，申请破产的债权人只是破产程序的启动者，且破产案件涉及债权人众多，涉及诉讼利益广泛，因此，当申请破产的自然人死后，不宜简单地终结案件。若破产申请人死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利，但如果召开了第一次债权人会议后，代表债权人的债权人会议实际已经存在了，只要通过债权人会议，其他债权主体和其余财产份额均过半数的债权人表决主张继续进行破产程序的，人民法院依然应当尊重其他债权人的意愿与诉求继续破产这一具有公共性的诉讼。这一问题应当在立法上予以完善。第二，进入破产程序的破产企业尚未完成的工作或产品的成品化费用及其负担问题。特别是房地产企业的破产涉及大批的购房消费者，购房者不能获得竣工可交付的房屋，将会损害公民基本的居住权利，引发重大的稳定问题。人民法院应当准许合同债权人先行筹措需要新投入的完工费用，债权人先行垫付的费用应当允许作为破产债权进行后续的破产债权申报，其债权应当具有优先性，应与购房者的购房权益具有同等的优先受偿性。第三，破产债务人和管理人在破产涉诉案件中的诉讼资格与诉讼权利问题。应将破产债务人和管理人均列为诉讼一方，但只选择由管理人行使诉讼权利和履行代理诉讼的管理义务，而破产债务人只作为一个客体化的利害关系实体并存于相关权益的诉讼之中，充分体现管理人与被管理主体的共同体地位与属性。

6.湖北省内破产案件审理存在的问题

京师 （武汉）律师事务所主任胡涛结合自己的实务经验，提出目前实务中存在的两点问题：一是破产案件立案难；二是湖北省内没有专门的破产审判庭，导致破产案件的审理分散，有时出现同一破产案件不同法庭判决之间相互矛盾的情形。应当把破产案件放在固定的审判庭、合议庭或审判人员手上去审理，这样更有利于构建专业的破产审判机制。湖北省高级人民法院张炎法官指出，由于机构编制的限制，目前湖北省内人民法院只能做到破产案件审理人员相对独立，短时间内还无法设立专门的破产审判庭。湖北省孝感市中级人民法院民二庭石仁礼法官介绍了孝感市破产案件审理和裁判情况，提出孝感市存在破产案件受理难、没有专门的破产审判庭、管理人选任难、管理人团队素质不高等问题。省高级人民法院应对审理破产案件的法官进行系统培训，同时管理人也应该由管理人协会或者高校进行培训。

恩施市中级人民法院黄家俊副院长对恩施市中级人民法院的工作情况做了简要介绍，并提出了司法实务中仍存在府院联动机制操作困难、刑民交叉案件中企业债权和相关债权的分配协调缺少规定等问题。湖北文理学院汤正旗副教授针对当今破产法存在的问题提出了两点感受：第一，后现代法学具有地域性，在我国破产法领域体现尤甚。在司法实践中，我国大部分地区出现了地方党委领导下的府院联动机制的缺位问题，应当学习浙江法院系统的先进经验。第二，面对湖北省破产法审判相对落后的局面，应出台针对破产审判及管理人的规范性文件，向浙江、江苏等先进省份学习，推动地方性规则的顶层设计，在中部省份中起到带头作用。

四、管理人制度的实践与完善

1.管理人制度整体设计

湖北山河律师事务所合伙人张亚琼律师结合最高人民法院于2018年3月公布的全国法院破产审判工作会议纪要指出，管理是破产程序的主要推动者和破产实务的具体执行者，管理的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。他从 “点线面体”四个角度就管理人应当如何执业提出几点看法。第一，管理人管理具体事务可以视为 “点”，具体包括企业借款、财产调查、债权审核、营业管理、延伸诉讼、会议组织、方案制定、分配清偿等内容。对点上的各项事务工作管理应当以法律为准，在法院的指导下勤勉尽责，忠实执行职务，在破产实务中不断积累经验，提升自我修养和职业素质，将每一个业务点做真做实，才能为案件处理打下坚实的基础。第二，从 “线”上求实，即把破产案件中管理人与不同参与主体之间的关系比喻为管理人实务中的线，参与主体包括债权人、债务人、出资人、职工、其他企业、党委、政府部门、法院等。管理人应当真诚对待各方主体，协调各方主体利益，使得各方主体形成良性互动，为解决企业困境凝聚正能量。第三，从 “面”上求效果。即把破产案件质量和程序效果比喻为管理人实务中的面，具体可表现为法律效果、社会效果和政治效果等。每一起破产案件都有各自的特色和痛点，许多情形在法律规则层面是找不到具体依据的，此时就需要管理人发挥责任和担当意识，管理人需要在法律原则的指导下，积极主动解决问题，自觉提出解决办法。第四，从 “体”上求升华，管理人应当善于归纳总结破产案件中的经验教训。如果仅将管理的思维限定在具体个案是不够的，还应当从系统的、进化的角度进行审视。因此管理人不但要在每一个个案上取得良好效果，推动社会资源的优化配置，还应当善于对破产案件中经验教训进行归纳总结，在此基础上提出制度完善的建议和方案，从而在系统层面取得价值的传递和效果的升华。

中国政法大学破产法与企业重组研究中心陈夏红研究员从顶层设计层面入手，介绍了我国管理人制度的改革方向，提出在未来的管理人制度改革中应当坚持四个原则、四个宗旨和两个方向。所谓四个原则是指管理人制度的建设过程中应当有世界眼光、国际标准、中国特色、高远定位，即应该利用互联网高度发展的优势，以先进市场经济体制国家的管理人制度作为参考，将能够与世界对话作为对我国管理人的要求，同时要以中国的国情作为起点，规则设计需要有尽可能长远的思路。四个宗旨是指主体开放、分级管理、当变则变和法院放权。主体开放是指让律师事务所、会计师事务所、清算公司之外更多的主体加入管理人团队中来以应对日益复杂的破产案件；分级管理是指避免破产案件审理过程中出现权力真空，应当设置公职管理人或临时管理人，重整程序中不同的重整模式对管理人也有不同的要求，有必要制订更加细致的规则；当变则变是指从成本衡量等角度考虑，有时候个人管理人相较于机构管理人优势更明显，因此有必要重视个人管理人；法院放权是指目前破产法律规范与案件处理中法院发挥着核心作用，不利于管理人市场的发展，增加了法院的负担还不能实现最佳效果，可以由行政机构与行业协会来分担法院目前的工作。两个方向是指管理人制度应当坚持市场化和法治化，管理人的报酬确认和选任方式应当参照域外先进经验进行改良。而管理人的门槛设置、管理人的忠实义务和勤勉义务等问题还需要进一步研究。

2.管理人制度中的具体问题研究

中南财经政法大学法学院讲师石一峰就管理人待履行合同选择权问题提出了自己的观点。他认为， 《企业破产法》第18条的规定在实践中存在很多问题，以解释论的方法解决这些问题，需要从文义解释转向体系解释，从单纯的目的解释转向体系的目的解释，将管理人选择解除权纳入私法解除权体系中予以考量。管理人解除权的行使需符合效率与公正的限制，效率主要是从效益性和时间性两个角度进行判断，而公正则需要具体考虑到合同中所涉及的其它规范目的。公正和效率之上还存在着市场效率，从博弈论的角度需要通过 “帕累托改进”的方式在公正与效率之间进行协调，以实现市场效率的最大化，并以此建构管理人选择权限制的体系标准。华中师范大学法学院讲师李琛认为，在解决其他问题时，也可以采用法经济学的视角，选用博弈论的方法来进行思考。

北京大成 （武汉）律师事务所合伙人吴凤律师就破产案件中管理人职务履行问题分享了自己的经验并提出了自己的建议。第一点是管理人法律定位问题，管理人需要接受法院、债权人委员会和债权人会议全方位的监督，以公平客观公正为其工作要求，管理人不是破产案件的核心，而是破产案件的服务者。第二点是管理人执行职务过程中资料的保管问题，资料的保管在管理人执行职务过程中十分重要，应当进行梳理编号并由专人保管。第三点是债权审核中的要点问题，管理人应当在接受债权申报的同时进行债权审核，尽快制作债权表，审核过程中严格依照法律的规定，需要在熟稔各部门法的基础上进行判断。第四点是管理人履职过程中与各方沟通的问题，管理人需要主动向法院汇报工作，积极与债权人和债务人进行沟通，以便各方能够准确了解破产案件处理情况。第五点是工作底稿的制作问题，所有管理人在处理日常事务时，一定要对资料进行分类，设置专员进行妥善保管。

湖北金卫律师事务所主任宫步坦律师就破产管理人制度提出了三个问题。一是律师事务所和律师在破产程序中的地位与律师职业的关系，根据律师法的规定，律师的职责是维护当事人合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平，但是在破产案件中律师的地位尚不明确。许多破产案件处理中的制度律师法中都没有规定，因此如何对破产案件中的律师进行监管与处罚都是需要考虑的问题。二是破产制度下商事自治与市场经济问题，破产法律制度充分发挥作用需要健全的市场经济体系，一方面，契约精神、诚信意识的完善可以使破产法充分发挥作用，另一方面，破产法律制度在我国商事诚信体系的建立过程中也能起到非常重要的作用。三是探索多元化纠纷解决机制，善用律师调解制度，这可能是仍需要进一步研究与讨论的问题。

湖北晨丰律师事务所曹世春律师提出，现阶段在管理人执行职务中存在管理人在银行系统调查取证困难的问题，建议湖北省高级人民法院以协调会等形式方便管理人在银行系统调查取证。同时，现在全国层面都在进行破产法的研讨与培训，外省有许多先进的经验和制度值得省内的法官、管理人学习，期待高校和湖北省高院能够联合起来，加强对省内法官和管理人的培训。江苏省钟山明镜 （宿迁）律师事务所主任胡剑桥律师提出，管理人不仅仅要有管理人思维还要有企业家思维、互联网的思维、创新性的思维。企业家思维是指管理人需要懂得企业的管理，把握企业发展的方向，所谓互联网思维是指资源整合的思维，创新性思维是指管理人对企业的重整方向、方案制作等需要有创新性。

湖北省高级人民法院张炎法官着重介绍了湖北省人民法院系统内部对省内管理人的发展的看法。第一，现有的管理人名册制度中分级管理尚不到位，导致在册的管理人的积极性没有充分发挥，同时有一部分优秀的管理人团队被挡在门外。建议在全省范围内建立统一的破产管理人名册，同时针对不同的企业性质与规模实行分级选任。第二，建议先在市级设立管理人自治组织，然后推广到省级。第三，经过调研发现实践中存在一些管理人恶意竞争，压低自身报酬的情形，这不利于管理人职业的发展。湖北山河律师事务所合伙人范文杰律师认为，管理人报酬确认制度应能够得到进一步完善，以便于管理人团队的优质化建设。管理人团队应当加强自身能力建设，提高自身的专业性，同时应当具有更高的职业道德和管理人职业情怀。

五、重整制度的完善

1.破产重整程序启动机制的优化

中南财经政法大学陈晓星副教授认为，我国《企业破产法》第70条的规定过分限制了债务人进入重整的通道，不利于重整制度再生价值的发挥。针对重整启动机制的优化，他提出了三点看法：第一，肯定出资人初始的重整申请权。出资人是企业重整过程中重要的利害关系人，具有强烈的重整动机，而立法只赋予其后续的重整申请权，可能使债务人企业错过最佳的拯救时机。第二，维护部分债权人后续的重整申请权。每个债权人在破产法框架下都具有独立自主启动破产程序的权利，部分债权人在先的清算申请并不排斥其他债权人后续的重整申请。满足法定条件的情况下，重整申请优先于清算申请也是破产法再生主义的应有之义。第三，肯定了债务人申请破产后，宣告企业破产前，将破产清算程序转为重整程序的可行性与必要性。

2.重整中出资人权益调整

武汉市中级人民法院曹文兵法官阐述了出资人，尤其是上市公司出资人权益调整的正当性、必要性与可行性。他指出，出资人权益调整是落实利益平衡原则、实现利益最大化原则的必然要求，是风险共担、利益共享原则的内在要求，对出资人权益进行调整是重整制度的应有之义。通过对51家上市公司重整计划进行认真梳理，曹法官提出了出资人权益调整中的五个问题：出资人权益调整的适用情形如何具体界定、各重整参与人利益如何衡平、出资人权益调整方案公平与公正标准如何界定、出资人组的表决程序及表决规则如何规范、存在质押及被冻结股权如何进行调整。针对上述问题，原则上在公司资不抵债的情况下，应当对出资人权益进行必要的调整，制定出资人权益调整方案应体现股权平等原则和过错责任原则，在表决程序的设计上应当充分保障股东知情权。

京师 （武汉）律师事务所主任胡涛律师从管理人机构角度探讨了重整程序中出资人权益调整的问题，强调重整中出资人的股权仍有剩余价值，出资人的合法利益仍应该予以保障。我国重整制度存在着法律规范滞后、利益影响覆盖面广、出资人表决权滥用等问题。应保障出资人的表决权，设立出资人组对重整计划草案相关内容进行表决，鼓励通过竞争机制引入战略投资者以更好地完成出资人权益调整。武汉市中级人民法院环境资源审判庭程继伟副庭长认为应将出资人分为上市公司和非上市公司两类，而 “壳资源”问题我国上市公司股权调整中不可忽视的特殊问题。

3.破产重整程序中的其他问题

汉江中级人民法院刘汝梁法官提出，司法实践中在处理房地产企业破产案件时，为了实现破产财产价值最大化，需要对工程进行复工续建，为筹措资金需要销售已经取得预售预可证的房屋。若该房屋上还存在抵押权，购房者便不愿意购买房屋，进而影响重整程序的正常进行。人民法院涂销抵押权时，应兼顾平衡抵押权人、抵押人和购房者的利益，通过有效的制度调整利益分配，在尊重抵押人处分权的同时，尽量使抵押物转让对抵押权人的利益不构成威胁。为了促进抵押物价值的实现，最大限度筹措资金保障重整程序顺利进行，应当允许抵押人对在建工程有一定的处分权，但只有在购房者以市场价购买有预售许可证的在建工程房屋，通过自付或按揭等方式，将购房款全款打入管理人监管的账户，在具备办理不动产权证书的其他条件时的情形下，才可以涂销抵押权。

武汉大学博士研究生朱程斌针对预重整制度提出了自己的认识和规范重构的建议。他介绍了各国预重整制度的相关立法规范，并对我国预重整制度在司法实践中的问题进行了分析。他以美国重整立法为框架，具体讨论了债务人预重整过程中的权利与义务以及实践中可能遇见的典型问题。立足中国之国情，我国的制度设计，具体应包括明确规定破产申请时可以提交重整计划，申请人可以向法院申请类似于支付令性质的文书，或进行预重整登记等内容。

六、破产清算相关问题研究

仙桃市人民法院副院长代雄伟主要讨论了别除权中的法定特别优先权。他认为，别除权在破产程序中具有特殊地位，兼具物权和债权的双重属性，其优先性体现为受偿顺序上的绝对优先。针对司法实务中的争议，应肯定别除权包含法定特别优先权的观点。不仅应在立法中引入 “别除权”概念，而且应阐明其基础权利范围，建立别除权行使期限制度，明确担保物权与法定优先权间的清偿顺序。湖北省高级人民法院胡晟法官认为，别除权的权利基础较为复杂，从司法解释的规定中可以看出，最高人民法院认为别除权的客体仍然属于破产财产，在重整程序中可以为债务人所处分，抵押权人也不得行使抵押权，这也是重整程序的优越之处所在。

湖北今天律师事务所合伙人王洪斌律师对 “僵尸企业破产清算博弈研究”问题进行了探讨。所谓清算博弈主要是指破产清算中不同债权之间清偿顺序的平衡与调整。他首先从其经手的具体案例入手，引出破产清算案件博弈原则的历史渊源，包括国际惯例和公约、现行法律的规定，同时介绍了美国判例中创设的衡平居次原则。然后从法律对破产案件利害关系人损失分担的规定入手，对破产清算博弈的具体体现进行阐述。并从现实背景、审判指导等角度提出了中国特色破产博弈的司法实践意义。他建议采用足额清偿的方式充分保护破产企业职工的劳动债权和职工利益，政府也应该从大局出发采用政策性返税等方式让利于民，真正实现科学公平、合法可行、破而后稳的社会效果。

湖北省高级人民法院胡晟法官指出，实践中已经有法院根据 “深石”原则的精神对破产债权进行了调整，但是因为缺少具体规则的指引，存在违反法律规定的风险，同时也存在任意性较大的问题。因此还是需要在规则上进一步予以明确。华中科技大学法学院王天习副教授指出， “深石”原则，或称次级债权原则的适用范围为关联企业之中，即子公司宣告破产时，母公司对子公司的债权应当居于子公司其他债权人和优先股股东之后受偿。未来我国可能并不会制订调整集团企业或者关联企业的专门法律，考量域外立法例，该原则也主要适用于破产情形之中，因此可以考虑将 “深石”原则规定于破产法之中，进而完善我国的破产法律体系。

七、破产中的法律责任问题

湖北山河律师事务所金琳律师提出，破产程序为概括性清偿程序，且破产企业有正常的生产经营活动，也有除了刑事案件受害人外正常的债权人。如果刑事程序终结后再启动破产，会使正常债权人的权利长期处于无法保护的状态，因此破产案件更适宜刑民协同推进。另外，破产案件受理后的涉嫌犯罪行为，主要包括虚假破产，转移资产，妨害清算三类行为。应分别从立法完善、管理人及法官队伍素质提升、强化破产终结后的法律责任等角度建立应对刑事犯罪的策略。

武汉大学法学院博士生罗琳以 《企业破产法》125条为视角，讨论了企业破产的民事赔偿责任的追究机制。首先， 《企业破产法》第125条是公司法上的经营者民事责任在破产法上的延伸。在企业财务上出现资不抵债的情形时，经营者忠实、勤勉义务应当一并产生相应的转变，其内容应增加确保作为债权人债权的一般担保的公司财产整体价值不得不当减损这一注意义务。其次，对于经营者民事赔偿责任的追究主体，应包括管理人和债权人代表，而不应允许单个债权人自行提起 《企业破产法》第125条的相关诉讼。另外，通过借鉴日本查定制度，罗琳博士提出了我国应建立以审查为主、诉讼为辅，双轨并行的责任追究机制。

华中科技大学法学院王天习副教授认为，商事判断准则是对董事、经理的免责规定，只要董事、经理为了公司的利益，尽到了忠实义务、注意义务，即使给公司带来了损失也可以免除，至少是减轻其责任。但两大法系对商事判断准则中的判断标准的规定各不相同，我国要想建立商事判断准则制度，就必须明确其判断标准，使其具有可操作性。北京大成 （武汉）律师事务所合伙人吴凤律师认为，企业经营者挪用资金后的追偿问题在破产程序中可以得到较为妥善地处理，因此这一问题应尽量在民事审判之中，在破产法的框架下进行解决。

在论坛的最后，武汉大学法学院张善斌教授在总结中表示，本届论坛的论文选题宽、思考深、质量高。论坛的发言既涉及顶层设计、宏观全面的论证，也涉及由小及大、见微知著的制度细节。与谈人准备充分，点评精彩。既有对本专题论文观点的琢磨探讨，又跳出了专题框架畅所欲言。主持人主持精彩，自由发言环节与会人员积极主动，针锋相对。希望与会的 “破人”们继续满怀着对 “破事”的热情，为破产法理论和实务发展贡献力量。