论大数据侦查的变革

张锋学

（华南理工大学 法学院，广东 广州 510641）

“随着物联网、移动互联网、智能终端和云计算技术的发展，人类社会步入了‘大数据’时代”[1]。十八届五中全会我国首次提出从国家层面统筹发展大数据应用技术，之后，在十九大报告中又再次强调其重要性。大数据是指通过各种技术手段将各种海量的数据进行汇总，找出其客观规律为我们利用。它在侦查领域里使用价值巨大，通过数据处理，可以有效帮助侦查人员及时破获各类犯罪案件。目前，在我国的广东、湖北、浙江等地已经率先实践大数据应用技术帮助侦查人员侦破案件，取得较好的效果。然而，大数据应用技术在侦查领域迅猛发展的同时，也导致传统的法律体系面临冲击。一些新型犯罪诸如电信诈骗、网络恐怖主义等，使现行的诉讼规则遭遇法律困境。同时，大数据应用技术的发展也让个人隐私权的保护举步维艰。如何破解各种难题，使大数据应用技术在侦查领域发挥更大作用，已经成为业界函需解决的问题。

一、国内外大数据侦查的实践

2008年9月，《自然》杂志首次提出大数据概念[2]。随后麦肯锡咨询公司对大数据进行了初次定义。[3]大数据侦查主要通过对海量的数据进行分析，通过特定的方法找到其中的规律并为侦查活动服务。大数据时代的数据特征可以概括为“4V”，即巨量数据（volume）、高速（velocity）、多样（variety）和价值（value）[4]。

在我国，早在2014年2月就成立了专门的信息化领导机构。2015年8月，《促进大数据发展行动纲要》的正式公布标志着我国开始从战略层面对大数据的应用进行顶层设计。2016年3月，国家层面的大数据应用出现在“十三五”规划纲要中，标志着我国大数据应用的进一步落实。在大数据时代，普通公民的上网痕迹、银行信用、定位轨迹、航班记录、住宿记录，甚至是个人脾气和习惯以及特殊技能都可能被汇入大数据库。从侦查的角度看，如果通过数据库的数据进行分析比对后锁定犯罪嫌疑人，其侦破成本要比传统的侦查方式更低。目前，从我国的刑事案件的发案率来看，各种刑事案件发生呈现出递增趋势，传统的侦查思维、模式和体系面对不断攀升的犯罪率已经力不从心。高犯罪率客观上要求侦查机关革新传统侦破手段，运用现代科技手段对各种犯罪进行防控。通过互联网和物联网等媒介，侦查机关可以轻松得到犯罪嫌疑人的各种数据，借助现代科技手段，将隐藏其中的客观规律找出，从而发现并抓获犯罪嫌疑人。在侦查实践中，数据画像就充分体现了科技的作用。在侦查中对犯罪嫌疑人进行数据画像是指通过大数据分析方法，对犯罪嫌疑人或相关人的身份、行为特征、兴趣爱好、人际关系等情况以数据形式表现出来，刻画出分析对象的数据全貌，为犯罪侦查活动提供线索、信息。[5]

通过对大数据的分析利用，侦查人员不仅能及时侦破案件，还能做到有效预防犯罪。分析、筛选、提炼和固定从海量信息中获取的犯罪信息，侦查人员可以通过结构化信息与非结构化信息的比对搜集和固定各种证据。目前已经率先试点的广东、浙江等省，侦查人员通过大数据的应用，已经初步实现了侦查工作的实时化、流线化和电子化。案件的破获需要侦查人员及时介入，通过数据共享获取案件侦查的先机。云计算、数据库建设、数据分析能够有效帮助侦查人员及时排查，获取相关证据，并使侦查工作实现高效和精准。此外，大数据的应用范围不仅仅局限于侦查领域。在四川等地震灾害较多的地方，有关部门通过对卫星云图以及设置在地震高发地区的传感器所获得的数据进行分析，可以对地震发生的概率进行推算，从而引导人们及时疏散和防范地震威胁。

在国外，一些国家早已经使用高科技手段应用大数据，其价值需求覆盖政治、经济、刑侦等多种领域。在美国，奥巴马竞选总统时，其竞选团队就通过对选民的大数据分析和筛选来分析自己的竞选活动的利弊。通过数据分析，奥巴马的竞选团队根据分析结果有针对性地进行拉票，最终获得了竞选总统的胜利。大数据所带来的信息风暴不仅体现在政治领域，在经济领域效果更明显。沃尔玛公司推出的啤酒加尿片营销策略成功地使两种商品都达到了最佳销售状态，实际上该营销策略的成功就是建立在大数据应用技术基础上的。在侦查领域，美国著名的马拉松爆炸案在极短的时间里告破，就是因为侦查人员对现场获取的各种数据进行分析从而发现蛛丝马迹。在澳大利亚，政府通过颁布《强制保留通讯数据法案》对IP 地址、短信以及通话记录等各种数据进行监控，目的在于预防犯罪以及预测各种犯罪案件可能发生的概率。云技术和数据分析挖掘在该国已经普遍应用于侦查领域。高分辨率影像侦察卫星不仅可以在军事领域使用，所获取的数据还可以广泛应用于侦查领域。一些科技比较发达国家的大数据中心，已经在搜集公众的各种信息，甚至是隐私信息。通过数据解密和对各类加密算法的破解，获取侦查所需的痕迹相比常规侦查手段要容易得多。在英国，早就使用可以拦截光纤系统的仪器来获取其他国家的信息，并应用于包括侦查在内的各个领域。从世界各国对大数据应用的实践来看，数据的取得、过滤和保存将是大数据应用技术发展的关键。大数据的应用，通过物理空间向数据空间的转化，可以实现侦查工作的实时化、流线化、可视化、集约化以及证据取得的规范化，从而达到迅速侦破案件的目的。

二、大数据侦查面临的挑战

大数据应用技术广泛应用于刑事侦查领域给刑事犯罪案件的侦破工作带来了极大的帮助，但同时也带来许多挑战，具体如下：

首先，现行的刑事案件办理规则受到挑战。2012年《刑事诉讼法》修改之后，法定证据增加了电子数据。在大数据应用条件下，针对电子证据容易灭失和容易被篡改、伪造的特点，为了及时、准确地获取和固定电子证据，客观上要求侦查机关提前介入案件。这就导致侦查行为前置于立案程序，致使传统的因果关系理论受到冲击。大数据技术应用于侦查领域虽然提高了侦查的效率，但是《刑事诉讼法》规定的立案形式要件和程序要求将不得不重新修订。同时，主要以数据为存在形式的电子证据可能因其载体存在于世界各地而使诉讼规则面临困境。侦查机关花费大量时间和精力获取的证据在诉讼阶段容易因其合法性或程序问题导致其不被人民法院采信。电子证据载体所处的地域不同，则会给侦查人员带来地域管辖的困惑。考虑到我国现行刑事诉讼证据规则没有证据的完整性推定规则和证据的鉴证规则，并且侦查机关与法院、检察院没有共享数据平台，故其所搜集的证据有可能不会被法庭采信。为此，如何在大数据技术应用条件下从立法上解决侦查程序与立案形式要件的矛盾，直接关系到现行证据规则是否能继续在诉讼程序中发挥重要作用。

其次，大数据应用技术不仅给传统隐私权保护带来巨大挑战，还会导致侦查人员对大数据应用技术的过分依赖。隐私权作为公民的基本权利是世界各国立法所尊崇的法律价值，它的保护关系到公民对一国的司法体系是否存在安全感和信赖感。大数据应用技术领域的不断扩展使得获取公民的隐私信息变得越来越容易。侦查机关固然可以用它来侦破案件，但犯罪分子同样也可以利用它进行犯罪活动。相反，公民的隐私保护在面对各种强大的搜集手段面前却变得越来越脆弱。传统的国家利益、集体利益优先还是公民的个人利益优先在大数据应用领域已经没有人愿意去探究，隐私数据被应用前征询一下被使用者的意见正在被用完再说所取代。在很多时候或很多场合，隐私数据被使用前不仅没有征询被使用者的意见，使用完毕后只要不被发现，数据使用者基本选择沉默。于是，在悄然无声中使用公民的隐私数据已经成为业界一种潜规则。在大数据应用条件下，当个人的爱好、生活习惯、人际交往、工作节奏等隐私内容被转化成数据并统一保存和分析时，我们就生活在大数据应用技术的精确监控之下。这种不以涉嫌犯罪为前提的全面监控是否会影响到公众的创造力和安全感已经成为社会关注的焦点。此外，大数据应用于侦查领域还会带来一些副作用。随着技术的进步，技术服务提供者设计的系统，会对公安司法人员产生越来越大的影响，如果不加干预，甚至会成为左右公安司法人员作出判断、决策的决定性因素，这在一定程度上影响了公安司法人员专业角色的发挥。[6]

最后，大数据库的质量瑕疵会导致侦查活动侵犯公民的合法权益。应当明确的是，大数据本身存在代表性不足的问题，即“大数据往往是由网络活跃群体产生的数据，而活跃群体只是一部分，非活跃群体的信息、想法、行为模式等难以通过大数据反映出来，因而大数据不能代表不依赖、少依赖网络或其他可记录电子设备的人群”。[7]大数据的应用过程中，数据的输入和输出是可以为我们所感知，但分析结果的运算过程是感知不到的。无论是侦查人员还是普通民众对大数据的算法、依据和建模设计其实都不了解。大数据库的数据由结构化和非结构化数据组成，海量的数据并不一定都与犯罪活动有关。数据的挖掘和分析不仅对侦查人员的计算机知识和法律知识要求较高，还对侦查审批程序有严格的要求。如果侦查人员个人素质偏低，就会导致数据采集、筛选、分析和采纳过程中产生数据瑕疵。况且，我国各地在侦查领域的审批程序尚未形成全国性的统一程序，这就容易导致侦查程序地域差异化较大，从而产生程序合法性问题。此外，因大数据库数据的来源很难穷尽合理怀疑，侦查人员通过大数据应用技术所获取的海量数据的真实性很难得到完全保障。数据获取后，其分析、储存和应用过程是否绝对安全会直接影响到取得的数据的准确性。考虑到数据的不稳定性特点，要根除这种瑕疵以目前的技术水平很难做到。在实践中，侦查人员在获取和固定证据的过程中，因数据的流动性和不稳定性导致数据瑕疵，并致使公民的合法权益被侵犯以及涉案关键证据灭失的案例并不罕见。

三、大数据侦查的变革路径

大数据技术应用于侦查领域能大大提高侦查的效率和案件办理质量，但是该技术的应用仍然存在诸多问题，笔者认为，我们可以从以下几个方面进行完善：

首先，大数据应用技术应用于侦查领域应坚持在法律框架内进行。大数据应用带来的最大问题是法律风险，侦查活动的本质是为了打击犯罪、保护人民。从表面上看，广泛利用大数据应用技术来侦破案件能满足侦破工作的效率和质量要求；但是，无限制的权力是最容易被滥用的。大数据的搜集、分析和研判一方面能给侦查人员带来必要的信息，同时也会潜移默化地增强侦查人员的依赖性。大数据的应用需要从立法上解决传统侦查措施与大数据应用侦查技术的统一问题，具体包括：从立法上解决社会企业、各种组织和社会人员在获取个人信息后应遵循何种使用程序，使用的范围应如何限定；在商业活动中使用采集的个人信息，使用时与公民的隐私权保护发生冲突时应如何处理；公众的隐私权被侦查人员、社会人员或其他组织侵犯后应如何救济。电子证据的取得、固定、储存和展示应当遵守什么样的程序。为了解决这些问题，我们除了加紧对现行刑事诉讼规则进行研究修订外，应当尽快制定《中华人民共和国个人信息保护法》，并使其与刑事诉讼法兼容。在新制定的法律法规中，要强调信息公开及当事人的知情权。

其次，要均衡侦查对大数据的需要与公众隐私权的保护法益。关于隐私权的保护存在很多观点。有人认为，隐私权属于私权利，保护的是个人利益。侦查权属于公权利，保护的是公共利益。为此，侦查权应当优先于隐私权，理由是我国的文化传统中国家利益、集体利益优先于个人利益。也有人认为，不重视公众隐私权的保护意味着公权力很容易被滥用，从而导致专制盛行，与现代民主、法治等基本价值观相背离。笔者认为，侦查权的行使从其性质上来看既是保护公共利益的需要，也保护了公众的私人合法权益不被非法侵犯。大数据应用技术由侦查人员使用的确会在一定程度上可能损害公众的隐私权。因此，保护隐私权既具有保护私人利益的属性，又具有保护公共利益的属性。它与侦查权的行使所带来的民众心理上的安全感同样重要。鉴于大数据应用于侦查领域的确利大于弊，属于当今世界刑侦领域的潮流所向，我们不能简单地反对其应用。但是，如果因为打击犯罪的需要而完全忽视公众隐私权的保护是不可取的。从国外的做法来看，我们可以考虑从立法上赋予侦查机关一定的搜集和使用公众大数据应用于刑侦领域的权力，但这种权力应当有严格的限制。比如，由公安部建立从中央到地方的统一的大数据应用平台，各级侦查机关根据侦查工作的需要在平台上根据权限和信息使用范围按照法定程序进行申请，较高级别的审批机关按照事先设置好的审批权限对信息使用申请进行合法性和合理性审查。通过对侦查人员搜集和使用大数据进行限制，保护个人隐私权，促使两个法益得到一种相对均衡的保护无疑是当前大数据使用和个人隐私权保护矛盾的理性选择。从我国历史上来看，过分地强调公权力的行使和过分地重视个人隐私权的保护都不符合我国法制建设的长远利益。

第三，修改现行证据规则。大数据技术应用于侦查领域给现行证据规则带来冲击。通过大数据应用技术获取的是电子证据，即电子数据，这些证据的取得、储存和展示过程在法庭质证时容易受到质疑。由于侦查人员通过技术手段对所获取的海量数据进行分析、比对需要一定的仪器设备和技术支持，数据运算过程具有隐藏性，在获取、固定、识别证据的过程中是否及时，获取的证据是否符合法定性、客观性和关联性，需要我们进一步细化现行规则。在海量非结构化的信息中，侦查人员获取与犯罪有关的数据改变了传统的由点到面的取证模式。将碎片化的数据通过技术手段变成证明犯罪嫌疑人有罪证据的完整数据拼图，客观上要求我们必须首先进行立法限定。传统的证据规则强调因果关系，但在大数据应用条件下，更多的是将大概率数据进行分析运算，偏重于通过可能性来证据其关联性，因果关系相对被弱化。这种证明方式与证明标准的变化实际改变了传统的搜证规则。在大数据应用条件下，侦查人员获取的是海量的数据，这些数据的存在需要一定的载体，如光盘、U 盘、移动硬盘和计算机等其他设备，这些载体本身具有财产价值，侦查人员在搜证过程中对其进行扣押，是否会影响到合法财产权的行使，扣押会不会侵害合法权利，获取的证据是否符合鉴定规则和证据出示规则，这些问题的解决需要对现行证据规则重新进行考量并进行修正。

最后，要强化数据的管控，限定所采集数据的使用范围。侦查机关应更新技术手段，确保所获取的信息不被黑客盗取。大数据应用于侦查领域使侦查人员可以获取海量与案件无关的个人信息，如用于非法目的容易侵害公众的合法权利。在实践中，获取信息的不仅仅是侦查人员，还有企事业单位或其他人员甚至是犯罪嫌疑人；但是，侦查人员相对其他组织和人员更容易采集到公众的隐私信息，这就需要侦查机构建立严格的数据采集和使用审批制度。除了严格侦查程序之外，立法机关应依法设定违规使用公众隐私信息应承担的法律责任。从国外的实践来看，建立从中央到地方的一体化的信息管控平台，利用技术手段对侦查活动进行合法性监督效果较好。如由公安部统一设立和控制全国侦查机构的信息管控平台，对不同级别的侦查机关设定不同的信息采集和使用权限。值得注意的是，将其他企事业单位和个人采集、使用公众隐私数据统一纳入监管完全必要。从合法性角度来看，无论是侦查机关还是其他企事业单位或个人，在采集、使用公众隐私数据时，监管机关一定要通过技术手段清晰地看到数据采集、使用、消除的全过程和痕迹，以便追究违法者的法律责任。

四、结语

“大数据并非简单地指向规模化的数据量，而是指向认识论与方法论上的重要变革”[8]。“大数据的全球性革命已悄然成形，这是一场攸关国家、社会、民生以及科技的巨大变革。”[9]目前，大数据应用于侦查领域是世界潮流，大数据应用技术带来的好处是显而易见的，但是，大数据侦查给传统价值观带来的冲击以及引发的一系列法律问题必须引起各界重视。我们不能单纯为了打击犯罪、提高破案率而忽视公众对传统价值观保护的需求。只有通过立法和现代科技手段按照比例的原则，最大限度地去均衡各种法益，才能使新科技手段更好地服务社会。