检察机关提起惩罚性消费民事公益诉讼之探讨

章海珠

（天津师范大学 法学院，天津 300387）

一、问题的提出

2017年11月，湖北省利川市人民检察院针对吴某等三人经营销售死因不明的牛及其制品一案，提起刑事附带民事公益诉讼案，其中法院判令吴某等三人共同支付牛肉销售价款十倍的惩罚性赔偿金48900 元。①最高人民法院、最高人民检察院发布十起检察公益诉讼典型案例之十：《湖北省利川市人民检察院诉吴明安、赵世国、黄太宽刑事附带民事公益诉讼案》，https：／／baijiahao.baidu.com／s？id=1593888841471253131＆wfr=spider＆for=pc，2019年5月1日最后访问。2017年《民事诉讼法》修正案第五十五条第二款正式赋予了检察机关公益诉讼的诉权，此案也成为检察机关提起惩罚性消费民事公益诉讼且得到法院最终支持的首案。

依据2016年最高院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定：消费民事公益诉讼的民事责任包括：“停止侵害”、“消除危险”、“赔礼道歉”，而对于“赔偿”则不予明确表态。经过对裁判文书网检索结果的梳理，针对之前消协提起的消费民事公益诉讼惩罚性赔偿的请求，法院基本不予以支持。而学界对于消费民事公益诉讼中能否提起惩罚性赔偿争议也较大。

这一系列的司法实践以及同案不同判的现象不得不引发人们的思考即检察机关及消协提起消费民事公益诉讼时，能否提起惩罚性赔偿？本文认为“惩罚性赔偿”应成为消费民事公益诉讼审理的关键：没有“惩罚性赔偿”，消费民事公益诉讼就难以发挥其真正的价值，对违法经营者的惩罚力度过低，违法犯罪的成本也极低，不利于鼓励正当经营的市场行为。所以这种缺失对于消费公益的保护是不完全的，进而也一定程度上抑制了消费民事公益诉讼的发展和原告提起诉讼的动力。实际上，最高检（2017）11 号文下发《关于加大食药领域公益诉讼案件办理力度的通知》，其中规定：“对于食药领域的民事公益诉讼案件，可以探索提出惩罚性赔偿的诉讼请求，增加违法行为人的违法成本，从根本上遏制食药领域侵害社会公共利益的违法行为。”然而在民事公益诉讼中，惩罚性赔偿的适用条件，惩罚性赔偿金的数额，与个人提起消费私益诉讼的衔接，以及赔偿金收缴之后的管理问题等都成为具体实施中的难点问题。

基于以上原因，我们认为当务之急是首先从理论上论证检察机关提起惩罚性消费民事公益诉讼的正当性，并提出切实可行的实施方案，这些研究必将对我国消费民事公益诉讼制度的实施、推进和完善发挥重要作用。

二、惩罚性赔偿纳入消费民事公益诉讼的正当性分析

（一）惩罚性赔偿的性质分析

1.惩罚性赔偿具有“公益”的属性

在我国法律体系中，惩罚性赔偿请求权首次出现在1993《消费者权益保护法》（以下简称《消法》），随后在《食品安全法》等单行法中相继出现。其中《消法》五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”《食品安全法》一百四十八条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”这些“惩罚性赔偿”的内容，在经营者有主观上的欺诈时，处以补偿性赔偿之外的赔偿，除了对于受害的消费者给予一定程度的“精神抚慰”外，更多起到了“惩罚”和“威慑”违法行为的作用，具有“公益”的性质。

惩罚性赔偿的理论最先发展于公法领域，如刑法、行政法等，又逐渐发展到了民事领域。英美法中，惩罚性赔偿指的是被告因为鲁莽、恶劣亦或欺诈而行为时，法律判给的实际损失之外的损害赔偿金额。[1]美国的《惩罚性赔偿示范法》也将其定义为“给予请求者的是威慑和惩罚的金钱。”[2]我国学者主要观点也基本与英美法的内容一致，认为“法庭做出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。”[3]由此可见，惩罚性赔偿集中在两点：一是实际损失之外的金额；二是有惩罚的作用。

从以上立法和理论来看，惩罚性赔偿这一民事责任不仅要对受害人进行有效的救济之外，同时还更多地包含着对于公共利益维护的重要意义，对公共利益的维护应当成为惩罚性赔偿这一民事责任的首要价值。[3]综上所述惩罚性赔偿实质是具有“抚慰”和“惩戒”的性质，具有着典型的“公益”属性。

2.补偿性赔偿具有“私益”的属性

一般来说赔偿性责任主要包括两种，一种是惩罚性赔偿责任，而另一种就是补偿性赔偿责任。而其中补偿性赔偿旨在对实际受到损失的利益的补救和恢复。显然补偿性赔偿是不能完全穷尽违法经营者的不法收益的，因而达不到阻吓生产经营者继续产售不安全食品的力度。

目前学界对于公益诉讼制度中能否确立的“赔偿责任”存有一定的误区：将公益诉讼中的赔偿责任等同于补偿性赔偿责任，即争议的焦点集中在“公益诉讼中该不该存在补偿性赔偿”？如有学者认为补偿性的赔偿责任只有在有特定的受偿主体时才有提起的必要，而公共利益涉及到的是不特定主体的公共利益，所以补偿性赔偿不应该成为公益诉讼的民事责任。还有学者认为补偿性赔偿专属于私益诉讼，分别从“赔偿金的计算和赔偿金的领取”等方面存在很大困难进行详细论述，从而否定消费民事公益诉讼制度中赔偿性请求权的必要性。[4]也有学者认为应当确立消费民事公益诉讼“损害赔偿责任”，因为“补偿”功能的实现的唯一路径即在于“损害赔偿请求权的配置”。[5]还有学者认为在公益诉讼中应当将“违法所得”等同于“损害赔偿额”。[6]

主张确立消费民事公益诉讼补偿性赔偿责任的观点主要是把这种赔偿看成是对于个体消费者“实际损失”的赔偿和补救。本文认为补偿性赔偿是消费者个体在遭受“实际损失”之时提起的，而每个消费者遭受的实际损害各不相同，所以理应由消费者个人提起相应的消费私益诉讼，提出补偿性的赔偿请求。这种“补偿性赔偿”是不适宜由检察机关在消费民事公益诉讼中提出来。而把“损害赔偿”等同于“违法所得”，笔者也不太认同这种观点，因为假设违法经营者的违法所得不足以支付大量的损害赔偿时，应仍然有着赔偿的民事责任，而不能以违法所得不足为由拒绝民事赔偿责任。

《消法》及《食品安全法》确立的“惩罚性赔偿”的规定，是立法者对于“欺诈”行为的经营者一种额外的惩罚，在消费民事公益诉讼制度确立之前，一直作为私人提起消费者私益诉讼过程中顺带产生了一种维护“公益”的客观后果，所以原本依附于“补偿性赔偿请求权”的“惩罚赔偿请求权”，具有了“公益”的属性。

所以，检察机关若提起消费公益诉讼只应将目光锁定在“惩罚性赔偿”。惩罚性赔偿这种非常特殊的民事责任具备先天的符合公益诉讼的秉性，因为这种责任主要是起到对于违法者的主观恶意行为的威慑和惩罚的作用，不管这种危害结果是否已实际发生，都必须承担相应的责任。法院应该根据法条，结合违法者主观恶意程度，违法所得，受害人范围和损害程度来综合考量，给予一定的惩罚金额，来达到惩罚极度恶劣的经营行为以及遏制未来可能发生的违法行为。

（二）消费民事公益诉讼的功能定位

消费民事公益诉讼制度能够在消费者权益保护法中确立下来，反映了当前在消费权益保护领域保护公共利益的迫切性。

根据最新《民事诉讼法》五十五条规定，消费民事公益诉讼就是法律赋予消费者协会、检察机关对于违法的经营者侵害众多消费者权益之时，依法向法院提起诉讼的制度。而检察机关作为法定的监督机构，相对于消费者协会，更有着得天独厚的提起公益诉讼的优势。检察机关应切实发挥出保护公共利益和法律监督的双重功效，逐步探索和完善提起消费民事公益诉讼的诉权范围，达到真正维护广大消费者的利益和威慑不法侵害的目的。

当前，消费侵权领域的案件与传统的侵权案件相比，存在很大的不同，如受害人广泛性，社会影响的广泛性以及受侵害权益的小额和分散性等特点。消费者在遭受损失之时，基于诉讼成本、举证等多方面因素的考虑，往往会选择“息事宁人”，而不愿意提起消费诉讼，基于民事诉讼中“不告不理”和“私法自治”原则，消费者自主放弃维权的行为，司法无法对此类案件进行主动审理，导致消费者公共利益无法得到很好的保障。这种现状对消费商业环境有很大的破坏，极大降低了违法经营者的违法成本。消费民事公益诉讼的提起，具有着惩戒和威慑违法经营者和预防未来不法行为发生的作用。而当前最高法对于消费民事公益诉讼的民事责任中确立的主要是一种“不作为之诉”，这种不作为之诉是针对过去的违法行为的一种规制，如果公益诉讼仅仅限定在“不作为之诉”，那么消费民事公益诉讼的功能将不能得到完全的发挥，检察机关提起公益诉讼，必须是对整个公共利益的维护，对于违法经营者起到一种惩戒和预防违法行为再次发生的作用。

而惩罚性赔偿具有着“惩戒”和“威慑”的作用，带有明显的公益色彩，通过增加生产经营者单次赔偿金额，弥补部分消费者不知、不愿或者不能行使补偿性损害赔偿请求权的弊端，[7]因此检察机关提起消费民事公益诉讼理应包括“惩罚性赔偿”的请求权，否则有违公益诉讼的本质。

三、检察机关提起惩罚性赔偿消费民事公益诉讼的制度构建

（一）程序衔接机制

1.与消费者协会提起公益诉讼的衔接

（1）民事公益诉讼的衔接

检察权是公权力机关，是宪法授权下的国家法律监督机关，不能过分介入民事领域，检察机关在提起消费民事公益诉讼时具有最后性和补充性，只有法律规定的机关和组织没有提起消费民事公益诉讼时，检察机关才可以提起。相关法律①《民事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等都有相关的规定。对此均作了明确规定，检察机关必须以诉前公告为前置程序。同时根据《消法》和《解释》：中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会是提起消费民事公益诉讼的法定组织。因此只有在中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会没有提起消费民事公益诉讼时，检察机关才可以提起。同时基于判决的既判力和一事不再理的原则，当消费者协会对食品药品安全的违法行为人提起民事公益诉讼，且法院作出生效裁判时，检察机关不得再另行再提起消费公益诉讼。

消费者协会如果没有及时提起惩罚性赔偿，亦或虽提起惩罚性赔偿请求但被法院驳回，或者法院仅支持消费者协会部分惩罚性赔偿请求时，检察机关也不能再另行提起消费民事公益诉讼，请求违法行为人给予惩罚性赔偿。为了能够使惩罚性赔偿制度在消费民事公益诉讼领域充分发挥其作用，检察机关应与消费者协会充分沟通协商，通过检察建议、支持起诉等方式促使消费者协会在提起民事公益诉讼时将惩罚性赔偿诉讼请求包括在内。作为由消费者协会提起的第一起获得法院判决支持的广东“假盐”惩罚性赔偿系列公益诉讼案中，广州市人民检察院先是通过检察建议督促广东省消协提起惩罚性赔偿消费公益诉讼，并在诉讼中支持起诉，最终是消费者协会首次“拿下”惩罚性赔偿。

（2）刑事附带民事公益诉讼中的衔接

在司法实践中，检察机关提起惩罚性赔偿消费民事公益诉讼以刑事附带民事公益诉讼为主，如何做好与消费者协会提起公益诉讼的衔接，更加具有重要意义。关于检察机关提起刑附民惩罚性赔偿消费民事公益诉讼，是否应当履行诉前公告程序，实践中有不同的做法。如在首例检察机关提起的惩罚性赔偿刑附民消费公益诉讼案集中，即湖北省利川市人民检察院诉吴某等三人①该案中吴某等人经营销售死因不明的牛肉及其制品，利川市人民检察院在检察日报发出公告，督促适格主体提起民事公益诉讼，公告期满后没有其他适格主体对该案提起诉讼。案中，检察机关就履行了诉前公告程序。但更多的检察机关提起的惩罚性赔偿刑附民消费公益诉讼，则未履行诉前公告程序。如河北省石家庄市鹿泉区检察院对胡某、张某销售假药的行为，所提起的惩罚性赔偿刑附民消费公益诉讼案。湖南省长沙市岳麓区检察院对王某、彭某某生产、销售有毒、有害食品行为，所提起的惩罚性赔偿刑附民消费公益诉讼案。由于在惩罚性赔偿刑附民消费公益诉讼案中，由法院同一审判组织对刑事案件和民事公益诉讼案统一审理，便于节约司法资源，提高审判效率，避免了因管辖法院不同所带来的程序上的繁琐。同时惩罚性赔偿和刑罚同样都具有对违法行为人的惩罚功能，由同一审判组织统一适用，能充分发挥两者的作用，通过与刑事认罪认罚从宽制度的衔接，实现惩罚犯罪、公益保护的合力，避免执行过程中因两者竞合所带来的冲突。为了充分发挥检察机关提起惩罚性赔偿刑附民公益诉讼的价值，应当认为其是一种独立公益诉讼形式，区别于单纯的民事公益诉讼，检察机关无需经过诉前公告程序，可以直接提起，避免因此而带来审查起诉时间过长、不能与刑事公诉有效衔接等问题。

2.与私益诉讼的衔接

消费公益诉讼旨在于保护社会公共利益，但社会公共利益的保护与私人利益的保护往往是交错竞合的。众多消费者合法权益受侵害案件主要表现为两种情形：群体消费者私益受到侵害案件，群体消费者私益和集合型公益都受到侵害案件。群体消费者私益受到侵害案件表现为特定的多数消费者合法权益受到同一违法行为的侵害，受害人不具有可扩张性，此种案件本质上还属于私益受损范畴。群体消费者私益和集合型公益都受到侵害案件则是指，“群体性私利受到侵害的同时还存在其他潜在利益群体将会遭受同样侵害的可能性，侵害效果呈现出扩张性。这时群体性私利因其潜在的扩张趋势，在某种意义上就进入了公共利益的范畴。”[8]在此种情形下，将消费公益诉讼与消费者提起的私益诉讼有效地衔接起来，具有重要意义。

在检察机关提起惩罚性赔偿消费民事公益诉讼时，往往会发生与消费者个人诉讼的竞合。根据最高院民事诉讼法司法解释第288 条“人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼”之规定，公益诉讼与私益诉讼彼此互相独立，消费民事公益诉讼并不影响消费者个人提起的私益诉讼。但就消费者提起的私益诉讼而言，“消费者要求赔偿损失的权利属于补偿性损害赔偿请求权，而要求生产经营者支付价款十倍或者损失三倍赔偿金则属于惩罚性损害赔偿请求权。惩罚性损害赔偿请求权从经济上刺激消费者维权积极性，呈现出私益诉讼与公益诉讼相融合，并以公益诉讼带动私益诉讼的私人执法格局。”[9]区别于补偿性损害赔偿，消费者个人提起的惩罚性赔偿之诉，会与消费者协会或者检察机关提起的消费公益诉讼产生重叠。在此种重合的情形下，应当避免两次惩罚性赔偿给违法行为人带来双重负担。由于“公益诉讼与保护当事人个体私益的传统民事诉讼，无论在审判理念审理规则等诸多方面，均有很大不同。传统民事诉讼奉行当事人主义和民事权利的处分原则，强调当事人意思自治，而公益诉讼尊崇职权主义，法官的自由裁量和对处分原则的合理限制，强调的是社会公共利益的保护，如果两者在同一案件中审理势必造成混乱。”[10]故消费民事公益诉讼与消费者私益诉讼不宜在同一案件中合并审理，《解释》②该解释第9 条规定：“人民法院受理消费民事公益诉讼案件后，因同一侵权行为受到损害的消费者申请参加诉讼的，人民法院应当告知其根据民事诉讼法第一百一十九条规定主张权利。”对此也做出了相应的规定：如果消费私益诉讼在消费公益诉讼提起之前审结，那么在之后提起的消费民事公益诉讼惩罚性赔偿诉求中应当扣除私益诉讼中获得法院判决支持的惩罚性赔偿数额。如果在消费私益诉讼审结之前，消协或检察机关提起惩罚性赔偿民事公益诉讼，应当贯彻公益保护优先的原则，消费者私益诉讼中止审理。在此过程中，可以借鉴德国法上的消费者赔偿请求权转让制度①德国法上允许消费者转让给赔偿请求权转让给消费者保护中心，由消费者保护中心提起诉讼，如果胜诉授权消费者则可获得部分损害赔偿金，如果败诉授权消费者则丧失另行自诉的权利，但是未授权消费者仍可另行起诉。参见陶建国：《德法消费者团体诉讼制度比较研究》，载《比较民事诉讼法（第八卷）》，中国法制出版社2011年版，第35 页。，提起私益诉讼的消费者可以将其惩罚性赔偿请求权转让给检察机关或消费者协会，在公益诉讼案件中一并审理，如果胜诉消费者便能获得相应的惩罚性赔偿数额，如果败诉则不能再私益诉讼中主张惩罚性赔偿。未转让惩罚性赔偿权的消费者则仍可在私益诉讼中主张其惩罚性赔偿。当消费公益诉讼裁判生效时，消费者私益诉讼中可主张适用已为该裁判认定的事实。

（二）惩罚性赔偿的适用条件

惩罚性赔偿与补偿性赔偿均为承担民事责任的方式，相较于补偿性赔偿，在检察公益诉讼中，惩罚性赔偿的公法性更加明显，所以其司法适用亦应遵循一定的限制，以防止滥用。惩罚性赔偿责任是民事责任的一种，其构成要件与补偿性赔偿责任并无实质区别，但要求更加严格，主要表现在主观过错、加害行为及损害事实方面，特别是在主观过错方面。在当前现行法律法规中，惩罚性赔偿只零星的存在于《民法总则》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律规定中，在消费者保护领域适用范围极其有限，在具体适用上也不明确。本文认为，在检察机关提起消费民事公益诉讼中适用惩罚性赔偿的条件，可以在借鉴补偿性赔偿和相关域外经验的基础上予以确定：

1.主观过错。“判予惩罚性赔偿是为了惩罚不法行为人极端恶劣的行为，并预防类似的不法行为在将来再次发生”②最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第343 页。。一般来说确立惩罚性赔偿制度的国家都认为行为人的主观恶性是主观要件中的关键因素，对于故意这种主观状态的界定学界观点一致，但是对于重大过失还是存在争议。笔者认为，惩罚性赔偿的主观要件应以“故意”及“重大过失”为前提。因为首先这与惩罚性赔偿制度的立法之初具备的惩罚威慑功能相符；其次惩罚性赔偿起到遏制不法行为的作用。③参见井一丽莎：《缺陷食品的产品责任与惩罚性赔偿金制度——从“三鹿”奶粉事件谈起》，载《展典律师评论》，2009年第l 期。

实践中很多恶劣的产品责任事故往往是由于产品制造者和销售者的疏忽大意而造成的，他们要么是对质量的毫不重视，要么对消费者的合法权利的极端漠视，对于这种疏忽大意的过失并没有履行法律规范所要求的注意义务，其主观上的恶意程度同样是存在可非难性的。有时因重大过失而造成的社会影响及所引起的对社会的危害性是完全不亚于那些直接和间接故意行为，这种主观恶性是必须给予严厉的惩罚、不容姑息的。因此，应将“重大过失”规定为适用惩罚性赔偿的主观要件。王利明教授和杨立新教授支持侵权法草案专家建议稿中都将故意和重大过失视为惩罚性赔偿的主观要件。④参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第253 页。杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第231 页。但在因“重大过失”适用惩罚性赔偿时，应与“故意”加以区分，这样才有助于进一步维护受害者的合法权益和公共利益。

2.加害行为。加害行为指行为人实施的加害于受害人民事权益的不法行为。在本文语境下，特别是公益诉讼检察制度中，加害行为应指行为人实施了侵害众多、不特定消费者合法权益的行为。由于惩罚性赔偿的“惩罚”与“遏制”功能，所以诉讼针对的对象是具有“不法性”以及道义上应受谴责的行为以及违反了法律强制性和禁止性规定的行为。

3.损害后果。损害后果指的是消费者因加害行为或者商品、服务的危险而遭受的人身或财产方面的不利后果，比如人身权益的损害、财产的减少等。在检察公益诉讼中，则应对损害后果有着清晰明确的判断，标准为已对社会公共利益造成损害或存在造成损害的重大危险。

4.因果关系。因果关系是指行为人的加害行为与损害后果之间的存在的因果关系。因果关系也是构成惩罚性赔偿的必要条件。检察机关作为维护公共利益的代表，在提起消费民事公益诉讼时，也要承担相应的举证责任。

（三）惩罚性赔偿的数额计算

1.现行法对惩罚性赔偿的数额计算的规定

1993年起施行的《消法》第49 条首次规定我国惩罚性赔偿制度，随后《合同法》（1999）、《食品安全法》（2009）、《侵权责任法》（2010）等都规定了惩罚性赔偿的内容。2013年修订的《消法》第55 条、56 条规定的出台，基本上将惩罚性赔偿的数额问题予以固定。而关于惩罚性赔偿数额的计算问题，除了2013年修订的《消法》第55 条规定明确之外，其他的规定都不十分明确。因此，如何确定惩罚性赔偿数额问题，就需要对现行法律规定梳理和解释适用。

《侵权责任法》建立了惩罚性赔偿的基本制度，该法四十七条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。该规定没有沿袭以商品价款来确定惩罚性赔偿金的思路，而是“将惩罚性赔偿金数额（倍数）之决定，委托给审理案件的人民法院结合具体案情予以裁量”。①参见梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1 期。显然，改法作为基本法，没有规定惩罚性赔偿的数额的具体计算方法。

2013年新《消法》55 条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”

2018年新《食品安全法》148 条：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”该条第2 款对惩罚性赔偿金的计算标准采用的是价款和损失的计算方式。

《民法总则》第179 条第2 款规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，将惩罚性赔偿纳入民法典。通过梳理关于惩罚性赔偿数额的规定，可以得出结论，《侵权责任法》第47 条虽然确立了惩罚性赔偿制度的基本模式，《民法总则》第179 条第2 款将惩罚性赔偿纳入民法典，但是对惩罚性赔偿数额的计算没有解决。而2013年新修订的《消法》，实际上体现了立法者对消费领域惩罚性赔偿数额的计算的一般的立法理念，而《消法》作为《侵权责任法》在保护消费者权益领域的特别法，该法规定的惩罚性赔偿数额的计算方式和标准，应当作为计算的一般标准。而《食品安全法》作为对食品领域的特别法，对食品领域惩罚性赔偿金的作出了特别计算规定，所以在食品安全领域则应当适用该法。

2.惩罚性赔偿的数额计算规则

惩罚性赔偿制度既涉及侵权领域，又涉及合同领域，在这两种不同领域内计算惩罚性赔偿数额应当采取不同方式和标准。

（1）违约的惩罚性赔偿

一般的商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿。《消法》第55 条对惩罚性赔偿规定了两款，学者对这两款的性质有不同看法。部分学者认为五十五条第一款规定了违约的惩罚性赔偿，即商品欺诈和服务欺诈造成价金或者费用损失的违约惩罚性赔偿，以及消费欺诈或者服务欺诈造成小额损害适用违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额标准；第2 款规定的是侵权惩罚性赔偿，即恶意商品致害和恶意服务致害的侵权惩罚性赔偿。②参见杨立新：《我国消费者保护惩罚性赔偿的新发展》，载《法学家》2014年第2 期。这种理解应当是正确的，因为只有对消费者固有利益造成的损失，才是侵权责任的问题，此处是价金和费用的损失，也可能包括合同预期利益损失。因此，商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿，应当适用《消法》第55 条第1 款规定，按照价款或者接受服务费用的三倍提出惩罚性赔偿请求。

生产、销售不符合食品安全标准的食品的惩罚性赔偿。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。据此，消费者购买食品后，如果没有造成实际损失的，可以依照支付的价款作为计算标准，计算惩罚性赔偿金，数额最高为十倍。

在药品领域，由于《药品管理法》对惩罚性赔偿此没有明确规定，检察机关提出惩罚性赔偿请求的数额应以《消法》的一般性规定为依据。在石家庄鹿泉区检察院提起针对胡某、张某销售假药的刑事附带民事公益诉讼案，法院判令被告人胡某、张某以假药销售额25644 元的2 倍支付惩罚性赔偿金51288 元。

（2）侵权的惩罚性赔偿

观察组提供围手术期优质护理干预总有效率100.0%显著优于对照组90.0%，差异有统计学意义（P＜0.05）。见表1。

《侵权责任法》第47 条规定的只是恶意产品致害，并没有规定其他场合可以适用惩罚性赔偿。《消法》第55条第2 款规定，恶意服务致害行为也应当适用惩罚性赔偿，因而扩大了惩罚性赔偿的适用范围，同时也解决了《侵权责任法》第47 条缺乏计算标准和数额的问题。因此，在构成侵权时，应当按照所受损失二倍以下主张惩罚性赔偿。

恶意致人死亡或者健康严重损害的侵权惩罚性赔偿。构成恶意商品致害或者恶意服务致害行为的，除了需要承担实际损失的赔偿外，还应承担惩罚性赔偿。具体适用计算赔偿数额时应当按照以下规则。首先，确定并赔偿实际损失。在适用惩罚性赔偿责任时，首先应当计算受害人人身损害的实际损失，并且按照实际损失，依照《消法》第49 条、第51 条以及《侵权责任法》第16 条、第17 条和第22 条的规定，确定侵权损害赔偿责任的赔偿数额，包括人身损害造成的损失以及精神损害赔偿数额。其次，确定侵权惩罚性赔偿责任数额。《消法》规定为2 倍以下，是法定的计算方法，《侵权责任法》应当参照适用。

生产、销售不符合食品安全标准的食品的惩罚性赔偿。在食品领域如果造成消费者损失，可以按照《食品安全法》第148 条，按照损失3 倍主张惩罚性赔偿金。

（3）关于罚金扣减及惩罚性赔偿对量刑的影响

关于此问题，实际上主要取决于如何界定惩罚性赔偿责任的性质。如果认为惩罚性赔偿责任完全独立于刑事责任，那么惩罚性赔偿实际上不应当影响刑事责任的认定与承担，因此也不应当扣减刑事罚金，也不应当作为独立的量刑情节予以考虑。如果认为惩罚性赔偿实际上与行政责任和刑事责任有相关因素，那么应当予以考量。在检察机关提起的惩罚性赔偿消费民事公益诉讼中，法院判决均未对刑事罚金予以扣减。从司法实践出发，不宜在惩罚性赔偿中扣减刑事罚金。因为惩罚性赔偿虽然具有公益性质，但本质上还是私法上的赔偿，区别于罚金的公法性质。至于承担惩罚性赔偿责任后是否可以作为量刑情节考量的问题，可以从几个角度考量。如果从惩罚性赔偿制度的惩戒功能角度看，其与刑事责任都含有维护社会公共利益的共同要素，那么在承担惩罚性赔偿之后，应当在刑事责任中予以考量。从被告人角度而言，将其承担惩罚性赔偿责任作为量刑情节考量，实际上有利于对被告人的保护。从检察机关提起公益诉讼工作发展来看，被告人积极承担惩罚性赔偿责任，也有利于公益诉讼工作发展。因此，将惩罚性赔偿责任的承担作为量刑情节予以考量有合理性。至于归为何种量刑情节，可以考量纳入被告人积极认罪、悔罪。

（4）惩罚性赔偿金的分配

在四川省安岳县人民检察院就黄某某生产、销售有毒、有害食品，提起刑附民惩罚性赔偿公益诉讼案中，法院判决将惩罚性赔偿金86460 元上缴国库。在广州市人民检察院支持广东省消委会提起的假盐系列公益诉讼案中，法院亦判决将惩罚性赔偿金上缴国库。将消费民事诉讼中的惩罚性赔偿金直接全额上缴国库，这样势必倒逼未获得损失补偿的消费者另行提起私益诉讼再行主张，无法实现公益诉讼的集约效益，而是对司法资源的浪费。[11]同时刑事罚金和行政罚款均是上缴国库的，如果民事赔偿也上缴国库，对于政府来说纯属不当得利。“国家对不法经营者的处罚应通过刑事和行政处罚来实现，而不应当借助民事手段。因此，公益惩罚性赔偿金上缴国库是不合理的。如果原告代表消费者，则胜诉所获惩罚性赔偿金应当由消费者领取。如果原告代表公共利益，则胜诉所获惩罚性赔偿金应当由消费者领取。”[12]因此将惩罚性赔偿金上缴国库并非最佳解决方案，民事消费公益诉讼中的惩罚性赔偿金应设立独立基金专款专用。

对此可以借鉴美国公益基金制度，在我国也设立消费者保护公益基金。与原来私人提起惩罚性赔偿诉讼时，赔偿金全部归于原告个人不同，消费者协会、检察机关有更为专业的法律知识储备、在调取证据方面的能力更为强大，极大的提高了获得赔偿的成功率。

2.消费者保护公益基金的运用

消费者保护公益基金用途主要有两方面：其一，依法救济受损害的消费者，特别是有利于“小额受损的消费者”，如果有消费者在诉讼时效届满之前拿出证据证明他是公益诉讼胜诉案件中的受害人，在履行相应的手续之后，就可以分得相应的赔偿金，实现消费者“低成本维权”甚至是“零成本维权”。对于公益诉讼中惩罚性赔偿请求被驳回的，消费者也不必自行起诉，可以直接从公益基金中获得救济；未提起公益诉讼的案件，受害消费者可以先在消协组织登记投诉事项，获取预先登记资格，消协组织调查核实后需要提起公益诉讼的应及时提起。这种做法对消费者的保护力度加强、保护的范围也更广，也有利于推动消费民事公益诉讼的线索搜集工作。但是会导致某些消费者恶意自损以期高额赔偿，正如职业打假人盛行一时，因此应注意平衡弱势消费者与恶意消费者，对消费者寻求救济加以时效限制，在证据上严格把关。为了赋予消费者选择权，不架空消费私益诉讼，消费者可以选择直接向公益基金主张赔偿，也可以选择向人民法院起诉，持人民法院的判决要求公益基金赔付，但是两种方式只能选择其一，简化赔付程序时也避免了对企业造成双重赔付。[13]

其二，为提起公益诉讼提供资金来源。除检察机关之外，目前我国公益诉讼的诉讼费用被排除在诉讼费减免范围外，消费者协会提起公益诉讼要承担诉讼费用，且按照普通民事纠纷的标准计算，面对高额诉讼费的问题，可能会让消协望而却步，用公益基金支付为诉讼花费的必要费用将激励公益诉讼的提起。而检察机关在提起公益诉讼时，面对高额的鉴定费用，往往也会力不从心。因此在消费民事公益诉讼调查、鉴定及起诉的资金来源上，应充分发挥消费者保护公益基金的效用，减轻财政收入的专项支持负担，并在设立民事消费公益基金的基础上，探索诸如诉讼奖励机制等多元的方式，保证消费民事公益诉讼法定起诉主体诉讼行为的顺利实施。

四、结语

一直以来，消费民事公益诉讼原告的惩罚性赔偿请求权都备受学界争议而始终未有定论，最高人民法院出台的《消费民事公益诉讼解释》暂付阙如。鉴于惩罚性赔偿的公益属性，与公益诉讼具有天然的契合性，而消费公益诉讼的功能在于预防性救济，因此有必要将惩罚性赔偿纳入消费民事公益诉讼的范畴。为了给实践中类似湖北省利川案提供更充分的法律依据，立法应当完善惩罚性赔偿的相关规定，并细化赔偿的程序性问题，使检察机关和消协在提起公益诉讼时有法可依，从而充分保障消费者的合法利益，有效打击经营者的违法行为，维护合法的市场经营秩序。