网络直播行业的法律风险与规制

闫 斌

（山西大学法学院 山西 太原 030006）

中国互联网络信息中心（CNNIC）日前发布的第41次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，2017年，我国网络娱乐类应用用户规模保持高速增长，其中网络直播用户规模达到4.22亿，年增长率达到22.6%。可见，网络直播行业已成为自媒体时代的新兴优势业态。但作为网络文化新兴产物，网络直播尚未在学界形成统一的正式概念。众所周知，网络直播是一种高互动性的视频娱乐方式，在互联网直播平台上，网络主播直播唱歌跳舞、竞技游戏等活动，而观众可以通过弹幕与主播互动，也可以通过虚拟财物进行打赏。[1]因此，概括而言，网络直播是指借助各种手机APP软件和电脑应用软件实时展现大千世界丰富生活场景的一种网络传媒方式。网络直播行业的迅速兴起，一方面丰富了广大群众的文化生活，使他们更便捷地感受到不同时空场景下的多种体验，堪称“网络文化之旅”；但是，另一方面，网络直播所具有的收益高、门槛低、传播广的特性使得这个行业容易成为滋生违法犯罪行为的温床。基于此，探析网络直播行业的法律风险，规制网络直播行业并促进其健康发展就显得尤为必要。

一、网络直播行业的发展优势

随着互联网经济的高速发展、人民群众精神生活的日益丰富、网络新兴媒体的成熟与智能移动手机的日益普及，网络直播行业在短短数年间迅速发展。网络主播与收看直播的网民数量激增，直播内容也由传统的竞技游戏扩展至生活的方方面面。网络直播行业高速发展的深层次原因就在于其本身独有的优势：

第一，网络直播服务的即时性方便观众随时观看。由于我国互联网基础设施的不断完善、智能手机的普及，以及市场上的各种直播软件的开发应用，加上QQ、微博等在市场上占据较大份额的软件加入直播的功能，使得网络主播可以随时随地打开手机，提供网络直播服务，省去了传统电视直播节目录制的复杂环节和场地的限制，网络直播较之传统电视直播所具有的即时性使得这种直播形式迅速赢得观众的认可和市场的青睐。

第二，网络直播服务的丰富性使得直播受众广泛。较之传统电视直播节目，网络直播不需要经过相关主管部门的事前审核，直播内容也就没有过多的限制，从游戏、比赛到吃饭、睡觉、看书，只要是与人民群众生活紧密相连的内容都可以进入直播平台，人们只要有一部手机，都能成为主播，成为所谓的“网红”。直播内容的多样性决定受众的多样性，不论是儿童、青少年，还是青年人、老年人，都能在直播内容中寻觅到自己喜闻乐见的内容，在网络中寻找自己的心理归属感。[2]根据马斯洛需求理论，人们在直播中能够满足自己追求归属与爱的需要、尊重的需要与自我实现的需要，故网络直播能成为诸多网民消磨时光、减轻压力、增长知识的选择，从而吸引各阶层社会公众的广泛参与。

第三，网络直播服务的互动性增强了用户粘度。用户粘度是指用户对一个行业、一个品牌或者一种服务的认可度和依赖度，用户粘度高意味着服务接受者未来不断购买这项服务的可能性和频率高。因此，一个服务行业的可持续发展有赖于较高的用户粘度。网络直播行业区别于传统电视直播的一个特点就是互动性，网络直播的受众不是单向度的网络服务接受者，他们还能与网络主播实时互动，[3]随时要求网络主播提供符合自己品味的网络直播服务，即时评价网络直播服务质量的优劣。在这一系列互动中，网络主播与网络直播的观众可能建立较为熟悉和紧密的关系，网络直播行业所具有的高用户粘度正是基于此建立起来的。

二、网络直播行业的法律风险

网络直播行业作为有别于传统视听行业的新兴行业和互联网经济的产物，随着其日渐繁荣，其背后的一系列问题也日益暴露出来。一方面是由于转型期社会普遍存在的浮躁心理，不少人存在急于求成、一夜暴富的心理，另一方面，新闻媒体大量报道热门主播的成功、直播行业的高收入，使得众多网民纷纷加入网络直播的热潮，穷尽一切办法来寻求高关注度，在自身优势、技能尚不足以吸引眼球之时，不惜以澡堂直播、直播虐狗、直播赌博等极其下流或残忍的手段博人眼球，促使网络直播的观众打赏，从中获取非法利益。[4]例如，近期“美拍”网络直播短视频平台传播涉未成年人低俗不良信息，破坏网络生态，严重影响青少年身心健康，已被相关主管部门进行约谈。①随着网络直播中越来越多的负面事件屡次曝出，网络直播行业被推到舆论风口，网络直播行业中大量触碰道德和法律底线的现象逐渐浮出水面。正因如此，网络直播行业中此种不正常、不健康的发展态势应该引起我们的警觉，网络直播行业的法律风险问题也非常有必要加以厘清、深入研究、规范治理。

（一）一些网络直播涉及毒品、色情、暴力犯罪等内容

网络直播的收益主要来源于签约费和粉丝打赏，直播平台如何吸引受众，怎样才能拥有较多的关注度和粉丝，与平台主播的个人魅力息息相关。对于可以吸引到大量观众的网络主播，许多网络平台在内容监管方面采取“睁一只眼闭一只眼”的姑息态度。[5]在这样的网络直播大环境下，部分主播为了博出位、吸引粉丝，常常语出惊人，言辞大胆，通过暴露的衣着和低俗的语言与观看者进行互动，更有甚者铤而走险，公然直播赌博、暴力、吸毒、色情等违法内容。2018年2月12日，中央电视台《焦点访谈》节目深入揭露了众多网络直播存在的诸多乱象，其中提到网络人气主播天佑在直播过程中用说唱的形式详细描述吸毒后的感受，这种行为极有可能引诱未经世事的青少年沾染毒品。

事实上，我国《中国人民共和国刑法》《广播电视管理条例》《治安管理处罚法》等众多法律中都明令禁止电视、视频等媒体平台传播色情、宣扬毒品和暴力等不良内容，我国现有的《互联网文化管理暂行规定》中也明确指出网络文化在传播过程中不允许提供载有“宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪”的相关内容。但在网络直播领域中，直播内容主管部门无法进行事前审查，并且由于网络直播平台数量众多②，监管部门不可能逐一对其内容进行审查，导致网络直播的内容经常处于事前监管的盲区，主管部门只能对直播内容进行事后的监管与处罚。

（二）一些网络直播内容侵犯他人知识产权

侵犯他人知识产权的法律风险也是网络直播产业亟需关注的重要方面。[6]网络主播表演唱歌、直播电影、演唱会、游戏转播是网络直播内容的一大重要组成部分，但在直播过程中均存在未经知识产权所有人同意，私自利用他人的知识产权牟利的问题。网络直播中的受众广泛，动辄成千上万，传播范围广泛，突破时间和空间的限制，势必会引起和加重人们对是否构成侵犯他人的智力成果、著作权、商标权等知识产权类法律权益的深切忧虑。目前，在网络直播平台当中，存在大量使用在线音乐的情形，其中一部分是由表演者直接歌唱的音乐，一部分则由网络主播直接播放他人尚在著作权保护期内的音乐作品。根据《著作权法》的规定，这些处于著作权保护期内的音乐的使用都必须事先获得词曲著作权人的许可并支付相应的使用费后才能使用，否则就构成对词曲著作权人的侵权。但这些直播平台目前尚未解决相关的著作权问题，持续损害著作权人、影视制作人和词曲作者的合法权益，且这些网络主播在演唱这些音乐的同时，会收到网络直播观众的金钱打赏，有的主播一次表演竟能收到上万的打赏费用，因此，这种利用他人创作歌曲获得金钱打赏的牟利方式明显不应属于《著作权法》所规定的“合理使用”。这些借助他人创作歌曲而产生的收入，如果词曲著作权人没能获得应得的使用费，那么网络主播的行为实际上就是一种侵权行为，网络直播平台也有可能承担共同侵权的责任。若网络直播平台上的个别主播侵犯他人知识产权情节严重，而网络平台管理者并未及时阻止，一旦与歌曲著作权所有人发生知识产权纠纷，网络平台就有可能承担连带的侵权赔偿责任。

另外，网络直播节目本身是否属于具有著作权的作品，在目前我国学界和司法界中仍没有统一意见，这一现状也是网络直播知识产权争议频发的主要原因。例如我国目前法律中并未对网络游戏直播节目的创作作出相关具体规定，并且由于网络游戏直播节目可以分为游戏主播自行录制和大型电子竞技比赛直播两种，所以每种网络游戏直播节目的权利属性不同，保护形式不应完全划一，这是未来网络直播知识产权法律实践中必须解决的难题之一。进一步而言，网络直播节目除了游戏直播，还涉及歌舞表演、段子搞笑等多个领域，其知识产权归属也并不明晰，因此在很多情况下，当然很容易引发相应的知识产权争议。

（三）一些网络直播内容侵犯他人肖像权和隐私权

在人人都有麦克风的自媒体时代，网络直播不再是专业人士的舞台，已经进入人人直播的时代，网络直播逐渐渗透到了普罗大众的日常生活中，只要拥有一部手机，人们随时随地可以进行网络直播。人们在剧院看歌舞表演可以直播，甚至日常的吃饭、逛街也可以成为直播的题材，但随着直播范围的不断扩大，自然会引发一些可能侵犯他人肖像权和隐私权的问题。比如在直播观看剧院歌舞表演的情景时，固然我们与众多来自天南地北的人们分享了我们的喜悦，同时可能受到观众的打赏，但直播中涉及到歌舞表演的大量镜头和场景却并未获得相应的歌舞表演著作权人的相应授权，甚至他们并不知道自己的歌舞表演正在被网络主播用于牟利，这种广泛存在的侵权现象值得引起我们的思考。又如在真人秀直播中，网络主播的直播内容可能包括户外探险、娱乐，甚至是直播吃饭、健身等日常活动，这种状态下的直播与游戏、演艺类直播不同，对场地和人员没有局限，在直播过程中很有可能会涉及身份不特定的他人，这些人可能对直播过程并不知晓，在未经同意的情况下，自身的一举一动就可能被上万人直播观看。我们保护隐私权的目的是保护公民人格自由与人格尊严不受侵犯，私生活、内心世界和私人领域不受外界侵犯，但是在随处可直播的时代，当人们处于公共空间，如饭店、商场、宿舍等公共场所，很多网络直播主播未经允许，就将他人的行为举止置身于镜头之下，并利用此来获得受众的打赏来获利，此种行为可能已经涉嫌侵犯公民的隐私权。

（四）网络直播行业存在着偷税漏税的问题

税收是国家收入的主要来源，也是调控经济运行的主要手段，逃税、漏税将给国家与地方财政带来巨大损失，也会影响公共福利和公共利益，还有可能造成国家宏观调控手段的失灵，损坏社会公平和加剧贫富差距。2018年6月，崔永元就曝光了娱乐圈存在大量由“阴阳合同”带来的偷税漏税现象，与此类似的是，在作为高收入群体的网络主播群体中也可能存在着类似的偷税漏税现象。网络主播借助互联网收取粉丝打赏，通过代言广告、线下演出等渠道获得丰厚的经济利益，人气网络主播月收入上万的情况并不在少数。然而，作为新兴产业下的网络主播的纳税问题却往往被忽视了。一方面，网络主播自觉纳税意识不强，税务部门征税又缺乏具体的和必要的依据使得许多主播成为税收的“漏网之鱼”；另一方面，有些网络直播平台、经纪公司亦缺乏依法纳税意识，或者存在着偷税漏税的侥幸心理。总体而言，网络主播的依法纳税情况不容乐观。

三、网络直播行业的法律规制

（一）完善网络直播行业的相关立法

众所周知，法律具有滞后性，网络直播行业作为网络时代的新兴产业，还没有具体的法律法规对其加以规制，对于网络直播者利用法律漏洞，在网络直播中进行的违法活动，执法者和司法者往往缺乏明确的法律依据对其进行处罚，从而更难以发挥法律一般预防的作用。基于此，立法部门可以考虑制定一部《网络直播监管法》。但是，在立法之前，应当进行相应的立法前评估，如果所立之法是时代所需，也无法通过法律漏洞填补等其它手段来代替，才能考虑专门的立法，这是由于立法也属于一项稀有资源，立法数量如果不加以控制，繁复细密的立法无法获得认同和遵守，这样的法律就缺乏了可接受性和权威性。如果通过科学的立法前评估，《网络直播监管法》的立法是势在必行的，那么这部法律至少要解决的几个问题是：第一，明确网络直播监管的执法主体。第二，明确网络直播监管执法部门的执法范围。第三，明确不同的网络直播违法行为应当承担何种法律责任。另外，地方立法部门可以针对本地区网络直播行业发展的特点进行必要的地方立法。

（二）加强执法部门的执法监督

加强网络执法监督可以有效地打击网络直播中的违法犯罪行为，使网络直播行业在法律的轨道内健康发展。网络直播行业的监管涉及文化和旅游、公安网监、网信办等部门，各部门都有权力进行监管，但各自为政，尚未形成合力，缺乏科学统一的管理机制和联动机制，[7]容易造成监管不力的情形，出现问题后也可能会相互推诿、扯皮，形成实际上的监管真空，造成了不能及时发现并制止、查处网络直播中违法犯罪行为的窘境。

鉴于以上原因，执法部门针对网络直播行业的执法监管必须要明确执法的具体主体，执法的原则，执法的手段等，整合多方执法力量形成合力解决问题。首先要将之前各个部门关于网络直播监管的分散权力整合到一个新的执法监管部门，让这个新的执法监管部门专司网络直播监管领域，形成监管的专门化，提高执法的效率。其次要明确执法的方式和形式，在监管的同时也要保障网络直播企业和网络主播的合法权利，根据网络多样化和便捷性的特点，充分调动人民群众参与执法的积极性，建立健全人民群众举报快速响应机制，将网络直播行业的监管执法与人民群众的参与式监督结合起来，做到早发现早治理，有效消除不良网络直播的社会影响，并将违法违规节目扼杀在萌芽阶段。最后，还应当严格执法，提高网络直播从业人员的违法成本。网络主播从业人员屡屡违法直播的重要原因之一是违法成本过低，因此，必须加强对违法网络直播行为的处罚力度。网络直播平台或网络主播一旦超越法律底线，挑战法律权威，就必须让其付出沉重代价，依法从严处罚，形成强大的法律威慑力。

（三）明确网络直播平台的法律义务

网络直播平台的法律义务，主要包括如下几个方面：第一，严格审查网络直播内容合法性的义务。《网络安全法》第47条的规定，网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。2017年8月11日，国家网信办发现微信、微博、百度贴吧存在着大量暴力、淫秽信息，批评他们没有尽到严格审查平台所载内容的义务，③同样，网络直播平台如对网络主播发布的暴力淫秽、维护公共安全和社会秩序的相关言论不能尽到必要的审查义务，就应当承担相应的法律责任。第二，依法纳税的义务。目前各大网络直播平台超过一百家，但许多不知名的直播平台一直未办理税收许可登记，或出于逃避缴纳税款的目的，或出于逃避监管的目的。无论是出于何种目的，结果都将导致国家税收的大量流失，此类偷税漏税行为的发生实质上是由于网络直播平台和网络主播怠于承担依法纳税的义务，因此我们必须要明确网络直播平台和网络主播依法纳税的义务，督促他们主动依法纳税，否则必须按照相应的法律程序和法律依据来追究他们的法律责任。网络直播平台不仅应对其自身的收入缴纳税费，也同时负有督促网络主播依法纳税的义务。

（四）提高网络直播行业人员的法治素养

网络直播从业人员的素质良莠不齐，是当下网络直播乱象丛生的重要原因之一。作为新兴的互联网行业，网络直播的准入门槛较低，这就造成网络直播行业鱼龙混杂，人员素质良莠不齐，加上网络主播往往面对动辄上万的受众，若直播者未受到良好的教育，道德意识和法律意识淡薄、法治素养缺失，就极易突破道德与法律的底线，以下流低俗、违法犯罪的方式博取受众的关注，也极有可能缺乏基本的守法理念，付出沉重的代价，如：近日发生的热门直播平台触手女主播“入江闪闪”因擅自从触手直播平台跳槽到其他平台直播，并且拒不支付法院认定的227万余元违约金，被杭州西湖区人民法院依法拘留15日。④

基于以上分析，监管部门有必要适当提高网络直播从业者的从业门槛。另一方面，必须从根本上提高整个网络直播行业从业者的法治素养，避免他们为了经济利益，铤而走险、违法犯罪，造成不良社会影响。法治素养代表了公民对于法治的了解程度和运用能力，法治素养低的网络主播在网络直播中发布违法言行，可能尚不自知是违法犯罪行为，法治素养高的网络主播会严守法律的底线，避免在网络直播中作出有违法律的言行，甚至可以自觉运用法律知识，宣传法治理念，传播法治思想。因此，提高网络主播的法治素养尤为必要。

网络直播平台可以发挥现代传媒的作用，开通针对网络主播群体的法治素养网站，引导他们学习法律知识，提供反面的网络直播违法犯罪案例，教育网络主播依法从业，开展定期的在线法律知识测试，通过者才能获得网络直播资格。网络直播平台还应当开展专门的针对网络主播的法治培训，提高他们的法治素养。有计划、有系统地开展法治素养专门培训，是提高网络主播法治素质的有效途径。由于网络主播很少是法律专业出身，也不可能都具备严密的法治思维，因此设立针对网络主播的法治素养提高培训班是十分必要的。要充分利用培训班的丰富资源，更新他们的法律知识，灌输先进的法治思想，使其准确掌握法治的精髓，增强法治观念。通过专门的法治培训，让每个网络直播从业者都能准确地理解法治，从根本上提高他们的法治素养，促进其依法从业，并在网络直播中主动地传播法治的理念和精髓，弘扬法治的正能量。

四、结语

随着互联网技术发展越来越快，原本看似虚幻的网络世界已经变为了现实世界的缩影。网络直播行业作为互联网发展过程中的新兴产业，其发展过程尚处在初步摸索的阶段。如何才能够利用好网络直播这个大平台传递社会正能量，弘扬社会主义核心价值观，避免违反法律或社会公序良俗的情况出现，笔者认为必须借助法律的规范性和强制性力量，通过完善立法和严格执法，加强对网络直播行业的监管和规范，通过提高网络直播平台从业者的法治素养和法律意识，明确他们在法律框架内的责任和义务，从内部提高他们主动守法的可能性。我们相信，借助法治的力量，网络直播行业必定能健康和茁壮成长，成为具有鲜活生命力的新型媒介和行业。我们也期望通过网络直播的新形式丰富广大人民群众的业余生活，增加就业岗位，促进经济发展，弘扬社会正气，从而有助于实现伟大的中国梦。

注释：

①参见：《美拍网络直播短视频平台传播涉未成年人低俗不良信息被约谈》，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1602301213-221791692&wfr=spider&for=pc，访问日期：2018年8月1日。

②据不完全统计，截至2017年12月，市场上的网络直播平台数已超过500家，参见：《全国网络直播平台超过500家》，http：//www.ce.cn/cysc/tech/gd2012/201712/06/t20171-20 6_27131561.shtml，访问日期：2018年8月1日。

③参见：《国家网信办对微信微博百度贴吧立案 依法展开调查》，https://www.jfdaily.com/news/detail?id=61765，访问日期：2018年9月1日。

④参见：《拒付违约金被拘留女主播复播：被法院列为老赖》，https：//www.ithome.com/html/it/383113.htm，访问日期：2018年9月15日。