权利的医学分析

邱 本，谭 浩

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

西方最古老的大学是意大利的博洛尼亚大学（University of Bologn），其最早的三个专业就是神学（或哲学）、医学和法学。之所以如此，绝非偶然，一定有其深刻的道理。

一、法学与医学的共性

法学与医学具有许多共性:

1.两者均以人为本。法律是人的行为规范，关系到人的生命、权利和自由。除了自然死亡、意外死亡之外，唯一能够剥夺人的生命的就是法律。法律应不应该剥夺一个人的生命？在什么情况下可以剥夺一个人的生命？怎样剥夺一个人的生命？这在任何一个历史时期、在任何一个社会都是“人命关天”的大事，都需要严肃而认真地研究对待，因而就需要法学。这正如沈家本所言:“律者，民命之所系也，其用甚重而其义至精也。根极于天理民彝，称量于人情世故，非穷理无以察情伪之端，非清心无以祛意见之妄。设使手操三尺，不知深切究明，而但取办于临时之检按，一案之误，动累数人，一例之差，贻害数世，岂不大可惧哉”。①沈家本：《重刻〈唐律疏议〉序》而医学，以人的生命健康为对象，直接关切人的生命健康，无论是诊治、用药还是手术，均无不人命关天，可以说，在所有的学科或学问中，没有哪种学科或学问比医学更关切人的根本了，所以医学更应以人为本。古希腊哲学家希波克拉底说:“对于一个医生来说，了解一个患者，比了解一个患者患什么病更重要。”医学是救死扶伤之学，它只有以人为本，才能生命健康至上，以保障人的生命健康为唯一目的。所以古人云:“夫医者，非仁爱之士，不可托也；非聪明达理，不可任也；非廉洁淳厚，不可信也。”②（晋）杨泉：《论医》位于美国哈佛大学医学院旁边的以色列医院，其门前招牌上醒目地写着“Human First”（“人是第一位的”或“以人为本”）。就此而言，法学、医学都是生命之学、性命之学，以人为本是其共同的根基。

2.两者都是“仁学”。对于法律，我国古人早就指出:“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”①《管子·七法》。“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”②《管子·明法解》。“律者，所以定纷止争也。”③《管子·七臣七主》。淮南子云:“法者，天下之度量，人主之准绳也。”④《淮南子·主术训》。商鞅说:“法者，国之权衡也。”⑤《商君书·修权》。等等。所有这些，均旨在表明，法律是人的行为规则，是调整社会关系的规矩，是化解社会矛盾的准则。那么，法律怎样才能规范好人的行为、调整好社会关系、化解好社会矛盾呢？这取决于许多因素，但其中最重要的是法律要“仁”。何谓“仁”？孔孟有过许多解说。如“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。”⑥《论语·颜渊》。“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人。”⑦《论语·雍也》。“有一言而可以终身行之者乎？其恕乎！己所不欲，勿施于人。”⑧《论语·卫灵公》。“恭、宽、信、敏、惠”，“能行五者于天下，为仁也。”⑨《论语·阳货》。“仁者，爱人。”⑩《孟子·尽心下》。等等。不难看出，“仁”可谓是规范人的行为、调整社会关系和化解社会矛盾最恰当的指导思想和实践原则。法律只有以仁为本，如此之“仁”，才能规范好人的行为、调整好社会关系、化解好社会矛盾。可以说法律仁，天下无不仁；法律不仁，天下无仁可言。所以法律最重要的品质是“仁”。这与西方古代先哲对法律的认识是高度契合的。古罗马法学家塞尔苏斯认为法律是“善良公平之术”，乌尔比安认为法律乃“善事与公正的艺术”，古罗马皇帝查士丁尼规定法是“关于正与不正的学问”，等等，所有这些，也旨在说明法律是一种“仁术”。到了近现代，法律以自由、平等、博爱、公平、正义为其根本价值，尽管其中没有提到“仁”字，但它们并没有否定“仁”，而是对“仁”的具化、演绎和新解，是对“仁”的更好实施和实现。医学自古被称为“仁术”。“仁术”，最早源自孟子:“无伤也，是乃仁术。”⑪《孟子·梁惠王上》。《续资治通鉴?宋哲宗元祐元年》:“陛下仁孝发於于天性，每行见昆虫蝼蚁，辄违而过之，且敕左右勿践履，此亦仁术也。”⑫《续资治通鉴·宋哲宗元祐元年》。“仁术”是不伤害生命、珍惜生命、挽救生命。孙思邈在《大医精诚》一书中所言:“凡大医治病，必当安神定志，无欲无求，先发大慈恻隐之心，誓愿普救含灵之苦。”孙氏认为“人命至重，有贵千金，一方济之，德逾于此。”古时许多医学书均名“仁术”，如明张浩著《仁术便览》、清王士雄著《仁术志》等等。之所以如此，乃是因为医者，慈悲为怀、救死扶伤也，爱惜生命、见死即救、无伤扶伤是医者之最高境界。所以，医者乃仁爱仁心仁德仁术也。

无论是医学还是法学，都是人命关天，都要以人为本，尽管两者均有一定的技术规范，但它们施之于人，毕竟不同于施之于物，不能机械为之，而必须人道待之。特别是在规范不足或缺失之时，尤要如此，此时与其说是依规或依法行事，不如说是凭良心办事。所以，医学要求“仁心”，医者要有仁心，有仁心才有仁德，有仁德才有仁术。法学上有“自由心证”，良心是最高最后的法律，有良心，才有良法。人心坏了，再好的法律也是枉然。

3.两者都注重实践。法律是人们在千百年的实践中总结出来的行为规则，实践是法律之母，所以霍姆斯说，法律的生命不是逻辑而是经验。法律需要经验，经验越丰富者，越能知晓和掌握法律的真经。医学是人类在千百年的实践中总结出来的医疗方案，实践是医学之魂，如李时珍的《本草纲目》，既“考古证今”、“穷究物理”，又“搜罗百氏”、“采访四方”，还要“罗列诸品”、“反复谛视”，“一一采视”才能“颇得其真”。医学是经验之学，是在与各种不同病患的不断交往、斗争过程中总结出来的职业经验，精湛的医术是长期反复练就和积累起来的经验。医学经验既具有普遍性，也具有特殊性；既具有客观性，也具有主观性；时而可以言传，但有时只能意会，其中的“分寸”，只有经验丰富者才能准确拿捏到位。所以良医都是经验丰富的医生。从根本上说，老法学家与老医生相类似，法学与医学都是老年人的职业，因为只有他们才最有经验，才最能胜任各自的职业。医学注重“临床”，是指医生直接面对病人、参与诊治病人。医学大体分为基础医学和临床医学，但由于“诊治必临病床”，所以临床医学是医学的主体，基础医学必须服务于临床医学，否则就是纸上谈兵。“临床”最突出地体现了医学的实践性。法学，既然也是一门实践性学问，可以借鉴医学的“临床”经验，“法律诊所”即是如此，“法律诊所”与“诊所”在工作方法上大体相当。医学有病例，医生必须研究病例，从病例研究中发现疑难杂症、总结医疗经验、改进医疗方案，可谓病例推动了医学发展。法学上有案例，案例特别是刑事案件也是病例，而且是严重的社会病例，法学研究案例也是为了寻求解决社会问题包括社会疾病的有效方案。在英美法系国家，案例产生判例，判例即是法律，判例之于法律具有渊源意义。

4.两者都以普遍性为基础。任何一门科学之所以能够成之为科学，一个重要原因就是它具有普遍性，能够有效普适。医学是如此。由于人的身体生理结构是一样的，所以某种药物或医术可以普遍适用，既可以适用于此人，亦可以适用于彼人，可以适用于人人。如果某种药物或医术只适用于某人或某些人，那么这种药物或医术就难以临床适用，也难以推而广之，就不能成为可以传授的医学。人们常说“对症下药”，“对症下手（术）”。其实不宜夸大，因为它们只能在有限的范围内和程度上如此，如针对疑难杂症可以如此，在用药剂量上和手术细节上可以如此，但不能一概如此。否则，医生就不敢用药和手术了。对于那些疑难杂症，如非典、埃博拉之类的新病，前所未有，已有的常规诊治方法失效了，这时就要“对症下药”，“对症下手（术）”。不过，这到是指出了一个重要问题，如“非典”名称所示，是非典型肺炎，以前医生所遇到的都是典型肺炎，即具有普遍性的肺炎，可以用常规的方法诊治。但当“非典”一开始出现时，医生依据常规的诊治典型肺炎的方法无效，一时可谓手足无措。经过不断摸索终于发现了诊治它的有效方案，该方案也逐渐成为常规方案，如果以后再遇到“非典”，医生就可以临床适用了。其实，医学就是从非典型（非常规）到典型化（常规化）发展的。“医学在发源初期，是从一个个人体诊疗的实践中获得个别成功案例，然后将其逐渐应用到更多个体（即群体），由此逐渐积累汇成经验。”[1]个体与群体是医学中的一对重要关系。医学的发展过程是一个从特殊性到普遍性的过程，医药和医术普遍化了，才有医学。法律是一种普遍性的规范，法律即“均布也”，它要地不分东西南北、人不分男女老少、事不分大小轻重，一律普遍适用，这样才能保证法律的统一性、公正性和权威性，实现法律面前人人平等。没有普遍性，就没有法律。法学是追求普适性的学问。

5.医学与法学（律）还具有其他共同点。如医学与法律具有类似的形成过程。“医学是通过长期大量不间断的理论探索和实践检验，最终形成最大可能的适合人体保健、康复和各种疾病诊疗的知识体系。”[1]法学也是如此，法律是人们在千百年的实践中不断积累起来的最普遍、最通行和最有效的行为规则。两者都有一个从适用于一个个个人到普适于尽可能多的人的发展形成过程，一个从个体到整体、从特殊到一般的发展形成过程。又如医学与法学都存在如何正确处理普遍性与特殊性的关系问题。医学研究的不仅是疾病本身，而且要研究疾病这种现象的载体，即有着不同生活经历和生理体验的活生生的人，要研究人体各种机能的本质和进化规律，以及人体的异质性和疾病的异现性。如新药的临床试验，对某些人有效，但对某些人无效，因而就不能简单地将该新药适用于所有人，而必须找到适应症，并据此加以区别对待，对用药有效的那部分人用药，而对用药无效的那部分人不用药。可见，医学不仅重视事物的普遍性，而且重视人体结构、功能及疾病的异质性，医疗不能千篇一律，而应因人而异、因时而异、因地而异。[1]法学也是如此。法律是普适性规则，但法律所要适用的对象是特殊性的，法律本身所固有的局限、漏洞等，使得法律无法普适于各种特殊性的情形，这和新药临床试验相类似。要解决这类问题，法学需要具体问题具体分析，而不能“一刀切”。

鉴于医学与法学具有上述共性，两者完全可以也很有必要相互交融借鉴，可以用医学去分析法学，特别是对权利进行医学分析。

二、医学对法学的影响

严格说来，并没有什么纯粹的法学问题，法学问题都是从万事万物和各行各业中产生出来的。对于人来说，生命健康是第一位的，鉴于医学、医疗与人的生命健康最为密切相关，所以人们无比地关心医学和医疗问题，医疗纠纷因此而频发。可以预见，随着人们越来越关心生命健康，医疗纠纷还会越来越多。在这种情况下，法学必然会越来越受医学的影响，法学应该从医学中借鉴许多有益的东西，与医学发展同步。

人们常说，“生老病死”，这是人生的四件大事，其中每一件大事都与医学有关。因其都会产生相应的法律问题，因而也都与法律有关。

如人的出生。许多国家的民法（典）均规定:“自然人的权利能力始于出生”。但何谓“出生”？历来有不同的判断标准。有“分离说”、“呼吸说”、“存活说”等不同的标准。究竟采用哪个标准？取决于哪个标准更科学？而哪个标准更科学，最终又应由医学说了算。所以，现在一般都采用有资质医院开具的“出生医学证明”为准。此外，随着医疗技术的发展，又出现了“受精卵”、“冷冻胚胎”的问题，其法律地位如何，目前尚未得到法律解决，但大有将其主体化、人格化、视为人的趋势。

次如人的死亡。死亡的判断标准有“呼吸停止说”、“心跳停止说”，还有“脑死亡说”。死亡标准的不同直接影响到一系列民事权利的得丧变更。如死亡时间的先后直接影响到继承的序位，甚至会颠倒继承人与被继承人的位置。目前，经医学检验，认为“脑死亡说”更为科学，因为一般说来，脑死亡是最终死亡，是真正死亡，既可以避免无谓的医疗以节约有限的医疗资源，还可以为器官移植提供宝贵的时间。又如行为能力。我国《民法总则》第17条规定:“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”第18条规定:“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”第21条规定:“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第22条规定:“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”结合上述几条的规定，可以看出，判断一个人是否具有民事行为能力的一个重要判断标准，就是视其精神是否正常。但怎样判断一个人精神是否正常？虽然有社会标准，如人们特别是其周围的人的判断，但常常需要诉诸医学鉴定。我国《刑法》第18条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”据此，在刑事诉讼中，有些犯罪嫌疑人或其辩护人常常辩称其当事人是精神病人，这已经成为一种重要的诉讼策略。但犯罪嫌疑人精神状况如何？有无刑事责任能力？不是由犯罪嫌疑人或其辩护人说了算，而要诉诸医学鉴定。

再如客体问题。生物医疗技术在把一些原本是物还不是人的受精卵、冷冻胚胎、胎儿等转化为人的同时，也把一些原本是人或人体不可分离的部分如血液、细胞、器官、尸体等转化为物，成为可支配和可利用的客体。生物医疗技术即使一些东西主体化了，也使一些东西客体化了，导致人物之间、主客之间的界线模糊不清，引发许多新的权利问题。如本来是权利的主体，现在却成了权利的客体；本来享有人格权，现在却成了物权或债权等的对象。

还有社会关系。虽说法律是调整社会关系的规则，但法律调整社会关系不能凭空进行，而必须借助各种科学技术知识，其中医学就是非常重要的一种。如要确定亲子关系，最科学最客观的方法就是亲子鉴定。又如损害赔偿。我国《侵权责任法》第16条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”这一条要很好地实现，就非常依赖于医学知识。

医疗技术不仅一般地与法律有关，而且医学知识与具体法律部门也密切相关。如中医与经济法就是如此。有人认为宏观调控与中医最相似，宏观调控是新事物，而中医是旧事物，我们从中医可以得到许多对于宏观调控的启示，进而能更好地认识宏观调控。如，中医把人体视为一个整体系统，人的健康或疾病是人体各器官各系统综合作用的整体效应，中医就是对人体的一种“宏观调控”。这对宏观调控的启示是，我们要把宏观经济视作一个整体系统，进行宏观调控，综合治理，而不能“头痛医头”、“脚痛医脚”，更糟糕的是“头痛医脚”、“脚痛医头”。中医依靠“望、闻、问、切”——“四诊”和“阴阳、表里、寒热、虚实”——“八纲”诊断病情。这对宏观调控的启示是，我们要通过一系列观察、调查、分析和研究，掌握各种统计数据和经济指标，全面地为宏观经济形势“把脉”，然后做出综合评判。中医的处方讲究“配伍”，其原理是“君、臣、佐、使”，“君”是主攻药，“臣”是辅助药，“佐”是将“君”、“臣”可能的副作用消除到最低限度，“使”是引药，将药效引到最有效之处。“君、臣、佐、使”齐全才是好的处方。中医治疗是综合协同治疗，宏观调控也是这样，宏观调控要综合运用各种措施对宏观经济进行协同调控，才能达到预期效果。中医是“一诊一药”，对症下药，“因病制宜”。这对宏观调控的启示是，宏观调控不能“一刀切”，要具体问题具体分析，要根据宏观经济形势的不同“病症”“施药”。中医特别强调修身养性，防微杜渐，这对宏观调控的启示是，宏观调控要注重预防，上医医未病，最好的宏观调控是能够防患于未然。[2]

由上可见，医学知识促进了法律制度的发展和完善。

但到目前为止，法学与医学结合最为密切的还是法医学和卫生法学。法医学是应用医学、生物学、化学和其他自然科学理论和技能解决法律问题的科学，用于侦查犯罪和审理民事或刑事案件提供证据。法医学是沟通法学与医学两个学科门类的桥梁学科。法医学出具的司法鉴定意见，是重要的证据，在公安侦查、检察起诉和法院审判中对于认定犯罪事实、确认损害后果等都具有至关重要的作用。“以事实为根据、以法律为准绳”是司法的基本原则，许多案件没有法医鉴定意见，要么无从进行，要么不能实现公正。

卫生法学是指以研究卫生法律规范及其发展规律的一门法律学科。卫生法学内容主要包括:卫生法学基础、医疗机构管理制度、执业医师、执业药师、执业护士管理法律制度、传染病防治法律制度、职业病防治法律制度、食品卫生法律制度、突发公共卫生事件应急法律制度、公共卫生监督法律制度、药品管理法律制度、医院管理法律制度、医疗事故处理法律制度、血液及血液制品法律制度、母婴保健法律制度、医疗废物管理制度等。对于卫生法学来说，卫生知识是内容，法律是形式，内容决定形式，要理解卫生法学，需要相当的医学知识。

需要指出的是，目前医学与法学的结合广度不广、深度不深，应两者结合的学科远不只是这两个学科。但可以预见，将来医学与法学两者结合的广度和深度均会越来越大，催生的学科也会越来越多。

三、医疗技术对权利的发展

权利是法律的本位和法学的重心。权利是不断发展的，促进权利发展的因素很多，其中医疗（生物）技术的发展就是促进权利发展的重要因素，医疗技术的发展催生了许多新的权利。

如婚姻权。婚姻权是公民的一项基本权利，得到了法律的保障。但目前对于婚姻权仍然存在限制，不过限制它的不是法律而是医学。如我国《婚姻法》第七条规定:“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。之所以如此规定，是因为医学告诉人们，近亲结婚会产生畸形儿或残疾儿。但是否真的如此，既要进行社会调查统计，更要进行深入充分科学的医学研究。澳大利亚莫道克大学（Murdoch University）的医学遗传学家阿兰·比特勒斯（AlanH.Bittles）最近出版了一本名为《血缘背景关系》（Consanguinity in Context）的新书，其中比特勒斯从法律、文化、宗教和医学角度，就表亲婚姻当中相关的“常见误解”进行详细解释。长期以来，表亲间通婚是西方多数国家的禁忌。在美国的50 个州里，有31 个州颁布法令禁止嫡亲表兄妹之间结婚，只有在特殊环境下才能批准实施特例。但在世界上很多国家和地区，表亲婚姻这种做法早已得到容忍，甚至是鼓励。例如在南非和中东，20%至50%的婚姻都是在嫡亲表兄妹之间或是更为亲近的亲戚之间举行。在全球范围内，有超过10%的人是与远房堂亲或是更为亲近的亲戚结婚。比特勒斯表示，如果父母血缘关系相近，他们的子女会从父母处遗传相同的隐形有害基因，如果他们结婚，毫无疑问会增加后代患病风险。比特勒斯也承认，对于表亲结婚的相关研究表明，其后代患病几率及早死风险要比非近亲结婚高出3 至4 个百分点。比特勒斯解释称，这一比例是建立在结婚的表亲之间都携带有隐形有害基因这个基础之上。但从实际层面来看，这种情况本来就微乎其微。他表示:“超过90%的表亲婚姻产生畸形后代的风险同普通人口一样。”因而，比特勒斯认为，表亲结婚的健康风险被严重夸大了。[3]我认为，权利是法律的本位和宗旨，凡是限制或剥夺权利的法律规定，都必须进行最严格的科学研究或审查。婚姻权也是如此，如果真的如上所述，那就应该修改该条法律规定。

与此相关的是单身女性生育权。由于人工授精、体外受精、胚胎移植等医疗技术的发展和普及，使得一些由于各种原因而单身或独身的女性从医疗技术上完全具备了生育的能力。但由于经济问题（如单身母亲是否有经济条件扶养孩子等）、家庭伦理问题（如孩子要爸爸怎么办，孩子能否享受到父爱，没有父爱的孩子能否健康成长等）、社会问题（对人口计划生育政策的冲击等），当然更多的是法律问题，如血缘关系、亲属关系、扶养关系、继承关系等等，使得相关立法举步维艰。2002年《吉林省人口与计划生育条例》中规定:“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”。但2003年国家卫生部新修订的《人类辅助生殖技术规范》明确规定:“医疗机构在实施试管婴儿技术中，禁止给单身妇女实施人类辅助生殖技术（包括人工授精、体外授精-胚胎移植、单个精子卵细胞胞浆内显微授精以及在此基础上演进的各种新技术）。”使得这一权利成了泡影。

堕胎权。长期以来，堕胎现象就一直存在，但由于医学技术的限制，堕胎比较危险，甚至危及孕妇的生命健康，因而堕胎很长时间都没能成为一种权利。但随着医疗技术的发展成熟，堕胎几无危险，不再对孕妇的生命健康构成危险，选择堕胎的孕妇越来越多，并为此而主张权利。堕胎能否成为一种权利，已不仅是医疗技术问题，而且是一个社会问题、法律问题。其中最核心的是胎儿生命权与孕妇选择权之间的冲突，存在着胎儿生命权优先还是孕妇自由选择权优先的问题。根据美国判例，如何取舍两权也涉及医学问题。如按照医学知识，怀孕前三个月，受精卵尚未发育成型为胎儿，此时就无所谓胎儿生命权，堕胎也不会损害孕妇的生命健康；中间三个月，胎儿已经成型，堕胎也有一定的风险，此时能否堕胎，要经得医生的同意，并到有条件的医院进行；后三个月，胎儿已经成型为人，堕胎不仅意味着剥夺人的生命，而且会对孕妇生命健康构成很大危险，因而禁止堕胎。此外，堕胎还涉及社会伦理、宗教信仰、女权主义、人口比例、医疗保障等方方面面的问题，因而对堕胎能否确认为一种权利一直存在激烈的争论。

克隆权。克隆（clone 或cloning），通常是利用生物技术由无性生殖产生与原个体有完全相同基因的个体或种群。在我国大陆称之为“无性繁殖”，在我国台湾与港澳地区一般意译为复制、转殖或群殖。克隆技术有广泛的应用前景，如培育优良畜种和生产实验动物、生产转基因动物、生产人胚胎干细胞用于细胞和组织替代疗法、复制濒危的动物物种、保存和传播动物物种资源等等。但也带来了许多严峻的社会、文化和法律问题，动物克隆将打破自然生殖规律，威胁生物多样性，如果克隆人的话，将改变传统的生育模式和扶养模式，丧失人的个性特征，人口膨胀，搞乱社会关系，颠覆宗教观念，生命不再珍贵，等等。但针对上述意见，主张克隆的人又提出了有力的反驳意见。鉴于此，目前克隆人还很难成为一种权利，英国只是通过了一项允许克隆人类早期胚胎的法案。但是否有权克隆其他动物还存在争论，将来它也许会成为一种权利。

受精卵的权利问题。由于医疗技术的发展进步，精子与卵子在体外结合成为受精卵成为现实，并出现了“冷冻胚胎”，也诞生了“试管婴儿”。但随之而来的法律问题是，受精卵的法律地位和法律保护问题。就其法律地位而言，受精卵究竟是物还是人的身体的一部分，或者是一个独立的人？人们的认识还不一致。说他/她是物，但他/她又不是一般的物，因为他/她是能够发育成为人的物；说他/她是人，但他/她现在还不是人，只是将来可能会发育成为人。受精卵的法律地位存在着两难困境。目前我国的法律对此亦无明确的规定。对受精卵的法律保护也存在缺陷，如受精卵的所有权问题、继承权问题、监护权问题，以及在受精卵遭受侵害、盗窃、毁灭等等之后，该依据什么法律进行保护，也不甚明了。这引发了相关的法律纠纷。如2014年5月15日，中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案在江苏宜兴法院一审宣判。原告沈新南起诉他的亲家，要求继承儿子沈杰和儿媳刘曦身亡后留下的冷冻受精胚胎。一审判决原、被告双方均无继承权。四位老人不服判决，于7月2日上诉至无锡市中级人民法院。该院经过两个多月的调查、取证，结合本案实际，考虑伦理、情感以及特殊利益保护等各种因素，认为胚胎是介于人与物之间的过渡体，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊的尊重与保护，最后判决沈杰、刘曦父母享有涉案胚胎的监护权和处置权。同时要求他们在行使权利时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人利益。

器官移植权。由于医疗技术的发展进步，使器官移植成为可能。这就带来了一系列的问题，这种问题远远大于、复杂于医学问题。它涉及器官捐献者和器官接受者各自的权益。根据什么来分配所捐献的器官？谁享有优先权？是病重者优先？或是最有希望康复者优先？还是贡献较大者优先？优先的标准是什么？这里既有医学标准，又有社会标准。这些标准莫衷一是，需要在医学标准的基础上进行立法，规定法律标准。

安乐死权。如果说其他权利均是由医学发展从正面催生的话，那么安乐死则是源于医学的局限而被迫催生的一种权利。因为在特定情况下，对于那些身患不治之症、邻近死亡的病人，医学还回天无力，医疗不仅是无效的，而且给病人带来更多更大的痛苦，还浪费宝贵的医疗资源。既然如此，如果病人要求，经医生认可，不如用人道无痛的方法结束病人的生命，让其解脱痛苦，更有尊严地逝去。这叫好死胜过赖活着。但安乐死涉及医学与法律中的许多问题，一直存在着针锋相对的尖锐争论。如生命至上与生命质量、救死扶伤与减轻痛苦、资源浪费与合理分配、尊重人权与尊重意愿、社会伦理与医学伦理等等方面均是如此。目前，荷兰、比利时、日本、瑞士和美国的一些州的法律已确认安乐死。但许多国家的法律还未确认安乐死，之所以如此，更多的是出于情感、伦理和一些技术操作问题。但既然“人固有一死”，那么死得安乐迟早会成为一种权利。问题只是法律要规定严格的安乐死实施标准和操作程序。

注射死亡权。考察古代死刑的执行方法，可谓五花八门。有斩首、腰斩、枭首（割下头来悬在树上或木干上示众）、弃市（当众斩首，暴尸于众）、戮、戮尸（对罪犯的尸体施加斩、杀之刑）、判尸（用刀割尸体）、肢解、剖心、炮烙、射杀、笞杀、棒杀、考竟（坐牢致死，又称狱死）、生座（自溢死于塘中）、绞杀、投崖、沉河（致死于水中）、凌迟（碎割人体，俗称“千刀万剐”）、酿（捣成肉泥）、焚、烹、辑（车裂致死）、阬（活埋）、碟（分裂人体）、族（株连处死）等等。[4]如此执行死刑，不仅惨无人道，而且成了艺术娱乐。当然这主要是因为刑罚观念或刑事政策造成的，但也不可否认其中有一定的医学因素，因为在古代毕竟缺医少药。即使到了现当代，死刑还主要是以枪决的方法执行。如我国《刑事诉讼法》第二百一十二条规定:“死刑采用枪决或者注射等方法执行”。但随着医学的发展，医疗条件的完备，越来越多的地方采用注射的方法执行死刑。这也符合人们的要求，不仅能够使犯人死得更少痛苦、更加平安，而且能够使犯人死得更加完整、更加人道。所以要求采用注射方法执行死刑的犯人会越来越多，而不仅仅是少数特殊罪犯的特权了。

权利与医学是密切相关的，法律要不要规定某种与医疗技术有关的权利？该权利能否实现？均应该认真地听从医学意见。如“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”这类的规定就是如此。同时还应当看到，医疗技术与其他科学技术一样是双刃剑，医疗技术的发展进步，既促进了权利的发展，但也给法律是否确认某种权利带来了困境。上述“单身女性生育权”、“克隆权”、“安乐死权”等等都是如此。法律不仅仅是技术问题，法律还深受经济、政治、社会、伦理等各种因素的综合影响，使得法律发展滞后于医疗技术进步。

四、医疗权在权利中的重要地位

生命权、健康权是人的第一权利，也是一切权利的基础。人们只有在享有生命权、健康权的基础上，才能享有其他权利，没有生命权、健康权，其他权利均无从谈起。鉴于此，国际社会高度重视对生命权和健康权的保护。如《世界人权宣言》第3条规定:“人人有权享有生命、自由和人身安全。”第25条规定:“（一）人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定:“一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”《经济、社会和文化权利国际公约》第12条规定:“一、本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需的步骤:（甲）减低死胎率和婴儿死亡率，和使儿童得到健康的发育；（乙）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（丙）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病；（丁）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。”许多国家的宪法和法律亦高度重视对生命权和健康权的保护。如我国《宪法》第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”

处于医疗状态中的患者，不但要经受疾病的折磨及其带来的各种不便，还要遭受经济损失，甚至因病致贫、因病返贫，他们是名副其实的弱者。怎样对待他们不仅是检验社会是否文明、人道、博爱的试金石，也是检验法律是否以人为本、权利本位的试金石。是否认真对待医疗权是检验是否认真对待权利的一个重要标准，不认真对待医疗权就不可能认真对待权利。

虽然患者是一个个人，但抗击疾病不只是患者个人及其家庭的责任，也是社会和国家的义务，他们有从国家和社会获得物质帮助的权利，国家有义务发展医疗卫生事业。所以，医疗权是一种社会保障权或者是社会保障权的核心内容之一，医保权在权利体系中具有重要地位，它是检验权利体系是否完善的重要指标。美国目前是世界上最发达的国家，也是世界第一大经济体，尽管从1798年始就建立了“联邦公共卫生局”，从19世纪末20世纪初就开始努力建立全国性医疗保险制度，在罗斯福、杜鲁门、约翰逊等总统的推动下，1965年美国国会通过了《社会保障法》，其中包含两项与医保相关的法案——“医疗保险”和“医疗补助”。前者是为65 岁及以上的公民提供医疗费用的保险制度，后者的服务对象是“无助的穷人”。但它们不能覆盖全体美国国民，截止2008年美国仍有4500 万人（占美国人口的15.3%）没有得到医保的覆盖。2009年奥巴马上台后，着手改革医保法案，2010年3月21日，经过无数的谈判与妥协之后，国会两院终于通过了《患者保护暨合理医疗法案》（简称《医改法案》），标志着美国在建立“综合性全民医保制度”的征程上迈出了重要的一步。但该法案要求所有美国人都要购买医疗保险，否则将对其征收“责任分担税”（带有罚款性质，由联邦税务部门在个人报税时通过税收方式予以征收）。虽然字面上并没有强制个人购买医疗保险，但后面的强制征收责任分担税，又使得其实质上如此。由此激起了人们对“强制个人购买医疗保险”和“征收责任分担税”是否违宪的争论，在许多州还提起了相关的诉讼。2011年11月14日联邦最高法院受理了有关案件，并于2012年6月28日发布了审判意见。多数派意见认为，国会有权通过征税权做出这样的规定，因而认为《医改法案》并不违宪。[5]但2014年共和党人再次起事，要起诉奥巴马滥用权力和《医改法案》违宪。美国围绕“医改法案”的争论，给予人们的重要启示是，医疗权的问题事体兹大，是宪政问题，牵动了全社会的神经，引发了许多法律争论，如个人权利与国家权力（国家是否有权力强制个人购买医保？如此是否侵犯了公民权利自由？）、个人权利与个人权利（富人是否有义务为穷人医保埋单？如此是否公平？）这些争论，归根结底是美国资本主义、个人主义意识形态在法律特别是社会保障法和医疗权上的具体体现。

我国是社会主义国家，应该而且可以避免上述争论。社会主义本质上是以社会上每个人、一切人、所有人为本，应该“我为人人、人人为我”，可以做到“一方有难，八方支援”，当某一或某些社会成员遭受疾病打击的时候，其他社会成员或作为其代表的国家政府有义务施以援手。这正是我国《宪法》第45条规定的本义和宗旨。人们常说，“救急不救穷”，身患重病、生命垂危无疑是一急，并且是急中之急，社会能否在医保方面达成一致并保证医保覆盖全社会成员，这是社会主义的底线。如果在医保方面都不能实现社会主义，那么社会主义就是乌托邦。目前，我国医患纠纷频发，并且可以预见，随着人们生活水平的提高和人们生命健康意识的增强，医患纠纷还会越来越多。但这不一定全是坏事，也是好事，说明人们的生命健康意识增强了，对医疗服务的期待提高了。还能够变成好事，因为人们生命健康意识的不断增强，会引起社会和国家的更加重视，更大力发展医疗卫生事业，促进医疗技术和医疗服务的不断提高。俗话说，“有啥别有病”，这句话充分表现了人们对于疾病的拒斥和恐惧，以及对于医疗的重视和渴望。彻底解决“病有所医”、“医有所保”，一直以来就是人类最大的梦想之一。目前，我国“增加基本公共卫生服务经费。实现大病保险全覆盖，符合规定的省内异地就医住院费用可直接结算。”[6]但离梦想的实现还有相当遥远的距离。只有当各种医疗权切实变成权利之时，才是它真正变成现实之际。