论我国专利间接侵权制度立法模式的选择

杜玮倩

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

一、专利间接侵权的法律特征

美国法是专利间接侵权制度之母，在英美法系国家，这一制度专门针对行为人故意制造或销售某一专利产品关键零部件的行为，或故意运用某一专利方法制造关键零部件并销售的行为(要求该零部件没有生产专利产品或实施专利方法以外的其他用途)，或行为人积极帮助、唆使他人直接侵犯专利权人合法权益的行为。关于如何界定专利间接侵权，目前我国学者没有达成共识。国家知识产权局条法司原司长尹新天认为，行为人通过唆使、鼓励等途径促使他人直接侵犯专利权人合法权益的行为是专利间接侵权行为[1]。知识产权法学专家程永顺认为，专利间接侵权行为由两部分构成：第一部分是侵权行为人向他人提供了构成专利产品的重要技术内容或技术手段，第二部分是前述行为为他人实施直接侵权行为提供了前提或基础条件[2]。王迁教授认为，应当对专利间接侵权行为的行为对象加以限定，应当限定为权利要求书中描述的必要技术特征，即这些技术特征必须是构成专利技术必不可少的专用材料、关键零件或特殊设备[3]。综合以上学者的观点可以归纳总结出，专利间接侵权具备如下法律特征。

1.侵权行为的隐蔽性

侵权行为的隐蔽性是指与有可能被察觉到的直接侵犯专利权人合法权益的行为相比，间接侵权更具隐蔽性，专利权人很难发现间接侵权行为。因为间接侵权的行为人常常只是制造或销售了专利产品的某一实质性零件或使用了专利方法中某一实质性技术特征。大多数专利权人没有专门设置专业人员对市场上存在的相关产品或方法进行监控，更没有配备专业机器对有关产品或方法进行分解或分析，因此无法获知行为人是否利用了专利的实质性技术特征，无法判断该产品或方法是否具有其他实质用途，且证明行为人具有诱使、唆使意图更是难上加难。由于需要付出极大的时间和金钱成本，部分专利权人直接放弃了对侵权行为的追查以及对侵权行为人的追责，而间接侵权人通过侵权获利却不需要支付额外的成本，这使得有关侵权行为变得更为隐蔽。

2.归责原则的特殊性

关于间接侵权责任的归责原则，我国学者主要提出了以下几种理论。

(1)无过错说。根据《TRIPS协定》第45条第2款，知识产权侵权责任适用无过错责任原则。有相当一部分学者支持无过错说。

(2)过错说。支持过错说的学者认为，行为人若主观上对损害的发生是不可预见且不希望损害他人合法权益，而让行为人承担侵权责任，则显失公平[4]。

(3)混合说。王卫国教授指出，以包含过错推定在内的过错责任为基础，以法律明文规定的无过错责任为补充构成的侵权责任归责体系具备合理性[5]。但是，关于专利间接侵权责任的归责原则，学界诸多学者主张实行过错责任原则。考量专利侵权责任归责原则的过程是均衡权利人个人合法权益和社会整体福利的过程。虽然无过错原则更有利于维护权利人的权益，但是应当注意到，专利间接侵权制度本身意味着利益的天平倾向了专利权人，若采纳无过错责任原则，则很难规制专利权人滥用专利权的行为，因此专利间接侵权应当采纳过错责任原则以避免对社会整体福利造成损害。1871年，美国在Wallace案后，类似案件一度激增。为达到控制滥用行为的目的，美国专利法明确规定，法院在认定有关行为是否间接侵犯了权利人的合法权益时，第一步就是必须判断被起诉的被告是否具备侵权意图。

3.侵权认定的复杂性

在认定专利间接侵权的过程中，不仅要逐一判断被控侵权行为作用的产品或方法与专利的关键技术内容是否一致，而且要判断该产品或方法是否属于专利产品的关键成分，该产品或方法是否还有重要用途，以及该行为是否给权利人造成了财产损失，而更为困难的是还要分析被控侵权的被告是否已认识到其实施了侵权行为。对于知识产权案件而言，直接侵权尚且需要专业人员投入大量的时间和精力进行比较和认定，间接侵权的认定则更为复杂和困难。

二、域外专利间接侵权立法模式归纳

1.二元立法模式——美国专利法的规定

专利间接侵权制度诞生在美国，美国专利法第271条b款和c款两款规定了“诱导侵权”及“辅助侵权”两种并列的行为类型。

(1)诱导侵权

诱导侵权源自1878年的Bowker案。在Bowker案中，专利产品为一种含发泡剂的饮料，被告是销售该种发泡剂的销售商，其在销售广告中积极宣传该发泡剂可用于制作专利饮料，引诱购买者购买该发泡剂并制造侵权产品，导致作为权利人的原告遭受财产损害。美国法院认定被告实施了专利间接侵权行为。诱导侵权包含两个要件：一是客观要件上，行为人存在积极诱导行为，单纯的售卖行为本身不包括在内(应当注意的是，这里的“诱导”涵盖的内容广泛，不仅包括教唆行为还包括帮助行为)；二是主观要件上，行为人明知自己实施了侵权行为。

(2)辅助侵权

在1871年Wallace案中，专利产品是一个包含灯头和灯罩两部分的煤油灯，被告的经营范围只包括灯头而不包含灯罩，即不符合完全覆盖原则。依照当时的美国专利法，被告的行为并不违反专利法的规定。但当时审理案件的法官意识到，除了与灯罩组合成煤油灯使用，灯头本身没有其他用途。因此，严格的完全覆盖原则为生产或出售专利产品之中某一关键零部件的行为规避专利法提供了空间。换言之，行为人能够轻易规避完全覆盖原则并间接给权利人造成损害。所以，主审法官直接应用共同侵权原则判决被控侵权的销售商和制造企业共同承担侵权责任。为了控制专利权范围的不正当扩张，美国法院通过一系列判例限制了辅助侵权的使用范围。目前，辅助侵权包含两个要件：一是在行为要件上，明确规定行为人制造或销售的物品应是专利产品的关键成分，并且该物品不具备日常生活用途，更不具有其他重要用途；二是在主观要件上，规定行为人在主观方面明知制造或出售涉案物品的行为侵犯了他人的合法权益。

不难看出，美国法上的间接侵权制度只是共同侵权规则的衍生品，间接侵权制度是普通法系的法官在无法直接适用法律时对先例或原则的一种演绎形式，其包含的两种具体行为模式也是共同侵权原则涵盖的内容。换言之，美国专利法否定了间接侵权的独立地位，认为间接侵权不具备独立存在的意义。

2.一元立法模式——日本特许法的规定

1959年，日本特许法增加了第101条——视为侵害的行为，通过第101条，日本法明确了间接侵权制度；此后，日本曾两次修正特许法第101条，据此构建出一套较为完备的专利间接侵权制度体系。有别于美国采纳的一元立法例，在日本特许法规定中间接侵权并不是共同侵权原则覆盖的范围，其强调专利间接侵权具备独立存在的价值，并将其直接定义为辅助侵权。现行特许法第101条明确了两种判断是否构成间接侵权的模式。

(1)纯客观主义的判定模式

日本特许法最初仅提供一种判定模式——纯客观主义的判定模式。现行特许法第101条也保留了这种模式，概括地说，纯客观主义判定模式即专用品+客观主义的判定方式。在客观要件上，这里的“专用品”是实用性产品，指专为生产专利产品所用的元件或专在使用专利方法时利用到的特定物品，日本实务界和理论界将实用性概括为被控侵权的产品只能用于制造专利产品或使用专利方法，而不具有其他经济上的、被社会公众认可的且已经实际投入使用了的经济用途[6]。在主观要件上，则并不以行为人具备侵犯他人合法权益的故意为必要条件。

(2)主客观相结合的判定模式

1959年后，虽然日本学界从判决中吸取经验并尝试进一步完善“专用品”的内涵，但在实务中，专用品的认定仍然存在很大困难。有学者指出，“专用品型间接侵权”自然无法构成。有学者因而认为，严格解释第101条第(1)款是仅在生产专利产品或实施专利方法时使用的条件，若将行为人的主观动机排除在外，实务中很难认定存在相关违法行为[7]。故日本在对特许法第101条进行修改时，增加了第(2)款和第(5)款，新增两款规定扩大了相关物品的范围，将专用品扩展至生产专利产品或实施专利方法不可或缺的物品，同时要求行为人内心明知专利的存在且具有损害他人合法权益的意图。

三、我国应采用一元的间接侵权立法模式

1.专利间接侵权具有独立性

通过文章第二部分的归纳不难看出，美国和日本的立法模式之所以有二元和一元的区别，就是因为美、日两国有关专利间接侵权与直接侵权间联系的理论存在差异。美国法中的专利间接侵权脱胎于共同侵权原则，间接侵权行为的意义在于辅助或诱导直接侵权行为的实施，认定存在间接侵权的前提是直接侵权行为的有效存在。但是，日本特许法认为间接侵权有别于传统民法上的共同侵权，为了进一步维护权利人的合法权益，间接侵权行为本身具备独立存在的价值，一旦行为人的行为符合第101条规定的专用品型间接侵害和非专用品型间接侵害的成立要件[8]，即使不存在直接侵权行为人，权利人也有权援引第101条向法院提起间接侵权损害赔偿诉讼。

目前，我国学界有关间接侵权行为是否具备独立存在的价值的观点也不一致。不少学者支持从属说的理由是美国作为一个高度保护专利权人合法权益的国家，尚且将直接侵权的存在作为判定专利间接侵权的前提，而我国作为发展中国家，为了发展社会经济和保障社会利益，则更不应该对专利权人提供过度的保护。此观点表面上具有一定的合理性，但却忽略了美国专利法与我国专利法有一个本质区别——美国专利法上的直接侵权行为构成简单，其不以具备生产或经营的目的为必要条件，为自己制作专利产品或使用专利方法也会被美国法院认定为侵权行为。而我国专利法与日本特许法相似，划定了专利权受到法律保护的范围，将侵犯专利权的行为严格限制为为了生产经营、获取经济利益而生产或出售专利产品或实施专利方法的行为。为了避免行为人将专利产品或专利方法直接出售给普通消费者并借此规避法律，日本法上认为只要符合法定要件，即使无法判断是否构成直接侵权行为，也可以判定成立专利间接侵权。

笔者认为，专利法一直致力于探寻调整专利权人的合法权益与社会公共福利间关系的方法，既要保护作为个体的权利人的利益，鼓励发明创造、推动社会进步，也要保证公众能够充分利用社会资源、分享公共利益。在分析专利间接侵权的性质时，必须将如何实现权利人个人与社会整体的利益均衡纳入考量的范围。司法实践中可能会遇到如下的情况：关于前文介绍的仅实质用于生产专利产品或使用专利方法的“专用品”，在被生产或实施之前，“专用品”已在市场上任意流通。如果生产经营者购买该“专用品”并用于生产经营，生产经营者的行为构成直接侵权，那么无论依据独立说还是从属说，法院都应将流通者认定为实施了间接侵权行为的侵权人。如果是普通民众购入“专用品”，并将“专用品”用于日常生活使用，那么情况将有所不同。由于普通消费者很难获知“专用品”与相关专利技术的关系，普通消费者也很难利用“专用品”实施专利技术，他们的使用行为是个别的、低频率的，因此包括我国在内的多数国家的专利法未对普通消费者的使用行为进行规制。由于“专用品”能在极大程度上便利人们的日常生活，那么流通者无疑会从中获取巨大的经济利益，可是由于直接侵权行为不存在，专利权人则无法提起共同侵权诉讼。此时，如果依然坚持专利间接侵权无法独立存在，那么专利权人也无法提起专利间接侵权诉讼，其权益并未获得实质保障。因此，笔者主张认定构成专利间接侵权无须以具备相关的直接侵权行为为前提，只要有符合法定要件的间接侵权行为，且该行为导致了权利人的合法权益受损，法院就应依法判决被告实施了间接侵权行为并应承担相应的法律责任。

2.应构建一元的专利间接侵权制度

2016年3月，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第21条借鉴了美国法的经验，采纳了涵盖辅助侵权和诱导侵权的二元立法模式。从表面上看，该规定采纳二元立法模式与民法的基础原则相契合，专利间接侵权制度是共同侵权规则演变并在专利法上投射的结果。但笔者认为，经进一步分析，我国法律与这一种立法模式无法相容。基于以下三方面的原因，笔者建议我国专利法应只规定辅助侵权这一种间接侵权模式。

第一，前述所及，出于平衡权利人个人权益和社会公共福利的考量，专利间接侵权制度应当可以独立存在，不能再仅仅将其视为由共同侵权原则演化而来的一个特殊规定。

第二，纵观美国设立、发展专利间接侵权制度的历程，这一制度在设立之初就是为了规制提供专用于实施专利技术的某一实质性零部件的行为。现代社会中，很少有专利只包含单一的专利技术内容，大部分专利中都包含了数个相关的专利技术。由于“全面覆盖原则”的限制，如果法律不制定特殊规定，那么对于专利技术起关键作用的部分内容就可以在市场上自由流通，专利法实质上也就无法起到对作为整体的组合专利的保护作用。因此，设置这一制度的初衷就是为了规避“全面覆盖原则”的缺陷，以及权利要求书中记载有关技术内容对组合型专利权利人的不当限制，这在一定程度上将保护的“触角”延伸到某些“专用品”上。辅助侵权符合这一初衷，而诱导侵权不过是对辅助侵权的一种补充，是辅助侵权的一种特殊形式。

第三，虽然两种侵权行为类型都源于共同侵权制度，但是通过前文对美国专利法第271条的解读，不难总结出，对两种侵权行为存在与否进行判定的方式完全不同。判断是否成立诱导侵权时，仅需要判断行为人主观上是否意识到自己在唆使或帮助他人侵犯专利权人的合法权益，但不需要判断行为人提供的物品是否属于间接侵权制度延伸覆盖的范围。可以看出，这里采用的判定方式与一般共同侵权行为的判定方式并无区别，这一侵权行为类型并没有被作为例外进行特殊规定的价值，其完全可以被纳入侵权责任法中共同侵权的一般制度中。相反，认定辅助侵权则更加特殊和复杂，判定是否构成辅助侵权的关键在于判断行为人提供的物品是否是实施专利技术的“专用品”。通常专利法上涉及的专利知识、专利技术等都专业性极强，因此认定一般的共同侵权的方式无法适用于辅助侵权的判断，有必要通过法律的特殊规定来对辅助侵权进行专门的规制。