我国虚拟货币规制的嬗变与反思

王熠珏

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

一、缘起：一种研究路径的确定

诞生于2009年的比特币是一种以区块链技术为依托、基于特定算法产生的“去中心化”虚拟货币。作为互联网和全球化背景下最具影响力的金融创新，以比特币作为犯罪对象或手段、工具的风险也日渐凸显。当下法学界在论及比特币时主要有以下几种视角：一是立足规范解读，根据我国相关规定分析比特币的法律属性，揭示比特币及其交易平台可能引发的犯罪风险，并解读与之相关的刑法罪名[1]；二是以比较研究的视角，梳理域外有关比特币的法律定性和监管措施，探索值得借鉴的治理思路，寻求国外经验与我国本土情况之间的契合之处[2]；三是从司法实践出发，为有效预防和打击利用比特币洗钱、恐怖融资、非法集资、传销等犯罪，探索比特币犯罪资产的扣押策略[3]。上述研究进路各有侧重，但缺乏对我国相关虚拟货币规定的系统梳理和深入把握，因此有必要廓清虚拟货币在我国监管视野中的来龙去脉，解读其背后的价值选择，同时结合反洗钱金融行动特别工作组(FATF)有关虚拟货币的规定进行分析，以期为比特币的犯罪风险防控提出符合中国刑法精义的理论题解。

纵观我国虚拟货币的监管历程，可划分为以下三段时期：一是比特币诞生前，主要关注网络游戏币、游戏装备、账号、级数、点数等虚拟财产，围绕“网络虚拟财产是否属于刑法意义上的财产”进行研判；二是比特币问世后，如何正确厘定这一新兴事物，以及在创新与监管的博弈中对比特币及其交易平台进行恰当监管成了当务之急；三是以2017年9月4日我国央行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》为标志，宣布即日起任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，禁止任何代币融资交易平台从事代币兑换业务，以防止比特币对实体经济和金融领域的搅扰与渗透。一言以蔽之，我国对虚拟货币的监管在时间轴上呈现出萌芽初探期、渐进发展期、兴利除弊期的阶段特点。

二、萌兴初探期(2009年以前)：不可兑换型与可兑换型虚拟货币的分野

FATF作为重要的反洗钱国际组织，将虚拟货币界定为“一种可被拷贝或转移的数字形式的价值，具有作为交换媒介、记账单位和价值储存的功能，但不具备法定货币地位”[4]。如果按能否与法币进行兑换为标准，虚拟货币可分为不可兑换型虚拟货币和可兑换型虚拟货币，前者包括网络游戏币、Q币、亚马逊网站等电商积分，它们只能在特定的网络空间使用；后者则以比特币为典型代表，可与任何一种法币兑换。对此，美国金融犯罪执法网络(FinCEN)将可兑换型虚拟货币进一步细分为电子现金和电子贵重金属、中心化虚拟货币、去中心化虚拟货币三类[5]。由此可见，比特币属于第三类，即一种可兑换型的去中心化虚拟货币。

在比特币兴起之前，我国关注的是不可兑换型虚拟货币，其中有三个重要的规范性文件可寻：一是《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》(文市发﹝2007﹞10号)，二是《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》(国税函﹝2008﹞818号)，三是《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》(文市发﹝2009﹞20号)。通过解读可将该时期虚拟货币的特点归纳如下：发行主体特定，即网络游戏运营商；使用范围特定，仅能用于购买网络游戏运营商提供的虚拟商品或服务，其流通领域受到严格限制；不能用虚拟货币购买实物产品，与实体经济之间进行明确切割；不能与法定货币双向兑换，有效防止虚拟货币对现行货币体系的冲击和影响。此外，关于虚拟货币的法律属性，《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》将其认定为是一种存储于网络游戏运营企业提供的服务器内的电磁记录，由此引发了学界围绕虚拟货币是否具备刑法上的财产属性的争鸣。

学界关于虚拟财产的定性之争一直见仁见智、各执一端，其中肯定论的学者认为虚拟财产具有符合刑法中财物的三个特征，即有被占有、管理的可能，有被转移的可能，有价值属性[6]；否定论的学者则主张，我国相关法律法规已禁止虚拟财产交易，虚拟财产不能被理解为刑法上的财物，应当把非法获取虚拟财产的行为认定为构成非法获取计算机信息系统数据罪[7]。刑法作为法律体系中的后盾法、保障法，对于侵犯不同民事权利的行为设置了不同的罪名来予以保护，虚拟货币作为一种虚拟财产，要对其进行刑法规制，首先须明确虚拟财产在民法上的性质。当前学界对于虚拟财产的权利属性分歧呈多样态，业已形成了物权说[8]、债权说[9]、知识产权说[10]、新型权利说[11]、多元权利说[12]等，其中以物权说和债权说的支持者最多。不过，“刑法对个体权益的保护是在整体上与民法保持一致，而不是具体保持一一对应的关系”[13]，意味着无论虚拟财产的民法属性究竟属于物权还是债权，亦或是其他种类的民事权利，只要在民法上能够将侵犯虚拟财产的行为认定为是“一种侵犯财产权利的民事不法行为”，便可认为虚拟财产具有刑法意义上的财产属性。

总之，囿于特定的时空环境，2009年以前我国关注的是不可兑换型虚拟货币。尽管学界在认定虚拟货币法律属性时存在分歧，但这些争议仅涉及其财产性质的判断，与之后比特币引发的货币争议之维无法同日而语。

三、渐进发展期(2009—2017)：多元货币自由竞争理念的反思

相较于传统的网络虚拟财产，比特币的争议已不再局限于“财产”之争，而是上升为一种“货币”之争。面对这个迥然不同的新兴事物，之前关于不可兑换型虚拟货币的监管机制失去了用武之地。于是2013年12月3日央行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》)，这是我国第一个专门针对比特币作出的规范性文件，对其监管具有重要的指导意义。《通知》将比特币定性为一种特定的虚拟商品，指出虽然比特币被称为“货币”，但其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，因此不是真正意义上的货币；禁止各金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务，从国家层面切断了各金融机构、支付机构与比特币的联系，同时允许普通民众在自担风险的情况下交易。据此，《通知》的出台意味着比特币的“货币幻想”破灭，同时引发了我们对比特币技术背后的理念反思。

历史上任何具有颠覆性意义的技术革新，背后都有强烈的价值信念作为驱动，货币也不例外。法定货币以国家信用作支撑，国家增发始初货币时，相当于以政府资产作为抵押向国民借债；始初货币发行后，由银行借贷所产生的货币乘数效应将政府债务逐级放大，至于借债最终能否偿还，以及政府资产是否有价值，取决于人们对政府的信任，因此法定货币也属于信用货币的范畴；国家利用货币政策调控货币供应量，从而影响国内其他经济活动，并且实行不同程度的外汇管制，以达到平衡国际收支、稳定本国货币汇率的目的。然而，国家若实行不当的货币政策，便会带来通货膨胀的负面效应，于是对通货膨胀的隐忧成为学者反思货币发行的起点，如：哈耶克历经多年的思维逻辑实验，在《货币的非国家化》中提出应当允许私营机构和私人发行货币的论断，从而实现浮动汇率买卖，在废除中央银行制度的自由竞争中发现最好的货币[14]。与之相应，比特币的设计基本上是在自由主义哲学指引下进行的金融创新[15]，它重塑了一种新的货币观念，为避免通货膨胀，其发行速度每4年减半，直至2140年达至2100万个的数量上限；为改变传统支付中的手续费高、流程繁琐，它允许个人不经任何银行、清算中心等第三方机构而直接支付；为保护个人的信息安全和财产隐私，其每一笔交易虽然在全网公开，但公开仅限于一串由数字与字母组成的电子钱包地址和交易数额，而非交易双方的身份信息；为了建立信用基础，比特币依靠区块链技术将信任由传统的双边互信或依靠中央信任机制演化为多边信任或社会共信，以“共信力”来使传统“公信力”的问题迎刃而解[16]。支撑比特币的区块链技术由一群秉承多元货币理念的自由主义者创造，它与金融民主、自由等令人心驰神往的理念相契合，这也是其备受推崇的缘由。

由此观之，法定货币彰显了国家主义的理念，比特币则奉自由主义为圭臬，二者在观念层面存在本质分立，于产生之初便携带了不同的基因标识，如此观念背反注定让二者的互益共存之路充满荆棘。这种价值观念的冲突有助于洞悉国家主义之于货币领域的重要意义。

首先，从国家主义的根本目的来看，国家主义的位序虽然优于社会和个人，但国家主义的位序优势最终仍将作用于社会与个人，换言之，国家主义的最终目的在于保障人们的幸福生活，以个人利益的实现为其要义[17]。国家对经济的适当干预是一种向善的力量，人们在面对金融危机时的表现，如同人类祖先在面临火山喷发与暴风骤雨等自然灾害时的罔知所措，经年累月的财富可能瞬间消失、不复存在。伴随经济危机的屡次侵袭，即使在一度奉自由主义为圭臬的近现代西方国家也逐渐开始认可和接纳国家干预的理论，以经济为突破口的国家主义不断蔓延于政治、社会、意识形态等领域，以致让国家主义在现代世界再次远航[18]。世界最大比特币交易所MT.GOX的破产，揭示了依照金融自由化理论构建的比特币金融系统存在脆弱性，具有严重缺陷。可见彻底的金融自由化将破坏信用、安全等金融基本原则，产生大量被用于非法活动的金融工具，最终将会陷入困境[15]。

其次，从公民自由的实现途径来看，比特币赋予了个人发行货币的自由，任何人均可从网上免费下载开源软件来 “挖矿”。与货币发行层面相比，公民自由能否在货币流通环节中实现更值得关注。在美国大萧条时期，由于货币紧缺曾经出现过“实物工资制”，即公司的临时凭证成为工资的支付形式，尤其在地处偏远的伐木场或矿场更甚。临时凭证类似于如今商店的现金礼券，只能在公司指定的特定商店兑换实物，公司可随意操控兑换价格，致使临时凭证所兑换的金额低于票面的实际金额，有损工人利益。于是，1933年美国总统富兰克林·罗斯福禁止利用临时凭证作为工资的支付形式，竭力控制当时的货币系统。相较于临时凭证，货币的优势是让人们挣脱了特定商店的桎梏，只要在认可该货币的区域内消费，持有货币的人便拥有了选择供应商的自由[19]。就此而言，法币同样代表一种让公民拥有选择权的自由，以“国家主义理念来发行货币”与“保障公民自由权的实现”之间并非横亘着无法逾越的鸿沟，而是可找到契合之处。

最后，从论证的逻辑路径来看，无论是国家主义者还是自由主义者都需面临如下问题：人们为何需要国家或政府对货币领域进行干涉，而不允许多元货币处于自由竞争的状态？简言之，即国家是否有干预货币领域的必要。其实，这里隐含了一个关于人类社会的本体论假说——自然状态说，该假说主张政治社会(国家)是非自然的状态，国家是“人造之物”[20]。从货币领域来看，若认为国家垄断货币的发行是不自然的状态，人类最初自由选择一般等价物时期才是自然状态，那么将得出比特币与法币共存的多元货币状态才是始源的自然状态。基于此，任何国家垄断货币发行权，因欲改变“自然状态”便负担了举证责任，需要证明为何垄断货币发行是正当的。然而，当我们对人类社会本体论持不同观点时，便会得出不同的结论。若我们认为在人类可追溯的文明中从来就不曾存在过任何“自然状态”，这不过是自由主义者的思想实验，换言之，人生来就是政治社会的成员，政治社会才是具有始源性的“自然状态”，若要人离开政治社会而进入“无政府状态”，反而是进入了一种自由主义者假想的“人造之物”中。据此，自由主义者便需承担一种肯定性的证明，即“为何应当选择多元货币自由竞争的状态”，而非只回答“为何不应选择多元货币自由竞争的状态”这类不具有现实紧迫性、必要性的否定性质疑。也就是说，自由主义者为了回答选择多元货币自由竞争状态的必要性，势必要列举比特币高效便捷、交易成本低、保障个人信息和财产隐私等优势。其实，由于比特币的总量上限确定，未来开采量的减少势必会导致挖矿者的奖励会越来越少，作为补偿会使总交易费随之上涨；同时匿名性还为洗钱、逃税、非法集资的侦查带来困境等。面对一系列的负外部性，自由主义者对于比特币持有的乌托邦式情节必会折损。由此可见，一旦转换了论证前提，自由主义者也有着难以克服的解释困境。

四、兴利除弊期(2017年至今)：比特币刑事风险的评估与防控

2017年9月4日，我国央行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《公告》)，强调首次代币发行(简称ICO)等代币融资行为是一种未经批准非法公开融资的行为，严重扰乱经济金融秩序,要求代币融资交易平台(包括代币交易平台)停止法定货币与代币、虚拟货币之间的兑换业务,并且各金融机构、支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务，同时倡导社会公众理性投资。其原因将在以下分而述之。

(一)融资领域的犯罪风险凸显

首先，利用代币进行间接融资，威胁了中国以商业银行、城乡信用社为核心的间接融资体系。根据银行业的相关规定可知，我国吸收公众存款的合法主体是商业银行和城乡信用社，其他金融机构(证券、期货交易所)、任何非金融机构和个人在未经批准的情况下，都不得从事吸收公众存款的业务，由此确保了特定金融机构在间接融资领域的垄断地位。同时，刑法分则中规定的非法集资类罪名不仅保护了投资者的财产安全，同时维护了银行法等金融法规所确立的由特定金融机构吸收公众存款的间接融资体系，以此保障我国的金融秩序和安全。有鉴于此，反观代币交易平台的运营状况，可发现部分业务已具备了间接融资的特点，例如：交易平台开展的借贷业务，通过向不特定的比特币持有者支付一定的比特币占用费用(存“币”利息)，从而将零散的比特币资源整合，再以相对集中的规模向需要者放贷并收取一定的比特币使用费用(贷“币”利息)[1]。虽然比特币是一种特定的虚拟商品，不具备货币属性，由于比特币具有可兑换性，能与法币自由兑换，交易平台将零散的比特币资源集中，意味着无论交易平台最终能否成功放贷，该部分相对集中的比特币资源都随时具有被兑换或提现的可能。因此，从表面上看交易平台实行的是一种非法集“币”行为，实则却是一种以“币”为载体的非法集“资”行为。对此，有论者指出，一旦代币交易平台提供的存“币”利息高于商业银行的同期存款利息，势必导致民间资本从商业银行流入比特币的间接融资市场，从而破坏我国间接融资市场的金融秩序[1]。此外，由于比特币间接融资市场的不成熟，对投资者的财产安全亦会造成潜在的威胁。

其次，利用ICO直接融资，涉嫌从事非法金融活动。一是关于“非法”的理解，我国证券法适用于狭义的证券，即股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额的上市交易等证券衍生品，任何组织或个人若欲通过发行股票或债券的方式筹集资金，需要报证监会批准。尽管ICO项目首次发行的代币不属于证券法规制的对象，但这并不妨碍我们参考证券法的相关规定来分析。目前金融机构许可证由我国的银监会、证监会和保监会等部门分别颁发，2013年的《通知》并未对代币交易平台的性质作出认定，代币交易平台的成立只需依法向其所在地的电信管理机构备案即可。据此，代币交易平台不具备金融机构资质，发行人在代币交易平台上通过首次发行代币融资缺乏合法性基础。二是对“融资”行为的认定，从形式上看发行人通过发行代币的方式筹集一定数量的比特币、以太币等虚拟货币，由于筹集到的比特币具备随时兑换的可能，发行人实质上是将零散的资本吸收整合成为巨大的资本。换言之，虽然表面上看是融“币”或集“币”的行为，实质上却是一种融“资”或集“资”的行为。

(二)外汇管制的缺口亟待弥补

为了促进国际收支平衡，保障国民经济健康发展，我国实行外汇管理制度。以《中华人民共和国外汇管理条例》为代表的前置法中，对利用虚假、无效单据进行的骗购外汇行为，违法将境内外汇转移境外和违法在境外存放外汇等逃汇行为，未经批准擅自经营外汇业务的行为予以规制；刑法作为后盾法也设置了相应的外汇类犯罪，即骗购外汇罪、逃汇罪以及因非法买卖外汇构成的非法经营罪。在《公告》出台以前，代币交易平台所提供汇币业务类似于银行之间的跨境汇款业务，任何人都可用人民币买入比特币，并向所在的境内交易平台提出汇币申请，然后等待接收方确认接收，快则10分钟，慢则1～2小时，便可实现比特币的跨境转移[21]。接下来“在境外的交易所卖出，再换回美元，实际上就实现突破外汇管制换汇。而且，额度上没有限制，只要双方撮合价格合适，就可以成交”[22]，藉此实现本币与外币的低成本跨境兑换。在上述过程中，比特币成为不同法币之间的兑换枢纽，通过人民币—比特币—外币的兑换路径，直接跨越我国外汇管理制度的监管，轻易实现外汇自由买卖、资产跨境转移，甚至构成骗购外汇、逃汇、非法经营外汇业务、非法持有境外资产等违法犯罪行为。

自《公告》出台以后，国内代币交易平台相继关闭，原中国境内的比特币开始转向海外交易，以火币网(Huobi.com)为例，所有用户的数字资产(BTC、LTC、BCC、ETH、ETC)将全部自动迁移至火币全球专业站(Huobi.pro)的账户中，用户可直接使用原火币网的账号登录火币全球专业站查看账户资产。该平台有一种名为“Tether USD(简称USDT)”的代币，与同数量的美元等值，1USDT相当于1美元[23]。这意味着用户可通过人民币—场外交易—USDT—比特币或其他数字资产的路径实现外汇买卖。况且，在“一带一路”倡导资金融通、发展多双边贸易合作的背景下，人民币在国际贸易中的认可度和接受度不断增强[24]，我国依然面临着利用比特币等去中心化数字资产进行外汇买卖的风险。

然而，我国刑法现有的外汇罪名难以有效规制利用比特币进行外汇买卖的行为，原因在于：第一，逃汇罪是单位犯罪，犯罪主体是国有公司、企业或者其他国有单位，若个人利用比特币实施的逃汇行为难以构成逃汇罪。第二，骗购外汇罪的罪名设置采取了“列举+兜底”的方式，行为方式包括法条明确列举的利用伪造和变造的海关、外汇管理部门的证明文件，以及重复使用海关、外汇管理部门的证明文件实施骗购外汇两类行为，此外还设置了“以其他方式骗购外汇”作为截堵性的兜底条款来防止立法疏漏。不过，兜底条款的适用不能无限扩张，“在认定骗购外汇罪时，只有与前两类行为类型具有一致性的行为才符合该罪的兜底条款”[25]，因此，应要求行为人实施骗购行为。所谓骗是指隐瞒真相或虚构事实，无论是利用虚假的证明文件还是重复使用证明文件的行为，均是一种具有欺骗性的行为，而利用比特币购买外汇的行为方式并不必然具有欺骗性，与前两类明确列举的行为不具有同质性，因此并不符合本罪的其他方式。第三，非法经营罪中的非法买卖外汇行为是一种经营行为，需要以营利为目的[26]，若代币交易平台未经批准擅自经营外汇业务，严重扰乱市场秩序，可以非法经营罪定罪处罚；但对于个人非法买卖外汇的行为，若行为人主观上缺乏以营利为目的，则不能被认定为经营行为，当然也不符合非法经营罪的要求。

此外，随着社会经济发展，利用新技术方式实施骗购外汇的行为必然层出不穷，再加上行为人刻意规避法律规定，使得现实中采用法条列明的行为方式实施骗购外汇的案件极少[27]。与传统的利用海关、外汇管理部门的证明文件实施的骗购外汇行为相比，利用比特币可以直接绕开我国的外汇监管制度，实现人民币的跨境转移，较之传统的骗购外汇行为的危害性有过之而无不及。反观刑法之实然，我国刑法对外汇领域的前置法保护圈并不周延，面对上述行为对我国外汇管理秩序造成的破坏，相关罪名不能有效应对。有鉴于此，理应将利用比特币或其他金融创新工具实施非法买卖外汇的行为纳入现有的刑事法律体系中加以规制。对此，可在以下方面对外汇犯罪的构成要件进行重构：一是建议取消逃汇罪的主体身份限制，使个人主体具备构成该罪的可能，因为随着社会发展、个人财富的积累，逃汇行为的主体不再局限于单位主体，实践中不乏个人主体利用监管漏洞将违规、欺诈、洗钱等行为混杂在个人的购汇业务中；二是针对利用新兴技术规避外汇管制的行为特点，建议将骗购外汇罪改为非法买卖外汇罪，行为方式不再局限于采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，从而使刑法对未来利用新技术实施的非法买卖外汇行为预留必要的犯罪空间。

五、结语

互联网金融以其便捷性、开放性、普惠性、精细化的优势给传统金融带来了不小的冲击，传统金融应通过与互联网金融的合作取长补短，融合共生，实现产品的拓展和服务的提升[28]。事同此理，对比特币等可兑换型虚拟货币的监管并非意味着我国在回避技术发展和数字革命带来的挑战，相反，我国央行于2014年起便组建了数字货币的研发团队，对数字货币的关键技术、发行运算框架、流通环境，数字货币对经济体系的影响和可能面临的法律问题，以及国外数字货币的发行经验等领域进行深入研究，未来预计实现由中央银行主导、实物现金与数字货币并存的人民币体系。应当说，比特币的兴起是刑法在信息时代进行自我检视和完善的难得契机，为达到金融创新与风险防控的平衡，我们对比特币等去中心化数字支付工具犯罪风险的研究不能因《公告》的出台而止步。