论连带债务人的求偿权及其制度设计

2019-02-12

四川大学学报（哲学社会科学版） 2019年1期

引言

在连带债务中，一个连带债务人因清偿等财产给付行为超过自己的承担份额，使其他债务人共同免责时，该连带债务人享有请求其他债务人偿还各自的承担份额的权利，就是连带债务人的求偿权。[注]有些学者称之为追偿权或者分摊请求权。参见张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，北京：中国社会科学出版社，2010年，第317-329页；宋刚：《论连带债务中的追偿权之行使》，《政治与法律》2014年第5期，第65-73页；王竹：《论连带责任分摊请求权——兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案》，《法律科学》2010年第3期，第135-144页。我国通说称之为求偿权。参见张广兴主编：《债法》，北京：社会科学文献出版社，2009年，第40-41页(张广兴执笔)；刘心稳：《债权法总论》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第92-93页；刘凯湘：《债法总论》，北京：北京大学出版社，2011年，第164-166页；陈华彬：《债法总论》，北京：中国法制出版社，2012年，第227页；崔建远：《债法总论》，北京：法律出版社，2013年，第37页；王利明：《债法总则研究》，北京：中国人民大学出版社，2015年，第234-240页。《企业破产法》第51条也采用了求偿权的概念。有鉴于此，本文也使用求偿权一词。大陆法系国家和地区的民法典大都承认这种求偿权。我国《民法通则》第87条后半句规定了连带债务人的求偿权。《侵权责任法》第14条第2款规定了连带责任人的求偿权，《民法总则》第178条第2款第2句也规定了连带责任人的求偿权，二者实质上也属于连带债务人的求偿权。这些规定都过于简单，难以适应实践需要。

2018年8月十三届全国人大常委会第五次会议首次审议的《民法典各分编(草案)》，在合同编第四章“合同的履行”第309-311条规定了连带债务制度。其中，第310条第1款规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。”第2款规定：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人可向该债务人主张对债权人享有的抗辩。”第311条第1款规定：“部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依照前条规定向其他债务人追偿。”2018年12月十三届全国人大常委会第七次会议审议的《民法典合同编(草案二次审议稿)》第310条第1款、第2款及第311条第1款的内容与上述规定基本相同，仅在个别字词上略有改动。这三款条文构建的连带债务人的求偿权制度，虽比我国现行法的规定更为全面，但仍有需要改进之处。本文拟结合上述条文及国内外有关立法和理论，就连带债务人的求偿权及其制度设计略陈己见，期能有益于民法典的制定。

一、连带债务人的求偿权的成立

(一)连带债务人的求偿权的成立要件

从有关大陆法系国家和地区的立法及学说来看，连带债务人的求偿权应具备如下条件方能成立：

1．须连带债务人实施清偿等财产给付行为

清偿是实现债权、消灭债务的典型行为。[注]邱聪智：《新订民法债编通则》下，北京：中国人民大学出版社，2003年，第400页。代物清偿、提存、抵销这三类财产给付行为虽非清偿，但均能使债权得到实现、使债务归于消灭，与清偿具有相同的法律效果。因此，有些国家和地区的民法典明文规定，连带债务人因清偿、代物清偿、提存、抵销导致其他债务人共同免责时，对其他债务人享有求偿权。[注]参见《德国民法典》第422条第1款、第426条；《葡萄牙民法典》第523条、第524条；我国台湾“民法”第274条、第281条。《日本民法典》对此虽无明文，但日本学说也承认，在清偿、代物清偿、提存、抵销的情况下，连带债务人享有求偿权。[注]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，北京：中国法制出版社，2008年，第384页。《民法典合同编(草案二次审议稿)》第311条第1款仅规定履行(清偿)、抵销和提存这三种财产给付行为，未将同样能导致债务消灭的代物清偿包括在内，难谓妥当。鉴于代物清偿在实践中屡有发生，理论和实务界对此认识尚不一致，《民法典合同编(草案二次审议稿)》有必要在“合同的履行”或者“合同的权利义务终止”一章中增设代物清偿制度，并在第311条第1款中将代物清偿规定为连带债务的消灭事由之一。

不少国家的民法典还规定，因一个连带债务人与债权人之间发生债的更新(更改)，导致全体债务人对债权人的债务消灭的，该连带债务人对其他债务人也享有求偿权。[注]参见《法国民法典》原第1281条第1款、第1214条第1款，现第1335条第1款、第1317条第2款；《意大利民法典》第1300条第1款、第1299条第1款；《葡萄牙民法典》第523条、第524条；《日本民法典》第435条、第442条；《韩国民法典》第417条、第425条。这与其民法典将更新规定为债的消灭事由有关。由于我国《合同法》和《民法典合同编(草案二次审议稿)》都不承认债的更新制度，学界主流观点也不赞成将更新规定为债的消灭事由，[注]在梁慧星教授和王利明教授分别主持起草的民法典建议稿中，就没有将更新规定为债的消灭事由。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》，北京：法律出版社，2013年；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编、合同编》，北京：法律出版社，2005年。徐国栋教授主持起草的民法典草案将更新规定为债的消灭方式。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004年，第497-499页。故《民法典合同编(草案二次审议稿)》第311条第1款未将更新包括在内，并无不妥。

当一个连带债务人与债权人之间发生混同时，关于混同的效力以及该连带债务人有无求偿权，在大陆法系的民法典中大致有三种立法例。第一种立法例规定，混同仅在该连带债务人承担份额的范围内使债务消灭，该连带债务人对其他债务人不享有求偿权。[注]参见《法国民法典》原第1209条、第1214条、第1301条第3款，现第1349-1条第1款、第1317条；《意大利民法典》第1303条第1款、第1299条第1款；《葡萄牙民法典》第869条第1款、第524条；《韩国民法典》第420条、第425条。不过，该连带债务人仍得以债权人身份，请求其他债务人连带偿还剩余债务。这种做法既能够简化当事人之间的法律关系，也不会削弱债权的效力，对债权人并无不利影响。第二种立法例规定，混同视为该连带债务人已经清偿债务，故该连带债务人对其他债务人享有求偿权，[注]参见《日本民法典》第438条、第442条；我国台湾“民法”第274条、第281条。有权请求其他债务人偿还各自的承担份额。[注]参见我妻荣：《新订债权总论》，第375页；史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第652页。这种做法虽能简便处理当事人之间的法律关系，但会减弱债权的效力，[注]我妻荣：《新订债权总论》，第375页。不利于保障债权的实现。第三种立法例规定，混同仅在该连带债务人和债权人之间发生相对效力，对其他债务人不发生效力。《德国民法典》第425条第2款采此立法例。从逻辑上说，此时该连带债务人虽能以债权人身份受领其他债务人的清偿，但受领清偿后基于其连带债务人的地位，又需向已为清偿的其他债务人偿还自己的承担份额，由此导致法律关系变得复杂。[注]参见史尚宽：《债法总论》，第652页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第479页。尽管依照德国的学说，此时债权在扣减掉该连带债务人的承担份额后继续存在，其他债务人仅按扣减后的债权数额对权利继受人负偿还责任，[注]杜景林、卢谌：《德国民法典全条文注释》上，北京：中国政法大学出版社，2015年，第308页。从而产生与第一种立法例相同的效果，但这种解释毕竟偏离了《德国民法典》第425条第2款的文义，不如第一种立法例更合乎逻辑。

《民法典合同编(草案二次审议稿)》第311条第3款规定：“部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人所应承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。”结合本条第1款规定可知，此时该连带债务人无权向其他债务人追偿，但得以债权人身份对其他债务人行使剩余债权。该规定采纳了前述第一种立法例，有利于简化法律关系和保护债权人，值得赞同。

2．须使其他债务人共同免责

连带债务人实施清偿等财产给付行为，须使其他债务人共同免责，也即使连带债务全部或部分消灭，才能取得求偿权。《民法典合同编(草案二次审议稿)》第311条第1款所称“其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭”，就体现了此一要求。连带债务人虽对债权人实施清偿等财产给付行为，但系为清偿其个人债务而非连带债务，未使其他债务人共同免责的，自无从产生求偿权。另外，虽有共同免责的效果，但连带债务人未实施任何财产给付行为的，例如债权人免除其债务或者其债务超过诉讼时效，也不发生求偿权。[注]史尚宽：《债法总论》，第666页。

3．须其他债务人共同免责的数额超过该连带债务人的承担份额

连带债务人实施清偿等财产给付行为使其他债务人共同免责时，共同免责的数额是否须超过该连带债务人的承担份额？立法和理论上存在着肯定说(积极说)与否定说(消极说)的对立。肯定说的主要理由是，连带债务人未超过其承担份额的免责行为，在内部关系上仅为履行自己的债务，故不得向其他债务人求偿。[注]参见史尚宽：《债法总论》，第667页；黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第589-590页。有些国家的民法典明确采用肯定说，规定连带债务人的清偿须超过自己的承担份额，才能请求其他债务人偿还。[注]参见《法国民法典》第1317条第2款；《瑞士债法典》第148条第2款；《葡萄牙民法典》第524条；《荷兰民法典》第六编第10条第2款。《德国民法典》第426条对此虽无明文，但学说上亦采肯定说。[注]参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2004年，第613页；迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，北京：中国人民大学出版社，2014年，第422页。《日本民法典》第442条第1款和《韩国民法典》第425条第1款对此语焉不详。日本的判例和多数说持否定说，主要理由是：连带债务人的求偿权的基础是共同负担思想，即连带债务在对债权人的关系上是各债务人都负有支付全额的义务，但在债务人之间的内部关系上，具有按照各自应负担部分来分担债务的主观关系。连带债务人之间的负担部分，与其认为是一定债务额，不如认为是一定比例；只要为共同免责而付出，在这一比例下分担才公平。[注]我妻荣：《新订债权总论》，第384-385页；于保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台北：五南图书出版有限公司，1998年，第227页。我国台湾“民法”第281条也未明确要求共同免责的数额须超过该连带债务人的分担部分，对此通说赞成肯定说，[注]参见史尚宽：《债法总论》，第667页；黄立：《民法债编总论》，第589页；郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，北京：中国政法大学出版社，2004年，第403页。仅少数学者持否定说。[注]参见邱聪智：《新订民法债编通则》下，第401页；孙森焱：《民法债编总论》下，北京：法律出版社，2006年，第736页。有些国家的民法典不仅采用肯定说，还规定连带债务人须清偿全部债务才能取得求偿权。[注]参见《奥地利民法典》第896条；《意大利民法典》第1299条第1款；《越南社会主义共和国民法典》第298条第2款；《巴西民法典》第283条；美国《路易斯安那民法典》第1804条第2款。

从我国现行法的规定看，《民法通则》第87条后半句并未要求连带债务人的清偿须超过其承担份额。对此理论上虽有持否定说的见解，[注]陈华彬：《债法总论》，第227页。但通说坚持肯定说。[注]参见张广兴主编：《债法》，第41页(张广兴执笔)；刘凯湘：《债法总论》，第165页；崔建远：《债法总论》，第37页；王利明：《债法总则研究》，第236-237页；王洪亮：《债法总论》，北京：北京大学出版社，2016年，第498页。《侵权责任法》第14条第2款和《民法总则》第178条第2款第2句明确采纳了肯定说，规定须实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，才有权向其他连带责任人追偿。《民法典合同编(草案二次审议稿)》第310条第2款第1句亦采肯定说，值得赞同。理由在于：一方面，肯定说符合自己责任原则的要求，能够简化求偿权法律关系，避免产生循环求偿的问题。另一方面，否定说也存在明显的不足：一是理论基础并不牢固。例如，在共同侵权行为和共同危险行为中，各连带债务人之间就不存在共同负担债务的主观关系。二是容易产生循环求偿问题，导致求偿权关系复杂化。三是对给付未超过其承担份额的连带债务人赋予求偿权，欠缺充分正当的理由，因为其给付在内部关系上毕竟仍属于清偿自己的债务。

(二)连带债务人的求偿权的成立时间

德国的学说认为，《德国民法典》第426条第1款规定的补偿请求权(求偿权)在连带债务成立时即已产生，而非在债权人得到满足之后才产生。[注]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，第422页。我国台湾也有学者认为，求偿权的根据存在于连带债务关系本身，是与连带债务关系的发生同时附条件发生的，并非因一个连带债务人实施清偿或其他行为而使债权人获得满足时才发生。[注]史尚宽：《债法总论》，第664页。如果按照这种观点，则前述三个条件就不是连带债务人的求偿权的成立要件，而是其行使要件。不过，日本和我国台湾的多数学说称之为求偿权的成立要件。[注]参见于保不二雄：《日本民法债权总论》，第227页；我妻荣：《新订债权总论》，第383-384页；黄立：《民法债编总论》，第588页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，第482页；郑玉波：《民法债编总论》，第402页；孙森焱：《民法债编总论》下，第735页。我国大陆既有学者称之为求偿权的发生要件，[注]张广兴主编：《债法》，第41页(张广兴执笔)。也有学者称之为求偿权的行使条件。[注]王利明：《债法总则研究》，第236页。

笔者认为，在连带债务成立时，就承认各连带债务人均享有求偿权或者附条件的求偿权并无实益，因为此时各连带债务人既不能行使或处分该权利，也无法开始计算求偿权的诉讼时效期间。在理论上刻意区分求偿权的成立与行使要件，并为二者设置不同的条件，会导致求偿权关系变得复杂。从我国现行法的规定和《民法典合同编(草案二次审议稿)》第310条第2款第1句的表述看，连带债务人的求偿权需要在其实施的清偿等财产给付行为超过自己的承担份额时才能产生，而非在连带债务成立之际就产生。该求偿权作为新产生的法定权利，应当从成立之日起开始计算诉讼时效，其诉讼时效期间为3年(《民法总则》第188条)。

一般来说，在连带债务人实施清偿等财产给付行为使其他债务人共同免责前，不得享有和行使求偿权。不过，有些国家和地区的破产法规定，在一个连带债务人被宣告破产的情况下，如果债权人未以其债权总额申报破产债权，则其他连带债务人虽未清偿债务，亦可以其将来求偿权申报破产债权。[注]参见《日本破产法》第26条1款；我国台湾“破产法”第105条。原因在于，若不如此处理，等到其他连带债务人因债权人的请求而向其清偿后，破产财产已经分配终结，实施清偿的连带债务人将无从求偿。[注]参见骆永家：《民事法研究》，台北：三民书局，1986年，第263页；李永军：《破产法——理论与规范研究》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第196页。我国《企业破产法》第51条第2款也规定了这种将来求偿权，即“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”《民法典合同编(草案二次审议稿)》不再规定连带债务人的将来求偿权，符合民法典与破产法的定位及分工，无疑是合适的。

二、连带债务人的求偿权的范围

(一)两种立法例

关于连带债务人可以向其他债务人求偿的范围，在大陆法系的民法典中存在着两种立法例。第一种立法例是未明确列举求偿权的具体范围，仅规定连带债务人清偿了全部债务或者清偿债务超过其承担份额的，有权请求其他债务人偿还各自的承担份额。[注]参见《法国民法典》第1317条；《德国民法典》第426条；《瑞士债法典》第148条；《奥地利普通民法典》第896条；《意大利民法典》第1299条第1款；《葡萄牙民法典》第524条；《巴西民法典》第283条。按照这种立法例，求偿权的范围虽然包括连带债务人超过其承担份额的给付额，但是否包括自该给付额发生之日起的利息和履行债务的必要费用等项目，并不明确。第二种立法例是明确列举求偿权的具体范围。例如，根据《西班牙民法典》第1145条第2款的规定，求偿权的范围包括其他债务人的承担份额及其利息。根据《荷兰民法典》第六编第10条第2款、第3款的规定，求偿权的范围包括连带债务人超出其承担份额的给付及其发生的合理费用。根据《日本民法典》第442条、《韩国民法典》第425条的规定，求偿权的范围不仅包括使其他债务人得到共同免责的部分，还包括自免责之日起的法定利息、不可避免的费用及其他损害赔偿。依我国台湾“民法”第281条第1款的规定和对第280 条的反对解释，求偿权的范围包括连带债务人超出自己分担部分的给付额及自免责时起的利息，以及非因该连带债务人应单独负责的事由所致的损害及支付的费用。[注]参见史尚宽：《债法总论》，第668-670页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，第482-483页；郑玉波：《民法债编总论》，第403-404页；孙森焱：《民法债编总论》下，第736-738页。关于损害与费用的区别，学说上认为，基于求偿权人的意思而减少财产的为费用；非基于求偿权人的意思而减少财产的为损害。[注]参见邱聪智：《新订民法债编通则》下，第402页；孙森焱：《民法债编总论》下，第738页。

从理论上分析，首先，连带债务人超出其承担份额的给付额，在外部关系中虽属清偿自己的债务，在内部关系上却是为其他债务人清偿债务，故得请求其他债务人偿还。其次，连带债务人超出其承担份额的给付额，在内部关系上相当于为其他债务人垫付的费用，故其他债务人应当偿还自支出时起的利息。该利息性质上属于垫费利息。[注]参见史尚宽：《债法总论》，第255页；黄立：《民法债编总论》，第355、590页；郑玉波：《民法债编总论》，第208页。再次，连带债务人实施清偿等财产给付行为时所支出的必要费用，如运输费、汇兑费等清偿费用，既是实现债权人的债权所必需的，也是为全体债务人支出的，理应由全体债务人按比例分担。最后，连带债务人实施清偿等财产给付行为时所不可避免的损害，或者说非因该连带债务人应单独负责的事由所致的损害，例如因被债权人起诉而产生的诉讼费用等，既与其他债务人未依其承担份额向债权人履行债务有关，[注]史尚宽：《债法总论》，第669-670页。也是为全体债务人支出的，故应由全体债务人按比例分担。由此观察，前述第一种立法例虽可通过学说解释，将上述四项内容纳入求偿权的范围之中，但毕竟不如第二种立法例中日本、韩国和我国台湾的规定更为具体、明确，故理论上应以后者较优。

(二)我国民法典的选择

尽管我国《民法通则》第87条后半句、《侵权责任法》第14条第2款和《民法总则》第178条第2款第2句采取了前述第一种立法例，但我国不少学者受日本及我国台湾立法的影响，坚持认为连带债务人的求偿权的范围应当包括其超出自己承担份额的给付额及自免责时起的利息，以及因不可归责于该连带债务人的事由所致的损害及支付的费用。[注]参见张广兴主编：《债法》，第41页(张广兴执笔)；宋刚：《论连带债务中的追偿权之行使》，《政治与法律》2014年第5期，第66页；张平华：《论连带责任的追偿权——以侵权连带责任为中心的考察》，《法学论坛》2015年第5期，第65-66页；王洪亮：《债法总论》，第500页。不过，受到现行法规定的影响，《民法典合同编(草案二次审议稿)》第310条第2款第1句依然采用了第一种立法例，规定“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿”。从文义上看，该规定将求偿权的范围限定于“在其他连带债务人未履行的份额范围内”，似乎把连带债务人就其超出部分应当获得的利息以及为实施清偿等财产给付行为而支出的费用等损失都排除在外了。这种含混的规定既容易引起理论和实践中的争议，也不利于保护已经清偿债务的连带债务人。建议参考日本、韩国和我国台湾的做法，将上述规定修改为：“清偿债务超过自己承担份额的连带债务人，有权就超出部分请求其他连带债务人偿还各自的承担份额及自债务消灭时起的利息，以及因清偿债务产生的必要费用和不可避免的损害。”

另外，《民法典合同编(草案二次审议稿)》第310条第1款规定的连带债务人之间的份额确定规则，即“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同”，既没有列出确定份额所需的相关规则，也难以看清原则与例外的关系何在，采用拟制的立法技术也无必要。建议参考我国台湾“民法”第280条第1句关于“连带债务人相互间，除法律另有规定或契约另有约定外，应平均分担义务”的规定，将上述规定修改为：“连带债务人之间应当平均分担债务，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

三、连带债务人的求偿权的限制

(一)日本民法的做法

根据《日本民法典》第433条的规定，一个连带债务人实施清偿等财产给付行为使其他债务人共同免责时，应当在事前或事后通知其他债务人，否则其求偿权就会受到限制。这种对于求偿权的一般限制，源自《法国民法典》第2031条有关保证的规定，[注]该条规定：“保证人已经进行清偿，但没有将其所进行的清偿通知主债务人，主债务人又第二次进行清偿，保证人对主债务人无任何求偿权，但对债权人有请求返还之诉权。……如保证人未受到债权人追偿即已清偿债务，并且未将此清偿事由告知主债务人，在保证人清偿债务之当时主债务人本来有请求宣告债务消灭之防御方法的情况下，保证人对主债务人无任何求偿权，但对债权人有请求返还之诉权。”加拿大《魁北克民法典》第2358条、美国《路易斯安那民法典》第3051条、《智利共和国民法典》第2377条设有类似规定。说明日本民法中的连带债务具有相互保证的性质。[注]于保不二雄：《日本民法债权总论》，第229页。受《日本民法典》的影响，《韩国民法典》第426条也设有类似规定。该制度的目的是限制有过失的清偿人的求偿权，保护善意无过失的清偿人，以促使各连带债务人积极谨慎地履行债务。

1．清偿人怠于事前通知时对求偿权的限制

在连带债务中，因债权人可以同时或先后对连带债务人中的一人、数人或其全体为一部或全部之请求，故债权的受偿情况实非各个连带债务人所能掌握，强求每个连带债务人均时刻关注债权的受偿情况，既无必要，也不可能。不过，为了避免产生重复清偿，连带债务人在准备清偿之前，应切实了解债权的受偿情况。其了解途径主要有二：一是直接向债权人询问债权受偿情况。根据诚实信用原则，债权人负有如实告知义务。因债权人未履行告知义务导致重复清偿的，由此产生的费用及损害自应由债权人承担。二是将自己准备清偿债务的情况通知其他债务人，其他债务人如有时效完成、债务免除、抵销权等可得对抗债权人的事由，应当如实告知。于此情形，连带债务人怠于履行事前通知义务而自行清偿的，根据《日本民法典》第433条第1款和《韩国民法典》第426条第1款的规定，会产生以下法律效果：一方面，其他债务人对债权人有可得对抗的事由时，得就其负担部分以该事由对抗该连带债务人。例如，在其他债务人的对抗事由为时效完成或债务免除时，因其他债务人已获免责，故该连带债务人不得向其他债务人求偿，只能请求债权人返还不当得利。另一方面，该对抗事由为抵销的，因抵销而应消灭的债权移转于该连带债务人，该连带债务人得请求债权人履行此一债务。总之，已进行清偿的连带债务人不得向有对抗事由的其他债务人行使求偿权。

《日本民法典》第443条第2款规定：“连带债务人中的一人，因怠于将清偿或其他以自己的出捐而获得共同免责通知其他债务人，而其他债务人以善意向债权人为清偿或以其他有偿方法而获得免责时，该债务人得将自己的清偿及其他免责行为视为有效。”《韩国民法典》第426条第2款的规定与此大体相同。之所以设此规定，目的在于保护善意的第二清偿人，限制第一清偿人的求偿权。[注]于保不二雄：《日本民法债权总论》，第230页。但是，第二清偿人“得将自己的清偿及其他免责行为视为有效”的后果，是在对债权人的关系中还是在对全体债务人的关系中发生？抑或仅仅在有过失的第一清偿人与善意的第二清偿人之间发生？日本过去的多数意见认为，至少在对全体债务人的关系中产生拟制的后果，即第一清偿人的清偿无效，第二清偿人的清偿绝对有效。不过，近年来的判例和学说采纳了相对后果说，认为第二清偿人的清偿行为仅在自己和第一清偿人之间视为有效，当第一清偿人求偿时，第二清偿人可以拒绝其求偿，并可以自行向第一清偿人求偿。在对其他债务人的关系中，第一清偿人仍具有求偿权，但第二清偿人对该求偿权或者求偿额，可按不当得利请求第一清偿人返还。第二清偿人也可将其清偿作为不当得利请求债权人予以返还，但按从第一清偿人求偿或所受返还的限度，其返还请求权自然移转至第一清偿人。[注]参见于保不二雄：《日本民法债权总论》，第230-231页；我妻荣：《新订债权总论》，第388-389页。这种处理方式既过于繁琐和复杂，也不利于鼓励第一清偿人进行清偿。

3．第一清偿人怠于事后通知与第二清偿人怠于事前通知时的效果

如果第一清偿人在清偿之后怠于事后通知，致使第二清偿人进行了二重清偿，但第二清偿人在清偿时也怠于事前通知的，也即在二者均有过失的情况下，各人清偿的效果如何？日本学界对此存在分歧。有观点认为应适用《日本民法典》第443条第2款，也有观点认为应按二者的过失大小进行区别。多数意见认为不应适用第443条，应按一般原则仅仅认定第一清偿人的清偿有效。[注]参见于保不二雄：《日本民法债权总论》，第231页；我妻荣：《新订债权总论》，第389页。根据该主张，既然第一清偿人的清偿有效，第一清偿人自得向包括第二清偿人在内的其他债务人求偿；第二清偿人则不得主张自己的清偿为有效，只能请求债权人返还不当得利。

(二)我国民法典的选择

在我国近年来讨论制定民法典的过程中，梁慧星教授主持起草的民法典建议稿第742条曾规定：“一个连带债务人未通知其他债务人而为清偿或者因其他事由使债务全部消灭的，其他债务人可以用其得对抗债权人的事由，就自己负担的部分对抗该债务人。但其他债务人用其得对债权人主张抵销的事由对抗该债务人的，该债务人有权请求债权人返还可因抵销消灭的给付”。[注]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》，第122-123页。王利明教授主持起草的民法典建议稿第1216条也曾规定：“连带债务人中之一人未通知其他债务人而通过清偿等发生绝对效力的事由使债务消灭的，如果其他债务人有对抗债权人的抗辩事由的，可以就自己分担的部分对抗该债务人。”[注]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编、合同编》，第105页。这些条文借鉴了《日本民法典》第443条第1款，但未吸收第2款的内容。《民法典合同编(草案二次审议稿)》第309-311条未设这方面的规定。

笔者认为，鉴于《日本民法典》第433条和《韩国民法典》第426条的规定过于繁琐和复杂，在因共同危险行为等原因而成立连带债务的场合，清偿人可能不知有其他连带债务人而无从适用这些规则，加之多数大陆法系国家的民法典对此并无规定，故我国《民法典合同编(草案二次审议稿)》不借鉴上述立法例是合适的。由此，对于数个连带债务人先后实施的清偿行为，应当按照清偿的一般原理，认定第一清偿人的清偿为有效，第二清偿人的清偿属于非债清偿。至于连带债务人因时效完成或债务免除等原因而获得的利益，也不应受到在后清偿人的清偿行为的影响，在后清偿人只能基于非债清偿请求债权人返还不当得利。

四、连带债务人的求偿权的扩张

大陆法系国家的民法典大多规定，在连带债务人行使求偿权时，如果其他债务人(求偿义务人)中的一人或数人不能偿还其承担份额，不能偿还的部分由求偿权人和其他有偿还能力的求偿义务人按比例分担。[注]参见《法国民法典》原第1214条第2款；《奥地利普通民法典》第896条；《德国民法典》第426条第1款；《瑞士债法典》第148条第3款；《意大利民法典》第1299条第2款；《巴西民法典》第283条；《西班牙民法典》第1145条第3款；《荷兰民法典》第六编第13条；《俄罗斯联邦民法典》第325条第2款第2项。有些国家和地区的民法典还规定，如果不能偿还是因求偿权人的过失所致，不得请求其他债务人分担。[注]参见《葡萄牙民法典》第526条；《日本民法典》第444条；《韩国民法典》第427条第1款；我国台湾“民法”第282条第1款。理论上一般称之为求偿权的扩张。[注]参见郑玉波：《民法债编总论》，第404页；孙森焱：《民法债编总论》下，第738页；我妻荣：《新订债权总论》，第389页。该制度主要是基于公平原则而设，因为让求偿权人独自负担不能偿还的部分明显不公平，[注]参见邱聪智：《新订民法债编通则》下，第402页；孙森焱：《民法债编总论》下，第738页。另外也有利于鼓励各连带债务人积极清偿债务。[注]刘凯湘：《债法总论》，第166页。

(一)求偿权扩张的要件

根据有关大陆法系国家和地区的民法典的规定，求偿权的扩张应当具备如下条件：

首先，须有现实的求偿权存在，也即须一个连带债务人的清偿等财产给付行为超过自己的承担份额，使其他债务人共同免责。这是求偿权扩张的前提。在连带债务人因其他债务人破产而在破产程序中行使将来求偿权的情况下，不存在求偿权扩张的问题。

古代传说中蕴含有帮助他人的大爱展示。在民间文学《许德缚与王解子》中提到，明末清初如皋有一个书生叫许德缚，发誓只为明人不与清政府相妥协，并将志向通过纹身表现出来。在手臂纹刻“生为明人，死为明鬼”字样，在胸前纹上“不愧本朝”字样，被人告发后处斩，其妻子也被牵连被流放到东北。官府押解犯人的王能敬佩许德缚宁愿赴死也不愿意更改志向清政府低头的气概，想到许德缚妻子孤身一人去到异地服役非常艰难，就将其可怜处境讲于自家妻子听。王能妻子就提出原意冒名许妻，代替她到边疆服刑。后来王能就押解着自己的妻子到东北服役。

其次，须一个或数个求偿义务人不能偿还其全部或部分承担份额。此所谓“不能偿还”，《日本民法典》第444条规定为“无偿还资力”，是指有支付不能或支付停止等破产原因，或者以强制执行确认债务人已不具备偿还支付能力。[注]于保不二雄：《日本民法债权总论》，第231页。不过，理论上认为，求偿权的扩张也可适用于因无偿还资力以外的原因导致不能偿还的情形，例如求偿义务人行踪不明或者死亡后其继承人构成限定继承的情形。[注]参见于保不二雄：《日本民法债权总论》，第231页；史尚宽：《债法总论》，第670页。

再次，求偿权人不能获得求偿须因不可归责于自己的事由所致。如因求偿权人怠于行使求偿权而导致其不能受偿或者导致求偿权超过诉讼时效，则不能求偿的损失自应由求偿权人自己负担，而不能要求其他债务人分担。如此才符合自己责任原则和公平原则的要求。

最后，须求偿义务人中至少有一人尚有偿还能力。如果全体求偿义务人均无偿还能力，则适用求偿权扩张规则将失去意义。此时应当由求偿权人自己负担不能求偿的损失，这正是当事人负担连带债务的风险所在。

(二)求偿权扩张的效果

求偿权扩张的效果是，就一个求偿义务人不能偿还的部分，由包括求偿权人在内的其他债务人按照各自的承担份额所对应的比例来分担。承担份额为零或者说没有承担份额的债务人，适用求偿权扩张规则后，其分担部分仍为零。不过，如果除不能偿还的求偿义务人之外，包括求偿权人在内的其他债务人的承担份额均为零，则不能偿还的部分应当由其他债务人平均分担。[注]参见于保不二雄：《日本民法债权总论》，第232页；我妻荣：《新订债权总论》，第390-391页；史尚宽：《债法总论》，第671页；邱聪智：《新订民法债编通则》下，第402页；郑玉波：《民法债编总论》，第404-405页；孙森焱：《民法债编总论》下，第739页。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第20条第2款关于“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，实际上已经承认了这样的求偿权扩张规则。当然，在求偿权扩张的场合，不能偿还其承担份额的求偿义务人除死亡或者被宣告破产外，并不能因此免去偿还义务。嗣后该求偿义务人重新出现或恢复偿还资力时，包括求偿权人在内的其他债务人仍得分别请求该求偿义务人偿还其分担部分。[注]参见《荷兰民法典》第六编第13条第3款；史尚宽：《债法总论》，第671页；孙森焱：《民法债编总论》下，第740页；张广兴主编：《债法》，第41页(张广兴执笔)；刘心稳：《债权法总论》，第93页。

有疑问的是，在一个求偿义务人发生债务免除、时效完成或者被债权人免除连带关系的情况下，还能否对其适用求偿权扩张规则？各国民法典的做法不尽相同。有些国家的民法典明确规定，已被免除债务的连带债务人仍应按比例分担不能偿还的部分。[注]参见《奥地利民法典》第896条；《葡萄牙民法典》第526条第1款。根据《荷兰民法典》第六编第14条的规定，被免除债务的连带债务人原则上不能免负分担义务，但债权人可以按照该连带债务人应分担的数额，减少自己对其他债务人的债权额，从而免除该连带债务人的分担义务。其所规定的例外情况显然极少发生。根据我国台湾“民法”第282条第2款的规定，在发生求偿权扩张的情况下，其他债务人中之一人“应分担之部分已免责者”，仍应依第1款关于按比例分担的规定负其责任。此所谓“应分担之部分已免责者”，主要是指该债务人对原债务的承担份额已因债务免除而免其责任，或者因时效完成而得拒绝给付。[注]参见史尚宽：《债法总论》，第671页；郑玉波：《民法债编总论》，第405页。也就是说，在一个债务人发生债务免除或时效完成的情况下，该债务人仍应依求偿权扩张规则按比例分担损失。这种做法值得赞同，理由在于：一方面，在债务免除的情形，债权人的本意不过是免除该债务人当时的承担份额，并无免除求偿权扩张后该债务人应分担部分的意思，故该债务人仍应偿还因求偿权扩张而新增的债务。另一方面，在时效完成的情形，债务人获得免责并非可归责于求偿权人，而是债权人怠于对该债务人行使债权所致。为求公平及保护求偿权人，亦应使求偿权扩张的效力及于该债务人。这也是该债务人负担连带债务时应当承受的风险。

在一个连带债务人被债权人免除连带关系的场合，该债务人因求偿权扩张而应分担的部分，究竟是由该债务人负担还是转由债权人负担？大陆法系的民法典中存在着两种立法例。一种立法例明确规定仍应由该债务人负担，[注]参见《法国民法典》原第1215条；《意大利民法典》第1313条；《葡萄牙民法典》第526条第1款；《巴西民法典》第284条；《智利共和国民法典》第1522条第3款。另一种立法例规定应转归债权人负担。[注]参见《日本民法典》第445条；《韩国民法典》第427条第2款；加拿大《魁北克民法典》第1538条第2款。比较言之，前一种立法例更值赞同，理由在于：一方面，在免除连带关系的情形，债权人的意思一般只限于外部关系，并不涉及内部关系。也就是说，债权人的意思通常只是将被免除连带关系的债务人的清偿义务限定于其承担份额，并无要使该债务人最终承担的债务额不超过其承担份额的意思，更没有要使自己承担因求偿权扩张而应由该债务人分担的部分之意。后一种立法例不仅违背债权人通常的意思，也损害了债权人的利益。《日本民法典》第445条虽然采取了后一种立法例，但日本学界普遍认为，该条的妥当性存在很大疑问。[注]参见于保不二雄：《日本民法债权总论》，第232页；我妻荣：《新订债权总论》，第392页。另一方面，在债权人免除一个连带债务人的债务的情形，对于因求偿权扩张而新增的债务，该连带债务人尚应负责偿还，举重以明轻，在债权人仅免除一个连带债务人的连带关系的场合，既然该连带债务人就其承担份额尚且负有偿还义务，那么对于因求偿权扩张而产生的债务就更没有理由不负偿还义务了。

此外，当某一求偿义务人已向求偿权人清偿其承担份额，惟就求偿权扩张后新增的债务无力偿还时，如由求偿权人独自承受该损失显然不公平。此时应当就该求偿义务人的分担额再次适用求偿权扩张规则，由包括求偿权人在内的其他有偿还能力的债务人依比例分担。[注]相关立法例可参见《荷兰民法典》第六编第13条第2款。这可以称为求偿权扩张的二次效力，或曰求偿权的再扩张。

(三)我国民法典的选择

我国《民法通则》《侵权责任法》和《民法总则》均未规定连带债务人的求偿权扩张规则，《民法典合同编(草案二次审议稿)》也未规定该制度。鉴于求偿权扩张规则是连带债务制度不可或缺的组成部分，对保护连带债务人的利益至关重要，大陆法系的民法典大都对此设有明文，《担保法解释》第20条第2款也在连带共同保证中采用了该制度，故《民法典合同编(草案二次审议稿)》亦应规定此一制度。建议参考大陆法系的通行立法例并吸收《担保法解释》第20条第2款的合理成分，在《民法典合同编(草案二次审议稿)》第310条第2款之后增设一款规定：“前款规定的其他连带债务人中的一人不能偿还其承担份额的，不能偿还的部分由实施清偿的连带债务人和其他有偿还能力的连带债务人按照各自的承担份额比例分担，但因实施清偿的连带债务人的过失导致不能偿还的除外。实施清偿的连带债务人和其他有偿还能力的连带债务人均无承担份额的，平均分担。”

五、连带债务人的代位权与求偿权

(一)代位权与求偿权的关系

一些大陆法系的民法典除规定连带债务人的求偿权之外，还承认连带债务人享有代位权，即实施清偿的连带债务人在可向其他债务人求偿的范围内，代位享有或者自动承受债权人对其他债务人的债权。[注]参见《德国民法典》第426条第2款；《瑞士债法典》第149条第1款；《荷兰民法典》第六编第12条；我国台湾“民法”第281条第2款。理论上也称之为债权的法定让与[注]参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，第614页；迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，第422-423页。或法定移转。[注]参见郑玉波：《民法债编总论》，第405页；孙森焱：《民法债编总论》下，第740页。该制度旨在强化求偿权的效力，使求偿权人能够获得债权人的债权所附的担保。[注]参见郑玉波：《民法债编总论》，第405页；张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，第320页；杜景林、卢谌：《德国民法典全条文注释》上，第308页。有些国家的民法典虽未专门规定连带债务人的代位权，但其代位清偿制度中的法定代位规则实际上也包括了连带债务人的这种代位权。[注]参见《法国民法典》原第1251条第3款、原第1252条；《意大利民法典》第1203条第3项；《日本民法典》第500-503条；《韩国民法典》第481-484条；于保不二雄：《日本民法债权总论》，第233、363-373页；我妻荣：《新订债权总论》，第392、216-239页。还有部分国家的民法典仅规定了连带债务人的代位权，未规定独立的求偿权。[注]参见《智利共和国民法典》第1522条；美国《路易斯安那民法典》第1804条第2款；加拿大《魁北克民法典》第1536条。

连带债务人的代位权既系承受债权人的债权而来，该债权所附的担保等从权利自应转归该连带债务人享有，该债权已经进行的诉讼时效期间也应继续计算。不过，求偿权人只能在其可以求偿的范围内，分别请求其他债务人偿还各自的承担份额，而不能对其他债务人为连带的请求。[注]邱聪智：《新订民法债编通则》下，第403页。也就是说，其他债务人原先对债权人负有的连带债务，已经转化为对求偿权人负担的按份债务。[注]史尚宽：《债法总论》，第668页。另外，债权人的债权所附的担保虽然转归求偿权人享有，但担保范围却相应缩减至其他债务人各自的承担份额。产生上述差别的原因是，连带债务制度的主要目的是保护债权人，而非保护进行清偿的连带债务人。

连带债务人的代位权虽系承受债权人的债权而来，却是为了强化求偿权而设的，故应以求偿权的存在为前提，不能脱离求偿权单独转让。在连带债务人转让求偿权时，可以类推适用关于债权让与时从权利随债权一并移转的规则，认定代位权随求偿权一并移转给受让人。[注]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，第423页。代位权与求偿权除了在是否承受债权人的债权所附的担保和诉讼时效期间及其起算点方面有所不同外，[注]张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，第321页。在抗辩事由上也存在明显区别，即求偿义务人不能以从对债权人的关系中所产生的抗辩来对抗求偿权，但却可以援用这些抗辩来对抗被让与的债权人的债权(代位权)。[注]参见迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，第422页；黄立：《民法债编总论》，第593页；宋刚：《论连带债务中的追偿权之行使》，《政治与法律》2014年第5期，第69页。另外，根据德国学者的见解，承受债权人的债权(代位权)还可能在诉讼中给求偿权人带来证明责任倒置、有利的法院管辖、原债权已受审理后发生的既判力等方面的便利。[注]庄加园：《连带债务理论研究》，硕士学位论文，清华大学，2005年，第94-95页。当然，由于这两种权利具有同一目的，成立请求权竞合，故连带债务人可以择一行使。[注]参见黄立：《民法债编总论》，第593页；郑玉波：《民法债编总论》，第405页；孙森焱：《民法债编总论》下，第741页；迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，第423页。例如，若代位权超过了诉讼时效，连带债务人仍得行使求偿权。

有些大陆法系国家和地区的民法典还规定，连带债务人在行使代位权时，不得有害于债权人的利益。[注]参见《法国民法典》原第1252条；《德国民法典》第426条第2款；我国台湾“民法”第281条第2款。例如，在债权附有抵押担保的情况下，如果债权人尚未完全受清偿，则其移转于求偿权人的部分抵押权的次序，应后于债权人所余部分的抵押权而行使。[注]史尚宽：《债法总论》，第668页。又如，如果求偿权人没有完全清偿债权人，则债权人剩余的债权部分优先于求偿权人通过代位权取得的债权部分。[注]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，第423页。这种立法模式比较妥当地平衡了求偿权人与债权人的利益冲突，值得借鉴。

(二)我国民法典的选择

我国现行法既未承认连带债务人的代位权，也没有规定代位清偿制度，导致连带债务人实施清偿后无法取得债权人的债权所附的担保，不利于保护连带债务人的利益。《民法典合同编(草案二次审议稿)》第310条第2款第1句不仅承认实施清偿的连带债务人享有求偿权，还规定该连带债务人“并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益”，也即享有代位权。这种做法既有利于保护实施清偿的连带债务人，也不会对债权人造成不利影响，值得赞同。不过，该款第2句规定“其他连带债务人可以向该债务人主张对债权人的抗辩”，忽视了求偿权与代位权在抗辩事由上的区别，误将仅适用于代位权的抗辩事由扩张到求偿权，不够妥当。建议把求偿权与代位权分开作为两款内容加以规定，并将其他连带债务人对债权人享有的抗辩规定为代位权的抗辩事由。