我国知识产权制度及科技法律政策之新节点——评2017美对华301调查报告及我国之应对

易继明， 李春晖

(北京大学 法学院， 北京 100871)

一、 争端： 2017美对华301调查报告及其后续发展

基于特朗普总统2017年8月14日的指令，美国贸易代表(USTR，也指“美国贸易代表办公室”)同月19日宣布启动对华301调查。[1]2018年3月22日，USTR公布了301调查报告(下称“301报告”，或“报告”)。[2]USTR在启动调查的公告文件[3]中所列举的4个调查重点，均得出了肯定的结论：

1. 中国利用外方所有权限制及行政审批程序来要求或强迫技术转移，这与其他因素一起减损了美国投资和技术的价值，弱化了美国公司的全球竞争力。

2. 中国对美国公司的投资和活动施加了实质性限制和干预，包括通过对技术许可条件加以限制，即所谓的“歧视性的技术许可要求(Discriminatory Technology Licensing Requirements)”。这些限制剥夺了美国技术所有者的谈判能力及基于市场来确定技术转移条款的能力。

3. 中国指挥和推动了中国公司对美国公司和资产的系统性投资和并购，以获得前沿技术和知识产权，在中国政府产业计划认为重要的产业中形成大规模的技术转移。

4. 中国进行和支持了对美国公司的计算机网络的未经授权的侵入和偷窃。这些活动使得中国政府未经授权地获取知识产权、商业秘密或机密商业信息，支持中国的战略发展目标，包括其科技进步、军事现代化和经济发展。

同日(22日)，基于301报告，特朗普总统宣布了“强有力的措施以应对中国的非公平贸易”[4]，包括3个方面[5]：

1. 加征关税。特朗普指令USTR在15天内列出加征关税的建议产品清单，以弥补中国不公平贸易导致的损失。

2. WTO磋商。特朗普指令USTR在WTO框架下寻求解决有关中国的歧视性技术许可政策的争议。一天之后，3月23日，USTR针对中国所谓的“歧视性的技术许可要求”向WTO提出磋商请求(DS542)。(1)有关文件见WTO网站，https:∥www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds542_e.htm。[6]

3. 投资限制。总统指令财政部长解决在重要技术或产业领域，对中国指令或推动的旨在获取关键美国技术的投资活动的担忧。

知识产权本身从来不仅仅是知识产权问题，而是国家经贸政策的工具。此次301调查的背景尤其不简单，超出了通常意义的“工具”范畴，有更为宏观的背景。其首先仍是特朗普上台之后兑现其“美国优先”承诺的组合拳之一，而其终极根源在于美中贸易逆差、美国部分民众在全球化潮流中的没落，以及对不断崛起、直逼老大地位的异类中国的恐惧的共同作用，这从美国官员和301报告对《中国制造2025》心怀芥蒂即可窥知一二。美方在“301报告”前后的其他单边措施，还包括更早之前对洗衣机及太阳能模组加征关税[7]，以及3月8日美方以“国家安全”为由对进口钢铁和铝产品分别加征25%和10%关税[8]。对于美方已实施的制裁和制裁威胁，中国针锋相对。迄今中美之间相互的关税措施已经几轮升级。(2)2018年3月23日中国商务部根据世贸组织《保障措施协定》有关规定，制定了中止减让清单；4月3日，USTR公布了加征关税建议清单，针对受惠于《中国制造2025》的产品，拟对航空航天、信息和通信技术、机器人和机械设备等领域的商品加征25%关税，所涉货物价值按2018全年估计约500亿美元；次日，中国商务部公布了“同等力度、同等规模”的对等关税措施，待美方加征关税措施生效后立即生效，所涉美国产品包括原产于美国的黄豆等农产品、汽车、化工品、飞机等。6月15日美国白宫发表声明，对500亿美元中国商品征收25%关税。美国贸易代表办公室称关税清单包括1102种产品，总额500亿美元，该清单包含两个序列，第一组中国关税涵盖340亿美元进口，将于7月6日开征。美国贸易代表办公室将对160亿美元的第二组关税进行进一步评估。中国国务院关税税则委员会随后即公布了关于对原产于美国500亿美元进口商品加征关税的公告。7月6日美国正式执行对340亿美元中国商品加征25%关税的措施，同日中国亦实施对美国340亿美元商品加征25%进口关税。8月1日，美国贸易代表声明称拟将2 000亿美元产品加征税率由10%提高至25%，8月3日中方决定拟对美国600亿美元产品加征最高25%关税。8月23日，美国正式对中国160亿美元商品加征25%关税(前述500亿美元中的第二批)，同日中国正式对美国160亿美元商品加征25%关税。9月18日，美国宣布9月24日起对中国2 000亿输美产品加征关税，9月18日，中国宣布9月24日起对美600亿美元产品征收关税。此后特朗普多次威胁(最后一次是11月26日)，如果双方无法达成协议，美国将自2019年1月1日起将另外2 000亿美元的中国商品的进口关税从10%提高到25%。中国并于4月4日向WTO提起了针对美301条款及此次301报告及制裁措施的磋商请求(DS543)。[9]中间出现过一次不成功的谈判，(3)2018年5月20日，美国财政部长姆努钦明确对媒体表示，美中两国已就框架问题达成协议，同意停打贸易战。但白宫29日发布声明，仍将对500亿中国商品征收25%的关税。见许凯《“变脸特朗普”将国家信用放哪儿》，《国际金融报》 2018年6月4日第3版。或可归因于特朗普总统随性的性格和“极限施压”的策略，但也从侧面反映了美方的戒备之深。最为引人注目的，是彭斯副总统10月4日就美国对华政策发表的演讲，对中国进行了全面指责，其攻击点除了与此次301调查有关的强制技术转移和所谓“知识产权盗窃”、补贴、贸易顺差、《中国制造2025》计划之外，还包括了中美所有相左之处。[10]目前普遍认为，关于特朗普和彭斯对中国的强硬政策，美国两党具有比较一致的意见。[11]

因此，此次中美争端具有全局性，知识产权问题并非全部。国家层面，当然要以组合拳应对之，包括可能的关税报复、WTO投诉等。不过，贸易战只是手段而非目的，谈判和协议方为最终目标。迄今为止，中国已按照自己改革开放的步调，采取了多项举措，包括降低美汽车进口关税[12]、大幅放宽市场准入[13]、扩大进口(4)2018年11月5—10日于上海举办中国国际进口博览会。，不再高调宣传《中国制造2025》(5)以至于特朗普宣称中国已经放弃了《中国制造2025》计划。见《特朗普：中国已放弃“中国制造2025”计划》，联合早报网，2018-11-09， https:∥www.zaobao.com.sg/special/report/politic/sino-us/story20181109-905969?xtor=CS2-9。，并在多个场合反复强调尊重知识产权、不搞强制技术转让[14]。但是，就在中美元首即将在G20峰会见面之前，USTR于11月20日发布了对301调查的更新，其中虽然肯定了中国在外国所有权限制、对美直接投资和《中国制造2025》等方面的一些进展，但总体上仍维持对中国的负面评价。[15]特朗普多次放风可能与中国达成协议，但强调中国必须让步。G20峰会上，习主席和特朗普共进晚餐，双方同意1月1日后暂时不再加征新的关税，中方增加购买美国产品，并朝着在90天内达成协议的目标迈进。[16]

二、 “巧合”： 中国知识产权制度和科技法律政策变革的契机

尽管本轮中美争端具有全局性，但美国紧抓知识产权问题，亦不能仅仅将其看作一个借口、一个政策工具。相反，知识产权的确是一个“抓手”。如果将中美关系整体上划分为政治(包括地缘政治以及意识形态之争)、经济和军事3个方面的话，知识产权是经济和军事两个方面的抓手，(6)特朗普宣布对中国的关税措施时，洛克希德马丁公司的女CEO站在他身边，并做简短发言，强调知识产权是他们公司的“生命之血(lifeblood)”。见Julie Johnsson，Lockheed CEO Sides With Trump Tariffs on China Espionage Threat，2018-03-23，https:∥www.bloomberg.com/news/articles/2018-03-22/lockheed-ceo-sides-with-trump-tariffs-on-china-espionage-threat。因为知识产权之价值来源于其对有形财产生产的控制，居于财产权的顶层，是现代社会经济和国家政治生活中居于主导地位的经济、政治要素。因此，本文试图从本次中美争端中剥离其他政治、军事等要素，回归知识产权、技术创新，对“301报告”及我国的法律法规和实践做一尽量客观的分析，以期提出中肯的建议，尤其是长期的战略。

美作为超级大国，并非第一次对中国施压。回首中美建交之初到1990年代的中美知识产权互动，客观上倒逼、推进了我国建设知识产权制度的基本框架，并不断推进中国知识产权执法。如李岚清同志回顾改革开放进程时所说：“我们在具体工作中深深体会到，我们内部的许多改革措施是被对外开放促出来甚至逼出来、榨出来的，也有许多是在对外开放中学到的。同时改革又为对外开放创造了条件，促进了对外开放。”[17]168目前我国处于改革攻坚期，应辩证看待国外压力，或可转化为改善法治环境和营商环境的动力之一。[18]此次美对华301调查报告及WTO磋商请求，须在剥去其国际博弈、美方以其利益为核心的单边政策和寻找借口这些干扰因素之后，推动我国对知识产权相关法律和政策体系加以检视和完善，尽快建成知识产权强国，建成法治国家。[19]正如龙永图所说：“如果我们把这一场中美或者国际经贸关系出现的一些对中国的压力，转化成改革或者说加快改革的动力，那可能变成一件好事情。”(7)见江玮《龙永图：中美贸易谈判的回旋余地有多大》，凤凰网，2018-04-04，http:∥finance.ifeng.com/a/20180404/16059656_0.shtml。

另外，大国崛起过程中，硬实力的冲撞容易导致修昔底德陷阱的形成，软实力的运用方为王道，远者来近者悦，国家方可持续发展。从软实力考量，对于美方的要求和关切中的合理成分，即需以王道应对。除了利益之外，我国亦应充分考虑国家法律、法规、政策的合理性和道德制高点。例如，美国FBI甚至制作了声称以真实事件为蓝本、以中国人为主角的反经济间谍模拟故事片，提醒美国大学和科研机构警惕外国人盗取美国技术。如果中国不守法、不守基本道德准则的形象得以确立，则对中国的外交形象及外交政策的实现，是极为不利的。

因此，我国在不可屈服于不合理的外部压力的同时，可以考察我们自身是否“恰好”有需要改进、变革之处，庶几可以趁着外部压力的东风，倒逼、落实内部的改革。不可讳言，美国对中国的戒心，除了认为中国的政策不合理、不公平之外，表面和直接的动因是中国的技术、经济和军事均呈现出追赶和超越美国的态势。这种态势固然会让竞争对手如美国开始警醒，也同时意味着中国自身进入了一个不同的发展阶段，意味着须有不同的政策。具体来说，虽然我们是发展中国家，但我们已经发展为第二大经济体，与过去的我们或者其他发展中经济体有所不同，及时、准确地区分我国自身的哪些法律、法规、政策仍是当前所需要的，哪些已经是不需要的，就十分重要，以避免因不必要之事物而浪费与外方讨价还价的筹码、浪费国家资源、打不必要之贸易战。

事实上，我国已在十八大上提出了全面深化经济体制改革、实施创新驱动发展战略、推进经济结构战略性调整、全面提高开放型经济水平、全面推进依法治国、深化行政体制改革、全面提高公民道德素质等改革和发展目标，并针对中国当前的发展阶段在每个方面建议了具体的方向和措施。

301调查报告涉及市场准入、技术转让的缔约自由、中国对美国的投资，以及商业秘密问题。这几个看起来不同的问题有一个共同的落脚点，即我国对国外技术的“拿来”。而“拿来”的方式，分别涉及市场准入(经济的开放性)、缔约自由(依法治国、行政体制)、国有资本对美投资(经济体制、经济结构)以及如何对待商业秘密(创新驱动、依法治国、道德素质)等各个方面。因此，美国的关注点其实与我国自身的关注点具有高度的契合性。那么问题是：美国对中国的要求，与我们自身的改革和发展的需求，是矛盾的还是一致的？

三、 比较： 2018美对华“301报告”与中国自身改革需求的契合和冲突

(一) 关于通过外方所有权限制实现技术转移

据301报告称，中国利用外方所有权限制，包括合资企业要求、股比限制及其他投资限制，来要求或强迫美国公司向中国实体转移技术。(8)见USTR.Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies, and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation under Section 301 of “The Trade Act of 1974”,2018-03-22, https:∥ustr.gov/sites/default/files/Section%20301%20FINAL.PDF。以下关于301调查报告的内容引述或归纳均来源于此，不再注明，以求简洁。例如，《外商投资产业指导目录》(下称《目录》)及其他法律法规要求在华投资美国企业需与中国公司合作。在2017年版《目录》上，35个行业为限制类，存在股比限制或本地合作要求。这些行业既包括《中国制造2025》涉及的高科技行业，也包括一些传统行业。例如《页岩气发展规划(2011—2015)》鼓励通过国际合作引进和吸收国外成熟先进技术，创造勘探和开发领域具有中国特色的核心技术，而在《目录》中，石油和天然气勘探开发仍存在合资要求。

报告举了两个实例。一个是汽车制造和新能源汽车领域的政策。中国最初向外资开放汽车制造业时，目标是利用外国公司的技术转让实现中国汽车行业国有企业的现代化。为此，中国要求外国汽车制造商组建合资公司，且股权不超过50%。这种通过合资公司提高自主创新能力的模式被中国政府称为“长安模式”，为引进、消化、吸收、再创新的典范。在国资委网站文章中，该模式的优势包括长安控制合资公司的核心生产技术，并以此提高国内创新能力，逐步实现国内品牌升级。且随着国内公司越来越掌握技术，《目录》对汽车行业的外国投资越来越持更加限制的态度。在新能源汽车领域，《<中国制造2025>重点领域技术路线图》要求到2025年，自主新能源汽车市场份额达80%以上。由于进口关税、国内生产补贴及新能源汽车资质等原因，外国新能源汽车制造商面临在中国与合资伙伴制造汽车而非向中国出口汽车的压力。这种合资要求会引起从外国制造商到国内制造商的技术转让。工信部2017年的新市场准入规则要求新能源汽车制造商掌握开发和制造新能源汽车整车的技术，外国制造商投资必须通过合资形式，且所有权不超过50%。这样，外国公司事实上必须向合资公司转让高端核心技术和部件。

二是飞机制造。在商用飞机及飞机零部件销售方面，中国以其很大程度上受政府控制的购买力要求成立合资企业进行本地化生产，从而实现技术转让。中国同样利用其购买力促进本土飞机国内供应链的发展，尤其是C919。中国商飞明确表示，参与C919的国外供应商必须与中国供应商合资，以参与关键组件和系统的投标。

报告所列上述与合资要求及股比限制相关的法规和政策基本属实。但中国的这种做法是否非法或不合理的？

据报告称，根据经济合作与发展组织(OECD)调查，很少有国家采用外国股比限制或根据潜在的技术相关利益筛选外国投资。中国的外国投资限制不仅让美国企业遭遇较大的技术转移压力，其限制条件也比美国及其他国家严格。

事实上，当前关于技术转让的国际规则存在严重失衡。一是没有促进技术转让的规则，只有知识产权高标准保护。二是对发达国家的优势知识产权保护标准极高，而对发展中国家的优势知识产权(例如基因资源GR、传统知识TK和民间文艺或称传统文化表现形式TCE)保护标准极低。三是只有约束政府政策的国际经济法规则，而基本没有约束跨国公司技术垄断行为的国际竞争规则。在此背景下，发展中国家有些政策是在面临跨国公司技术垄断行为情况下的无奈之举，(9)参见崔凡《对强制技术转让应有明确界定》《国际商报》(2017-08-29)A03版；崔凡《谈谈强制技术转让》，腾讯微信，2018-03-25，http:∥mp.weixin.qq.com/s/jsS2vuTQYrhhrYOdoy_ieA。包括以技术转移为目的的外国所有权限制，下文将要讨论的以技术转让为前提的市场准入，以及对涉外技术转让行为(合同)本身的规范(即美方所谓“歧视性的技术许可要求”)。

资本流动方面也不存在完善的多边规则，而比较零散，包括WTO《服务贸易总协定》下关于商业存在(Commercial Presence，即通过投资设立商业或专业机构以提供服务)的规则，WTO多边货物贸易协议中包括的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)，及世界银行体系下的投资者—国家争端解决(ISDS)规则(《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》)和《多边投资担保机构公约》。较为完善的投资保护与投资自由化规则一般散见于双边与区域协定中。中国首倡并协调达成的《G20全球投资指导原则》(上海，2016)和《金砖国家投资便利化合作纲要》为今后国际投资多边规则的形成打下了基础，但国际投资多边规则体系的真正形成尚需时日。(10)参见崔凡《对强制技术转让应有明确界定》《国际商报》(2017-08-29)A03版；崔凡《谈谈强制技术转让》，腾讯微信，2018-03-25，http:∥mp.weixin.qq.com/s/jsS2vuTQYrhhrYOdoy_ieA。

因此，中国对外方所有权的限制并未违反任何公认的多边规则。

不过，美方认为，中国企业在美国并未遭遇同样的限制，因此中美企业所获待遇不是公平、互惠的。事实上，本节所述外方所有权限制，以及下面将要涉及的“技术转让履行要求”以及“歧视性的技术许可要求”，自中国改革开放以来就存在，并非新鲜事物。过去三十余年西方包括美国政府和企业并未强力反对，确因中国彼时尚不构成对西方的挑战，而在更大的意义上是一个巨大的未开发市场，西方能够容忍以技术换市场。且如前所述，即使在国际体系的多边规则中，例如在WTO和TRIPs体制下，也允许对发展中经济体存在差别的优惠待遇，是合理甚至必要的。而随着中国的发展和壮大，竞争力越来越强，充分利用国际规则和外国法律环境，在投资和贸易方面获得好处时，与当年中国没有多少对外投资和贸易，而仅仅被动接受投资不同，他国必定要求获得平等、互惠的待遇。平心而论，尽管官方声称我国仍是地道的发展中经济体，我国实已为发达经济(东南沿海)与发展中经济(内陆与东北、西北、西南)的混合体。因此西方国家开始摒弃对中国的优惠和宽容政策，转而追求公平竞争，存在合理性，不可一概斥之为对中国的打压和阴谋。例如特朗普在各种讲话中，特别强调“对等(Reciprocal)”,他甚至用“一模一样的镜像(Mirror)”来解释Reciprocal。

事实上我们自己也已意识到中国已经在进入不同的阶段。尽管中国仍宣称其发展中国家地位，并希望保持在国际组织中的差别待遇，但就国内治理而言，必然要而且已经在调整各方面的政策，比如十八大报告即提到“全面提高开放型经济水平”，虽然其侧重点在于“走出去”，对外资准入着墨甚少，但仍然在做出一些改变。例如，中国政府正推出一系列外资开放措施，比如多次主动修订《外商投资产业指导目录》，2017年版中限制性措施仅剩63条，比2011年版缩减117条，降幅高达65%。[20]当越来越多行业允许外资独资之后，外资市场准入和与中方合作时面临的技术转让压力就会降低。

因此，就愈来愈开放外资准入而言，中美双方的方向并无不同，所区别者，速度而已。基于对中国已是发达经济与发展中经济的混合体性质的认识，一方面确实可以继续争取适合发展中经济体的优惠条件，但另一方面要适当理解美方诉求的合理性。

(二) 关于行政审批程序中的强制技术转移

如前所述，并不存在公认的国际技术转让多边规则。因此鉴于其技术劣势，发展中国家将技术转让与市场准入捆绑在一起有其合理性。这种强制技术转让，也就是技术转让履行要求，并没有被WTO纳入规则。实际上，禁止技术转让履行要求的规则在1994年以前基本没有出现在多边、区域和双边协定中。相反，经常出现的是促进技术向发展中国家转移和扩散的表述。

其实，禁止强制性技术转让主要是美国的主张。1994年《北美自由贸易协定》(NAFTA)第1 106条首次纳入技术转让履行规则的禁止性规定。此后的美国双边投资协定模板一直包含该规则，且在国际谈判中美国都尽量避免使用促进技术向发展中国家转让与扩散的表述。

基于吸引外资的目的，中国在加入WTO时承诺对外商投资的批准不以技术转让为前提。该承诺超越了WTO TRIMs协议的要求，是绝大多数其他WTO成员在多边贸易体系下没有做过的承诺。此后，中国在2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中再次做出了类似承诺。(11)本节上述内容整体上参考了崔凡教授观点。参见崔凡《对强制技术转让应有明确界定》《国际商报》(2017-08-29)A03版；崔凡《谈谈强制技术转让》，腾讯微信，2018-03-25，http:∥mp.weixin.qq.com/s/jsS2vuTQYrhhrYOdoy_ieA。

但需注意，上述承诺只是对政府审批行为的承诺，并不涉及企业自主行为。而美方所指控的政府要求技术转移的问题，“301报告”并没有直接证据。“301报告”自身也承认，中国明确要求技术转让并以此作为市场准入条件是在2001年以前。2001年加入世贸组织后，中国承诺不再将技术转让作为投资或进口审批的条件。

但是，报告指责2001年以后中国的技术转让政策和做法更加隐蔽，通常以口头或非正式行政指导的方式，要求外国企业转让技术。报告还称，中国民营企业与政府关系非常复杂，通过各种直接或间接机制要求政府对外企施压转让技术。美方认为，中国企业在美国并未遭遇同样的限制，因此中美企业所获待遇不是公平、互惠的。

可以看到，就官方态度而言，中方对不进行强制技术转让并无异议，亦在多种场合反复确认。例如，国务院总理李克强11月6日下午在钓鱼台国宾馆同世界银行行长金墉等会面时再次确认“决不允许强制转让技术”。[21]因此问题的关键，在于美方认为中国行政部门并未很好地履行承诺。这种认识很难有确凿的证据，可能有美方有色眼镜的原因，将企业自主行为误解为行政权力的干预，另外一种可能则是，无论是政府，还是企业，均须继续改善施政和宣传方式，切实做到依法行政、依法办事。

(三) 关于“歧视性的技术许可要求”

报告认为，中国的技术法规体系剥夺了美国技术所有者的议价、设定技术转让条款的能力。寻求技术许可的美国公司必须接受有利于中国受让人的非市场条件。具体来说，报告认为，中美企业间所遵循的技术转让规则与国内企业间的技术转让规则不一样。一些强制性条款仅限于技术进口合同，而不适用于国内主体之间的技术合同。这种做法带有歧视性，让国外企业处于劣势。

1. 《技术进出口管理条例》有关条款的合理性

301调查报告所关注的“歧视性的技术许可限制”主要涉及《技术进出口管理条例》(下称《管理条例》)第24条、第27条及第29条(三)项。

第24条(12)2011年的《中华人民共和国技术进出口管理条例》第24条的内容是：“技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权转让、许可者。”“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，被第三方指控侵权的，受让人应当立即通知让与人；让与人接到通知后，应当协助受让人排除妨碍。”“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。”涉及让与人责任，即对第三方的侵权赔偿问题。报告认为该规定一是剥夺了当事人在《合同法》第353条(13)《中华人民共和国合同法》第353条的内容是：“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。”下自由缔约的权利；二是“合法权益”潜在地不限于“知识产权”，从而非常不利于让与人。

第27条(14)《技术进出口管理条例》第27条是：“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。”涉及改进技术成果属于改进方的规定。报告认为该强制要求同样剥夺了《合同法》第354条(15)《合同法》第354条内容是：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”下国内缔约人可享有的缔约自由。

第29条(三项)(16)《技术进出口管理条例》第29条规定技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”。禁止外方限制被许可人进一步开发及使用开发技术。报告认为，这就意味着，美国许可人不能限制中方受让人使用可能不仅包括受专利法保护的技术而且包括受商业秘密保护的有价值的技术来开发改进技术，从而允许中方受让人免费享用美国技术许可人的技术研发成本。

上述3个条款分别源自1988年《技术引进合同管理条例施行细则》第11条、第12条及1985年《技术引进合同管理条例》第9条(三)项。20世纪80年代，中国企业在技术进出口市场上整体处于极度弱势，缺乏谈判能力。以行政法规强化我方地位，有一定积极意义。时至今日，国内企业实力和谈判能力已显著提升，已无必要进行“一刀切”式的规范。因此，应遵循《合同法》上“约定优先”的模式。同时，《管理条例》之“管理法”的立法目的完全不同于《合同法》之意思自治的私法精神，应各司其职。条例中有关合同的条款或当废除，或应修订并纳入《合同法》规范体系。[18]

具体来说，对第24条和第27条相关内容，《合同法》已通过第353条和第354条确立了当事人约定优先的原则。无论是从意思自治还是从国民待遇的角度，均宜取消《管理条例》的规定。第29条(三)项与第27条是相关联的，若改进技术的成果可基于《合同法》约定归属，则是否禁止被许可方继续开发和使用继续开发成果，则是与继续开发技术的归属及交叉许可等安排相关联的(我国《专利法》亦有关于交叉许可的规定)。基于前述类似的理由，应遵循《合同法》的原则。

对上述议题，若外方出现滥用其技术优势和市场支配地位的情形，中国亦有《反垄断法》和《反不正当竞争法》可资利用。这两部法律的相关指南(例如《关于相关市场界定的指南》(17)国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》(2009年5月4日)，国反垄发[2009]3号。及讨论中的《反垄断执法指南》)及司法解释等可纳入《管理条例》关切的所有议题。例如，《管理条例》第27条对独占技术回授条款的限制，同时也是TRIPs协议第40条第2款明确界定的滥用知识产权的行为，可直接以《反不正当竞争法》予以规制。《合同法》第329条的司法解释也涉及改进技术相关权利问题。甚至，我国可建立更广泛的“知识产权滥用调查机制”，以解决知识产权保护与权利滥用之间的平衡[18]，其作用不仅限于解决类似301调查指出的问题，而可适用于任何权利人。这一机制既可改善国外观瞻，也是完善我国知识产权制度之所必需。

2. 《中外合资经营企业法实施条例》第43条的合理性

根据“301报告”，《中外合资经营企业法实施条例》(下称《实施条例》)也包括对中国境内合资企业的技术出口方的限制。第43条(三)项的规定可能导致美国公司只能控制其转移技术10年，尽管某些形式的技术，如专利和商业秘密，的有效期限可能会比10年长得多。同时该条例第43条(四)项规定，技术输入方有权在技术转让协议期满后继续使用转让技术。这意味着根据该条例，中国合资伙伴在技术转让协议到期后有权继续使用美国许可方的技术而无需支付费用或受其他条款约束。

该条例的最早文本颁布于1983年，因此具有与前述《管理条例》相同的背景。在1983年，甚至《专利法》都尚未公布，《计算机软件保护条例》更是远在1991年。因此，在技术引进及知识产权保护均蹒跚学步的20世纪80年代，该规定保护当时处于弱势的中国企业，并与在中国尚不存在的知识产权制度相冲突就并不奇怪。但30多年过去，无论中国企业能力，还是中国知识产权保护水平均不可同日而语。况该条款在当今市场根本未起积极作用，且明显与各知识产权立法之基本原则相悖离，应予废除。

3. 上述法规是否违反TRIPs协议之国民待遇原则

上述问题，构成美国向WTO提出的磋商请求(DS542)之主要内容。[22](18)USTR， U.S. Request for Consultations,2018-03-23,https:∥ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Releases/US%20Cons%20Req%20China%20-%20Final.pdf。美方认为《管理条例》违反了TRIPs协议第3条(国民待遇)(单独或结合第28条第2款)，《实施条例》也违反了TRIPs协议第3条(国民待遇)(单独或结合第28条第2款或第28条第1(a)、(b)款)。美方主张是否合乎TRIPs协议的规定？

按TRIPs协议第3条，国民待遇原则系指“知识产权保护方面”。按注3，“保护”一词应包括影响知识产权的效力、取得、范围、维持和实施的事项，以及TRIPs协议专门处理的影响知识产权的使用的事项。美方在磋商请求中还结合第3条引用第28条1(a)或(b)及第28条第2款，意在说明上述法规相关条款系注3规定的“知识产权保护”范畴，尤其是TRIPs协议专门处理的影响知识产权的使用的事项。

TRIPs协议第28条所规定的是专利权的权能，即禁止第三方未经同意制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品(A28.1(a))，或使用专利方法及使用、许诺销售、销售或进口由专利方法直接获得的产品(A28.1(b))，及转让、以继承方式转移和订立许可合同的权利(A28.2)。

表面来看，《管理条例》3个条款涉及的并非外方权利人原有的权利本身，而是转让或许可合同的缔约自由，似乎并不违反TRIPs协议第3条。不过，缔约不自由意味着权利人并未享有完整的转让及订立许可合同的权利，从而在第28条第2款的意义上违反了第3条。对于《中外合资经营企业法实施条例》第43条，同样存在缔约自由问题。同时，按该条款，权利人还会在协议期满后丧失对有效期并未届满的知识产权的控制权，从而在TRIPs协议第28条1(a)或(b)下的权利也被侵蚀。

因而，美方主张有关条款违反TRIPs协议的国民待遇原则，似能成立。

因此，在所谓“歧视性技术许可要求”方面，美方对中国部分法律法规的指责似有道理。如第(一) 部分所述，中国的某些法律法规或者政策措施，在历史上具有合理性，但是随着中国的发展，某些合理性无论对内对外均已丧失。对于这些已过时的东西，我方对美方做出让步，并非“城下之盟”，而系“顺水推舟”。在“歧视性技术许可要求”方面同样如此，我国知识产权制度建立30余年来，尤其是《国家知识产权战略纲要》颁布实施10年以来，知识产权产出已有长足进展。2017 年，我国发明专利申请量为 138.2 万件，共授权发明专利 42.0 万件，其中，国内发明专利授权 32.7 万件。我国国内(不含港澳台)发明专利拥有量共计 135.6 万件，每万人口发明专利拥有量达到9.8 件。[23]因此，中国企业创新能力，以及相应的谈判能力等均有提升，“歧视性技术许可要求”已无必要。

(四) 关于在美以技术转移为目的的系统性投资和并购

“301报告”花了差不多一半篇幅(90页)来讨论中国在美投资和并购问题。其基本结论是，中国政府、国有企业、国有金融机构和基金等主导了以获取技术为目的的对美投资和并购，以实现产业政策目标，包括《中国制造2025》。具体来说，301报告关注的问题包括：

1. 获取外国技术的主要政策，包括“走出去”战略、国际合作与国际产能合作。前者例如涉及集成电路、软件和IT服务出口、人工智能计划等。后者例如涉及《信息通信行业发展规划(2016—2020 年)》《国家集成电路产业发展推进纲要》《机器人产业发展规划(2016—2020年)》、“一带一路”倡议等。

2. 中国对外投资审批制度。涉及的政府机构包括国家发改委、国家外汇管理局和商务部。涉及的政策法规包括《政府核准的投资项目目录》(国务院)、《境外投资管理办法》(商务部)、《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发改委)、《企业境外投资管理办法》(国家发改委)。报告认为审批中“国家安全”“国家利益”“敏感行业”等具有非常宽泛的定义，政府部门具有很大的自由裁量权。

3. 鼓励对外投资的产业部门。2006年《境外投资产业指导政策》(国家发改委、商务部等)鼓励的行业包括40个，例如化学产品制造先进技术、发动机产品先进技术及与高新技术和产品的研究有关的海外服务业投资。最近的例子是国务院2017年《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》，鼓励投资于海外高新技术和先进制造业企业，以及促进中国向世界输出先进制造能力、先进装备和技术标准的投资。鼓励措施包括补贴、贴息贷款、政策性银行贷款、优先审批、优先用汇、出口退税、优先获得与投资、融资、保险有关的服务，及协调各政府部门提供信息和海外保护和支持等。

4. 技术领域对外投资政策和产业政策。一系列科技和产业政策规划文件提到通过对外投资实现自主创新和技术转移。例如国务院2010年《加快培育和发展战略性新兴产业的决定》的《中国制造2025》。

5. 国家支持的执行者。包括国有企业与国有政策性银行和商业银行。某些名义上的私人企业和金融实体，例如与政府具有紧密联系或由政府资助的基金和投资公司。政府对企业存在额外的控制，例如通过投资审批和金融支持等。此外，在几乎所有企业，包括私企、外企，均设立了党组织。国家支持的基金包括国家集成电路产业投资基金，以及针对《中国制造2025》的先进制造业产业投资基金、国家新兴产业创业投资引导基金、中国制造2025发展基金等。先进技术的获取反映了国家的经济和国家安全目标，二者之间的紧密联系反映在“军民融合”战略中。

从实际效果来看，中国在美国的投资或并购近年来急剧增长并符合中国的上述政策及目标，且有很大一部分由国有企业实施。报告分析了若干领域的并购实例，认为中国政府的政策和措施对每个技术密集型领域的投资都产生了重大影响。

美方承认中国企业在美国的投资和并购行为并不违法，但从中国企业的投资收购与中国政府的各类规划、政策、战略具有高度吻合性，推断中国政府支持和推动的痕迹明显。美方所关切的是中国政府对企业的支持和战略性指导使得纯按市场规律运作的美国公司处于不利地位，因此对美国公司是不公平和不合理的。

平心而论，国有企业虽在西方世界并非绝对不存在，但中国国有企业(及产业政策)的确构成中西方之矛盾冲突点。国有企业和政府的大规模介入，是西方世界原有自由贸易和自由市场规则所未预计到的，(19)美国前贸易谈判代表苏珊.施瓦布说：“我从来没有想要通过自由贸易体制去影响中国的政治制度，但我没有想到我们会面临这样一种局面：一个如此规模巨大而且有如此广泛政府干预的经济体”。参见崔凡《既定规则不足可以再谈，但说中国没遵守入世承诺就是泼脏水》，观察者网，2018-04-03，http:∥user.guancha.cn/main/content?id=10954。并夹杂了对意识形态的恐惧。因此，我国需认真研究和思考国有企业、产业政策的地位、作用和运作方式，及政府的施政方式。

事实上，关于国有企业和民营企业的地位，关于补贴等产业政策，国内历来多有争论。除开经济运行的其他方面之外，如果仅仅考虑创新和知识产权问题的话，过度使用国有资本和产业政策并不利于创新。比如专利补贴政策已经导致了大量垃圾专利或者僵尸专利的形成。

(五) 关于商业秘密

美国对商业秘密的重视有一个发展的过程。尽管美国1996年就通过了《经济间谍法》，但是在中美交往的初期以及301条款执行的早期，美方的注意力集中于诸如专利、商标、版权等公开的、产权化的、公力救济的知识产权。2012年《特别301报告》才开始重视中国的商业秘密侵权问题。2016年美国对301条款的修订正式加入了对商业秘密保护情况的调查[24]，同年美国还通过了《商业秘密保护法》。最近五六年商业秘密逐步上升为中美之间重大的知识产权议题之一，也是跟中国的追赶态势以及美国认为的中国获取和消化技术能力的大幅提升有关。

1. 网络窃密

“301报告”的四大结论之一，是所谓中国政府支持的对美国商业电脑的入侵以获取有利于中国企业竞争的商业秘密，尤其是国家情报机构的参与。

报告说，中国政府以前的情报活动集中于政府和军用网络。但自2008年以来，针对商业网络的电脑入侵越来越多，且与中国的产业政策目标相吻合。美方认为这些入侵活动并非分散、自发的，而是有中国体制架构的支持，以实现其产业政策和创新目标，包括《中国制造2025》。军民融合战略则要求实现军方、国家实验室和企业之间的科技资源分享和合作。

报告认为，中国的政策和行动与各种国内和国际标准不符。美国总统政策指令28(PPD-28)重申，只有为了保护国家安全和盟友安全的情况下，才能收集私人商业信息或商业秘密，不得为了获得商业竞争优势而收集这些信息。很多国家都禁止未授权的网络入侵。APEC成员(包括中国)和G20领导人分别在2016年和2015年重申或声明，不得利用信息通信技术盗取知识产权来为商业部门和公司提供竞争优势。中国亦在中美双边协议中进行了承诺。[25]

这部分报告美方提出的证据有限，除美国司法部起诉的案例(中国人民解放军总参三部二局61398部队，事实如何仍然存疑)之外，均依赖于一些私人公司(20)例如McAfee、Verizon、FireEye、BAE系统、Fidelis、普华永道、Mandiant。的分析和猜测。连301报告自身也承认：“由于网络入侵行为的欺骗性和隐蔽性，全面收集和分析数据存在较大困难。”因此，法律层面美国对中国的指控未必有坚实的证据基础，或者说能够证实的指控只在极少数。

最新的发展，是美国又发起了若干针对中国自然人或者公司“窃密”的诉讼，包括2018年4月1日在比利时被捕、被认为企图窃取美国航空机密的徐延军被引渡到美国受审(21)《美指控中国特工图窃美航空机密》，联合早报网，2018-10-12，https:∥www.zaobao.com.sg/special/report/politic/sino-us/story20181012-898379?xtor=CS2-9。(中国外交部指出此案纯属捏造)、美国司法部诉福建晋华集成电路公司及台湾联华电子(22)《美起诉中台两公司窃取芯片机密》，2018-11-03，联合早报网，https:∥www.zaobao.com.sg/special/report/politic/sino-us/story20181103-904342?xtor=CS2-9。，以及华锐风电因“窃取”美国超导公司商业机密而被美国法院判罚及赔偿5 900万美元(23)《一中企窃取商业机密遭美法庭重罚》，联合早报网，2018-07-08，https:∥www.zaobao.com.sg/special/report/politic/sino-us/story20180708-873371?xtor=CS2-9。。但是从历史上看，针对华人的诉讼有很多并未有肯定的结果，而有歧视的影子，例如郗小星案和陈霞芬案。(24)刘栋《美国“华人间谍”威胁论调查》，彭拜新闻网，2018-03-23，https:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2036830。

不过，若不考虑证据和事实问题，确如301报告所说，在理念上，我国官方也认同不能通过网络窃密活动来提供商业竞争优势。但是，整体来说我国创新水平偏低，在多数产业链中仍居于比较低端的位置，尚未掌握关键技术。此次中兴受美国制裁[26]而有休克之虞，则是很好的例证。正因有此处境，政府提出应“弯道超车”，尽快“掌握”一些关键领域关键技术。正因“掌握”动因之急切，或因利益之推动，无论是科研(25)例如“汉芯一号”造假丑闻。见《上海交大通报“汉芯”系列芯片涉嫌造假处理意见》，《人民日报》2006年5月13日第5版。，还是“拿来”，均出现一些急功近利的现象，这可能是商业秘密领域一些乱象之来源，也是海外收购浪潮的部分推力。

2. 行政审批中的强制信息披露

“301报告”在讨论中国所谓的“强制技术转移”政策时，提到中国的一些行政审批要求披露敏感或关键技术信息或商业信息。但301报告对行政审批中的强制信息披露的后果或所谓“风险”并没有实际的证据，而仅限于担忧。

显然，行政审批中的一些数据披露要求对于实现审批目的是必要的，对此应予以坚持。但也应优化政府职能，尽量减少不必要的行政审批，确保政府和参与行政审批中的专家评估的专家组真正中立，不披露和滥用当事人机密信息。

但确保不泄露当事人机密信息的立法保障确有欠缺。一般，相关法规对行政机关所获取的当事人秘密信息有保密要求，但缺乏相关责任的安排，或责任不足以弥补当事人商业利益的损失。好消息是，新修改的《反不正当竞争法》第2条第1款指出经营者应“遵守法律”，该修订可能使得违反其他法律而获得不正当竞争优势的行为也受《反不正当竞争法》规制。[27]例如，若其他经营者利用行政机关非法泄露的当事人机密信息，则虽可能无法追诉行政机关责任(或因责任较轻或无法弥补损失而没有意义)，但可起诉其他经营者的不正当竞争行为。此种救济途径好过没有，但仍显过于间接。

3. 合资伙伴和员工对知识产权包括商业秘密的泄露和利用

301报告在讨论外国所有权限制导致的技术转移时，提到在合资企业中国合作方也经营与合资公司存在竞争关系的业务时，技术流失风险加大。在这种情况下，合资企业的专有技术可能通过“无意的渗透和有意的转移”而流失。根据美国律师协会(ABA)消息，美国超导公司(AMSC)、康宁、杜邦、礼来和通用汽车曾向中国法院就合资公司伙伴、雇员等侵占商业秘密提出诉讼。在美国，国际贸易委员会(ITC)也经常有美国公司主张中国的合资企业合作伙伴等侵占商业秘密，这包括圣莱科特国际集团(SI Group)、范罗士(Fellowes)和马尼托瓦克(Manitowoc Company)等。

对此，正如报告已经提到的例子，当事人可诉诸司法救济。具体来说，《反不正当竞争法》对商业秘密提供了保护，实践中也可通过竞业禁止协议及保密协议相结合来约束合资伙伴和员工对商业秘密的泄露和利用。

但中国的相关立法仍不够系统和完善。2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》曾提出，要“推动妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。继续推动完善商业秘密保护法律法规，加强人才交流和技术合作中的商业秘密保护”。虽然新修订的《反不正当竞争法》(26)《反不正当竞争法》于1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过，2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第30次会议修订，自2018年1月1日起施行。对商业秘密保护制度进行了一定程度的完善，仍不够全面深入，尤其是未涉战略纲要的上述任务。

四、 应对： 中国知识产权制度及科技法律政策的变革

基于前一部分对301调查报告的简析，可以看到，美方的要求大致包括三大类。一类是“歧视性技术许可要求”，其是中国法律体系之中的硬规定，是否合理合法是法律问题。另一类是外资准入以及行政许可中的强制技术转移，以及所谓网络窃密问题。这类问题上中国政府在法律及政策上的态度是明确的，中美之间的分歧在于中国是否履行了其义务或者承诺，是事实问题。第三类则是所谓中国政府推动的以获取技术为目的的对外国投资。这些投资行为并不违法，但问题在于美方所认定的“中国政府以获取技术为目的的有意识的推动”，这既涉及对事实的认定(是否存在中国政府的支持和推动)，又涉及对中国国有企业或者国有资本的作用的认知。

相应地，也需要从以上3个方面来考虑我国知识产权制度及科技法律政策是否需要变革，以及如何变革。按前一部分的分析，可以得出结论：变革是必要的。但显然变革不能是简单地答应美国的要求。就跟中国领导人经常强调的那样，我们需要从自身需求出发，按照自身改革开放的步调，来做出改变。

(一) 完善知识产权及科技法律体系

前文已经讨论，《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》的相关规定疑似违反TRIPs协议，在中国当下的现实场景中已毫无用处，且从我国法律体系的一致性和协调性，及中国企业谈判议价能力的提高来看，对相关规定予以修订或废除符合我国法治进程，亦对我国利益没有大碍。因此不妨做个顺水人情，在WTO争端解决机制下承诺让步，进而让特朗普的其他单边措施失去道义正当性，以有利于整个纠纷的解决。

同时，对于行政许可中涉及的强制技术许可和不当泄密，合资伙伴和员工对商业秘密的泄露和利用，以及美方声称的“网络窃密”问题，无论美方所主张的事实是否存在，如果我国在法制方面予以改进，则不仅外方的利益更有保障，也有助于我国依法行政、依法治国目标的进一步实现。前文已讨论了如何以《反不正当竞争法》、《反垄断法》加以规制的问题，应进一步修改二者的立法，并加强执法。或进一步完善商业秘密制度，包括借鉴美国商业秘密统一立法，(27)Uniform Trade Secrets Act With 1985 Amendments, Drafted by The National Conference Of Commissioners On Uniform State Laws, and by It, Approved and Recommended for Enactment in all the States, in Minneapolis, Minnesota August 2-9, 1985, and Approved by the American Bar Association Baltimore, Maryland, February 11, 1986. Retrieved 2018-11-25, https:∥www.uniformlaws.org/viewdocument/final-act-with-comments-89?CommunityKey=3a2538fb-e030-4e2d-a9e2-90373dc05792&tab=librarydocuments.探讨制订独立的商业秘密法的可能性，并加强执法。这不仅可解决外国权利人的关切，也是改善我国自身法治和营商环境之需。在统一商业秘密立法中，此次301调查报告所涉及的与商业秘密有关的问题均可加以规范，包括竞业禁止制度、行政机关处理当事人秘密信息的方式及后果、商业间谍行为(包括国家情报机构的角色)等。

从知识产权综合管理的角度看，此次中美争端再次表明知识产权作为一项公共政策工具已日渐成为国际贸易及对外关系的重要组成部分，是一项中央政府必须集中统一行使的事权。[28]此次国务院机构改革，国家知识产权局合并了商标局及地理标志职能，行政执法则交由市场监管总局，至少部分地解决了我国知识产权管理高度分散、行政执法标准和力度不一、不利于国家知识产权战略的有效实施和推进、妨碍国家知识产权综合运用能力的发挥的问题。在此基础上，要继续推进知识产权综合管理改革(28)见国务院办公厅2016年12月30日印发《知识产权综合管理改革总体方案》。，提高知识产权制度整体的运行效率和创新能力，并营造知识产权强保护的制度与社会环境。[29]从而把我国建设成为一个知识产权创造和保护强国，能够在与知识产权相关的国际秩序构建中拥有话语权，在国际社会中摘除“不尊重知识产权”的帽子。

具体来说，一方面，未来应进一步集中授权/登记机关，分离和加强行政执法机构；进一步完善行政执法机制，包括完善执法程序，统一执法标准，加强处罚力度，加强日常执法、减少运动性执法。[30]另一方面，要进一步深化知识产权司法改革，推进知识产权专门法院体系建设；推进知识产权司法审判机制改革，建立中国特色的先例制度，完善证据及技术事实查明制度、损害赔偿的确定机制和执行制度、重复侵权惩罚机制，等等。[31]

(二) 科技法律政策的导向和重心，要从“追赶”切换到“创新”

看起来，我国的知识产权法律制度虽然后起，但已然比较完善。但是我国的创新观念和环境并未同步完善。

观念上，一方面，并未充分认识知识产权制度的“创新激励”功能，而是将知识产权作为拿补贴、评职称、做商业宣传、评高新企业等的工具，连带导致知识产权的质量本身太低，因为其并非为了在市场上有效竞争而生；另一方面，长期以来仍然着眼于追赶先进技术，而非创新技术。在“追赶”观念的指导下，无论是法律制度(例如专利法中的未经审查的实用新型和外观设计，以及较低的专利审查标准；又如商标的新申请制)，还是执法和司法，均对追赶方呈现某种宽容，甚至出现急功近利的现象。美国所指责的某些现象，包括网络窃密，如果存在的话，正是“弯道超车”的急功近利的反映。

环境上，尚未形成充分有利于创新的土壤。法治环境(不仅仅是知识产权法治环境)不佳，各种权利，包括产权，无法得到有效保障，包括以“保护民族产业”为名对国内企业或者地方企业的庇护。除了宏观的知识产权法制体系和滥用的补贴政策之外，缺乏真正激励创新的微观机制，例如涉及科研人员、机构、资金等的微观法规政策——一个典型例子，就是国有资金支持的研究项目，在资金的使用上缺乏对智力创造的认可。已经取得的“创新”成果，往往是追赶型“创新”，其“创新”机制与“开拓性创新”机制不同，具有典型的后发优势，而且很多是在国有体制、举国体制下完成。

当中国无论在经济体量上还是在技术上均已接近西方国家时，其追赶型科研机制和保护机制将不再有效，因为已经没有追赶的目标。潮水退去，便将体现出“创新机制”是否为真正能够激励和保护创新的机制。正是从这个角度来看，美国对中国提出的要求，也是符合中国自身的发展阶段和需求的。从立法到司法，要切实尊重知识产权，无论是产权化的专利、商标等，还是非产权化的商业秘密，摒弃“拿来”主义。环境上则要提供友好的、利于开拓性创新的营商环境，包括下面将要论述的为国企、民企提供平等的竞争环境，以及摒弃一些扭曲市场的政策例如补贴。

(三) 慎重思考创新领域的国有资本和产业政策

美国(及其他国家如欧盟)对中国投资和技术转移政策的担心，很大一部分原因是国有企业在这些投资和技术活动中的角色。欧美对中国国有企业的防范，不能说没有偏见、借口的因素，但也不能不承认，国有企业在市场竞争中是否具有独立市场地位，是令人疑虑之处。而且，国有企业确实跟投资过度、市场垄断、扭曲市场有一定的关联性，而近些年国有企业垄断资源，民营企业举步维艰，“国进民退”现象日益凸显，从长远来看并不利于我国经济的健康发展。[18]比如此次与301调查报告和制裁措施差不多同步的钢铝关税措施，看起来中国出口美国的钢铝产品并不多，但中国过剩的钢铝产能对全球产生了影响，同时在国内市场形成了钢铝企业没有经济效益的局面。此状况的形成即与国有企业盲目做大做强有关。固定资产投资是产能过剩直接原因。深层原因之一，还在于地方政府对微观经济主体的不当干预，导致了企业投资行为的扭曲。[32]因此，从长远目标来看，我国一方面应采取措施使国有企业包括国有控股或参股企业的运行尽量符合市场化原则，不授人以柄；另一方面，要正确理解国有企业在社会主义市场经济中的地位，调整经济结构，鼓励民营经济，既优化国内市场主体构成，也使得对外投资的市场主体多元化，以减少外国政府对中国投资的怀疑和偏见。[18]

这里有一个如何认识社会主义市场经济中国有经济主导地位的问题。根据我国的社会主义市场经济的性质以及《宪法》，国有经济的主导地位不可动摇。(29)《中华人民共和国宪法》(2018)第7条：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”但在此前提之下，需认真考虑“主导地位”的含义为何。“主导”不意味着国有企业(包括国有控股等各种形式)在所有行业或多数行业都占据绝对优势。国有企业在哪些行业占据什么地位，应以有利于国家经济、社会发展为准。在民营经济已经足以或经过扶持和发展能够起到更好作用的行业，应放手民营经济发展。国家的战略目标可通过宏观调控政策等手段来实现。

应认识到，改革开放以来的众多成就，是引入市场经济因素之后的成果。若被目前的成功和繁荣所迷惑，重新强化一些计划经济因素，或滥用国家财政或金融力量，而忽视国内和国际的市场规律和其他国家的反馈，则有发展陷入不可持续之忧。例如，国家和政府主导下的企业并购不仅会造成外国企业和政府的恐慌、敌视和偏见，并购本身也有可能遵循了计划经济原则、政绩需求而非市场规律，从而在双重因素夹击下在市场上最终失败，造成国家巨大损失。

与国有市场主体相关联的另一问题是国家产业政策。无论是中资在国外的系统性并购，还是与行政审批或外国所有权限制相结合的技术转移政策，还是所谓国家支持的网络窃密问题，均跟国家产业政策有关。同时，无论是“301报告”，还是美方宣布的关税清单，还是美方官员的直白诉求，均指向《中国制造2025》。[33]对此我们不可将其简单归结为美帝亡我之心不死，而应思考为什么。——这一问题究其实质，在国际上是补贴与反补贴之争。除了直接的补贴之外，产业政策所包括的各种优惠和鼓励措施，例如前文所述的贴息贷款、政策性银行贷款、优先审批、优先用汇、出口退税、优先获得与投资、融资、保险有关的服务，及协调各政府部门提供信息和海外保护和支持等，都可认为是补贴的变种形式。国有企业的资本构成和运行机制本身，也可以认为是包含了隐性的补贴，因为其对成本、收益、亏损问题一般来说达不到私人企业的关注程度。在国内，原本存在如何选择发展道路的争论，即产业政策存废之争。产业政策本质上是计划体制某种程度的延续，因此其必然带有计划体制的固有缺陷，难以做到科学决策，相反却容易导致前面所讨论的各种弊端，包括投资过度、产能过剩、垄断资源(包括政府资源、金融资源等)、扭曲市场，造成资源和资本的低效率，甚至成为腐败的温床。

还应留意，国有企业和产业政策问题不仅涉及知识产权和技术转移，还是中美之间(及中国与其他经济体包括欧盟、日本等之间)的双边投资协定谈判，及承认中国市场经济地位谈判的重大障碍，须综合考虑。[18]如果在双边投资协定和市场经济地位的问题上无法达成一致，则外方可合法限制中国投资——正如美国已经和正要做的，并且更加得力地利用反倾销、反补贴调查等工具。同时，国家和政府力量的过度介入，引起西方世界的安全关切和意识形态的疑虑，也在情理之中。已经看到和可以预见的一些反制措施，恐将产业政策工具带来的好处——如果有的话——抵消殆尽，尤其是在国际市场上。

以上论述具有一般性。创新活动作为企业活动的一部分，与企业的其他活动受同样的规律制约。例如，补贴会导致产能过剩和扭曲市场。各地政府对专利申请(甚至商标申请)的补贴已经导致了看得见的恶果。如果是开创性的研发，对于决策机制不同的国有企业和民营企业来说，其对市场和风险的评估，对资金的使用，会有完全不同的机制和结果。

五、 结论： 内外合力，变革恰逢其时

不可否认，美国对中国怀有意识形态的偏见以及对崛起而又异类的中国的警惕，301报告及相应采取的措施确有霸权主义心态，中国不可轻易屈服。一方面，对于美方证据不足、中方行为并未违法或违反双边或多边规则或承诺、美方单边措施不符合WTO多边规则的缺陷，以及中国的发展中国家地位，中方可据理力争，争取时间。另一方面，我们要竖起大旗，坚持和引领自由贸易和全球化。[29]

但长期而言，中国知识产权制度经历从1980年代的初创，到1990年代逐步完善立法，以及随后逐步改善和加强执法的过程，如今已再次回到审视制度合理性、某种程度上重构制度的时候，只不过是在一个完全不同的层次。因此，不仅为应对美方或其他国家的指责，也为推进我国自身的知识产权和科技法律政策的进化，促使形成健康的知识产权和科技开发生态，激励创新而非永远受制于人，我国应进一步完善知识产权及科技法律体系，包括修订不合时宜的《技术进出口管理条例》《中外合资经营企业法实施条例》，修改《反不正当竞争法》和《反垄断法》并加强执法，推进统一的商业秘密立法，推进知识产权综合管理改革,树立负责任的知识产权创造和保护强国的形象；调整科技法律政策的导向和重心，观念和环境都要从“追赶型”切换到“创新型”，提供友好的、利于开拓性创新的营商环境，提升企业知识产权创新、保护和谈判议价能力；在更广泛的意义上，则须慎重思考创新领域的国有资本和产业政策，避免扭曲创新市场。如此，国家方可进行持续发展。

在此意义上，我们坚持和引领自由贸易和全球化，不仅仅是策略性的，也是实质性的，“中国政府能够借此反省，确立一个全球化思维，以此检视自己的经济、贸易和投资政策，最终要走自由贸易、自由竞争的市场经济道路，构建一个发达的、成熟的市场经济秩序”[34]。

事实上，中国政府确实已在这个正确方向上前进。例如，习近平已在2018年博鳌论坛上宣布，中国将按照自己的改革步调，切实深化改革，包括大幅放宽市场准入(包括保险行业、金融机构)、尽快放宽外资股比限制特别是汽车行业外资限制；加强同国际经贸规则对接，增强透明度，强化产权保护，坚持依法办事；坚决破除制约使市场在资源配置中起决定性作用；鼓励中外企业开展正常技术交流合作，保护在华外资企业合法知识产权等。[35]在关系到市场经济地位、补贴、产业政策等方面的国有企业与民营企业问题上，中国领导人最近派送了一些定心丸，在各种场合强调了民营企业不可替代的地位，各部门也都在采取一些具体措施，更宣称要采用“竞争中性”或“竞争中立”原则对待国有企业。[36-37]

所以从各方面来看，不论其他，仅就知识产权而言，此次中美争端，仍如中美建交至1990年代中美知识产权争端、以至WTO机制下的知识产权争端解决一样，美国的压力基本上与国内发展的需求方向是一致的，不同者，快慢而已。此次争端，或许仍可视作倒逼中国趟过改革深水区的恰逢其时的外部推力。当然，从外交上和国家整体利益考虑，需要剥离掉美国政策中对中国不利的部分，殊无疑义。