论监察留置裁量及其有效规制

徐继敏 张洪亮

(四川大学 法学院，四川成都 610207)

一、问题的提出

随着国家监察体制改革以及法治反腐进程的不断深入，改革的中心任务将从监察权的配置逐步转变为监察权的运作[注]参见刘艳红、夏伟：《法治反腐视域下国家监察体制改革的新路径》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。，其中留置作为监察机关限制被调查人人身自由的唯一措施，对于留置权的运作研究就显得尤为必要。目前学者们对留置进行了大量研究，这些研究对于推动监察机关依法行使留置权有一定价值，但仍然存在以下问题。一是主要利用刑事诉讼法理论将留置与刑事强制措施进行比对研究[注]参见谭世贵：《监察体制改革中的留置措施：由来、性质及完善》，载《甘肃社会科学》2018年第2期。，而较少运用公法学理论研究留置[注]关于留置的公法学研究，参见张翔、赖伟能：《基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度改革试点中的留置措施为例》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第6期。，理论资源较单一。二是主要集中于研究留置的性质[注]参见秦前红、叶海波等：《国家监察制度改革研究》，法律出版社2018年版，第203—206页。及留置权运作体系的完善[注]参见王飞跃：《监察留置适用中的程序问题》，载《法学杂志》2018年第5期。，研究主题较单一。三是对留置权运行的研究主要集中于赋予被留置人更多法律权利的立法路径[注]参见杨红：《被监察者的权利及其保障研究》，载《行政法学研究》2017年第6期。以及加强检察机关、审判机关对留置进行外部制约的司法路径[注]参见周长军：《监察委员会调查职务犯罪的程序构造研究》，载《法学论坛》2018年第2期；刘玫：《论监察委员会的调查措施》，载《学习与探索》2018年第1期；刘艳红：《程序自然法作为规则自洽的必要条件——〈监察法〉留置权运作的法治化路径》，载《华东政法大学学报》2018年第3期。，缺乏对留置权运作的内部观察。

依据监察行为与立法行为、司法行为的不同关系，我们可以将留置行为分为留置羁束行为与留置裁量行为两种。留置羁束行为是监察机关在作出留置行为时必须严格依照立法机关制定的法律规范，没有选择空间，并应全面接受司法审查的履职行为。而留置裁量行为则是监察机关在作出留置行为时可在立法机关赋予的选择空间内，依照案件事实，自主权衡、选择，而司法应对其适度尊让的履职行为。现阶段，由于监察法治进程刚刚开启，关于留置仅有《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)予以调整，而《监察法》中关于留置的规定尚且比较粗略，存在大量的不确定性法律概念及法律真空，而留置所面对的事实关系却相当复杂且变动不居，监察机关在行使留置权时便存在大量的裁量空间。为此，我们有必要剖析留置裁量的内在构造，解决留置裁量的产生原因及表现形式等问题；把握留置裁量的运作机理，解决留置裁量的运作过程及影响因素等问题；并在此基础上探寻留置裁量的规制模式，解决规制留置裁量的有效路径问题。

二、监察留置裁量的内在构造

对于裁量，学者们主要有两种认识，一种是将裁量看作权衡，而且是在规范与事实之间的权衡[注]参见应松年：《一部行政裁量研究的力作——〈现代行政中的裁量及其规制〉》，载郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第1页。。另一种是将裁量看作“根据自己的理解作出判断和处置”[注]杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。。无论基于权衡的角度认识裁量，还是基于判断的角度认识裁量，我们都可以发现裁量广泛的存在于留置之中。为把握留置裁量的真实存在，需要从法律规范出发，明确留置裁量在《监察法》留置相关条款中具体存在于何处，主要如何表现。《监察法》中共有7个条文[注]《监察法》中的这七个条文具体为：第22条、第41条、第44条、第49条、第60条、第65条、第67条。，从留置的决策、留置的执行以及留置的监督与救济三个方面，对留置措施的规范及被留置人权利保障进行了规定。为全面把握其内在构造，下文拟从留置中监察裁量的法条表述、裁量空间、产生原因三个方面，对《监察法》留置相关条款进行文本解读。其中法条表述主要是《监察法》中留置条款的具体表述。裁量空间主要是监察机关面对特定案件事实，依据《监察法》可作出的选择余地。产生原因主要是指留置中产生的原因力，具体包括借鉴指导性规则、不确定性法律概念、法定范围内的选择以及没有相关法律规定等四种原因[注]参见王贵松：《行政裁量：羁束与自由的迷思》，载《行政法学研究》2008年第4期。。

(一)留置决策条款中的裁量构造

1.留置决策的要件裁量。《监察法》第22条第1款、第2款主要规定了留置的要件。其中第1款主要规定了对被调查人适用留置的具体要件，该款中存在以下裁量。一是在“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”的法条表述中，“严重”属于不确定性法律概念，便会引发此处适用留置的涉嫌违法犯罪行为，是指严重职务违法与职务犯罪并列，还是严重职务违法与严重职务犯罪并列等裁量空间。[注]有观点认为，留置适用于严重的职务违法行为或者严重的职务犯罪行为，无论是职务违法行为还是职务犯罪行为都要达到严重的程度，轻微程度一般不需要采取留置措施。参见中共中央纪律委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第134页。但笔者认为留置应适用于严重的职务违法行为和轻微、严重的职务犯罪行为，换言之即使是轻微程度的职务犯罪行为也可以适用留置，因为轻微职务犯罪的违法程度高于严重的职务违法。此外，该款条文中，严重职务违法或者职务犯罪的标准不清晰，对于哪些职务违法属于“严重”范畴，哪些职务犯罪行为能够留置，仍存在裁量空间。二是在“监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据”的法条表述中，“部分”属于不确定性法律概念，会引发监察机关掌握的违法犯罪事实及证据的比例(范围)及具体要求存在裁量空间，此外，部分事实及证据是影响违法犯罪定性的关键事实及证据或不影响定性的普通事实及证据也存在裁量空间。三是在“仍有重要问题需要进一步调查”的法条表述中，“重要问题”属于不确定性法律概念，而会产生涉及的重要问题是指定性问题，还是量罚问题；是本案的问题，还是关联案件的问题等裁量空间。四是在“可以将其留置在特定场所”的法条表述中，由于“可以”式规定属于指导性规则，监察机关在决定是否采取留置措施时便存在裁量空间。五是在“涉及案情重大、复杂的”的法条表述中，“案情重大、复杂”属于不确定性法律概念，并没有明确的判断标准，监察机关此处也存在较大裁量空间。六是“可能逃跑、自杀的”同样属于不确定性法律概念，被调查人出现哪些情形、活动属于可能逃跑、自杀，存在较大的裁量空间。七是“可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的”也属于不确定性法律概念，被调查人出现哪些情形、活动属于串供或者伪造、隐匿、毁灭证据，仍存在较大选择余地。八是在“可能有其他妨碍调查行为的”的法条表述中，“可能”“其他妨碍调查行为”，都属于不确定性法律概念，“其他妨碍调查行为”具体包括被调查人的哪些行为，以及在何种情况下可以认定为“可能有其他妨碍调查行为”都存在一定的裁量空间。此外，为更好地实现调查目的，《监察法》第22条第2款将留置对象从作为被调查人的公职人员扩展到涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的公职人员和普通公民，该款中的裁量空间与第一款相同，但是为保障普通公民的人身自由，应适当限制对该款规定的留置对象采取留置措施。

2.留置决策的程序裁量。《监察法》第43条主要规定了留置决策的程序。其中，《监察法》第43条第1款主要规定了留置决策的权限行使，存在以下裁量空间，一是在“监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定”的法条表述中，“集体研究决定”属于不确定性法律概念，具体的决策规则是少数服从多数，还是过半数领导人员同意，还是三分之二领导人员同意等存在较大的裁量空间。二是在“设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准”的法条表述中，由于对“上报时限”没有明确法律规定，便会导致下级监察机关在上报时限上存在裁量空间。此外，“批准主体”属于不确定性法律概念，上一级监察机关的批准主体到底是上级机关领导集体，还是上级监察机关某个部门，抑或是上级监察机关主要负责人等存在选择余地。此外，《监察法》第43条第2款主要规定了留置期限以及留置不当及时予以解除的程序性规定，主要存在以下裁量空间。一是在“留置时间不得超过三个月”的法条表述中，“不得超过三个月”属于法定范围内的选择，监察机关在三个月范围内享有裁量空间。二是在“特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月”的法条表述中，“特殊情况”属于不确定性法律概念，具体能够包括哪些情况并不明确，存在较大裁量空间。“可以延长一次”属于指导性规则，监察机关有权自主裁量是否延长。“不得超过三个月”属于法定范围内的选择而引发的裁量。三是“延长留置时间应当报上一级监察机关批准”中的裁量空间与上述留置决定上报中的裁量情形相同，存在上报时限及批准主体两个裁量空间。四是在“监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除”的法条表述中，由于“及时”属于不确定性法律概念，“及时解除”的时限存在选择余地。此外，解除主体、解除程序并没有法律规定，因此，“及时解除”的主体是上级机关，还是作出决定机关，存在选择余地。“及时解除”的程序是遵循决定留置的程序，还是采取单独的程序，存在裁量空间。

(二)留置执行条款中的裁量构造

1.对留置场所的裁量。留置场所的规定主要是《监察法》第22条第3款，“留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。”据此可知，由于没有关于留置场所的相关法律规定，留置场所由哪个主体设置，如何设置；由哪个主体管理，如何管理；由哪个主体监督，如何监督等关于留置场所的相关问题都存在较大的裁量空间。

2.被留置人员所在单位和家属知情权保障中的裁量。《监察法》中对留置知情权的保障主要体现于《监察法》第44条第1款之中，其中的裁量空间主要表现为两处，一是在“对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属”的法条表述中，“二十四小时以内” 属于法定范围内的选择，监察机关可以在期间的任何时间通知相关人员，具有较大的裁量空间。二是在“有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外”的法条表述中，“有可能”属于不确定性法律概念，只是一种盖然性的判断。“毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形”中的“等”属于“等外等”，有碍调查情形的具体情形不明确，存在较大裁量空间。

3.被留置人健康权、生命权保障中的裁量。对于被留置人健康权、生命权保障中的裁量主要体现于《监察法》第44条第2款，“讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。” 其中，“合理安排讯问时间和时长”属于不确定性法律概念，具体情况下哪个询问时间和何种询问时长属于合理的范畴，存在较大的裁量空间。

(三)留置监督与救济条款中的裁量构造

1.留置救济权保障中的裁量。对于留置救济权的保障主要体现于《监察法》第60条，“监察机关及其工作人员有下列行为之一的，被调查人及其近亲属有权向该机关申诉：(一)留置法定期限届满，不予以解除的……(五)其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起一个月内作出处理决定。”其中，第五项兜底条款，在留置救济中属于没有明确法律规定可能引发的裁量空间，具体而言，被调查人及其近亲属对于监察机关在行使留置权过程中的何种行为能够获得有效救济存在较大的裁量空间。

2.留置责任追究中的裁量。对于留置责任的追究主要体现于《监察法》第65条，“监察机关及其工作人员有下列行为之一的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理：……(七)违反规定采取留置措施的……(九)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。” 其中，“违反规定采取留置措施的”法条表述中的“规定”属于不确定性法律概念，其具体包括哪些规范性文件存在较大的选择余地。此外，监察机关在留置中的哪些行为可以纳入“其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为”受到追责也存在较大的裁量空间。

3.留置国家赔偿中的裁量。留置国家赔偿主要体现于《监察法》第67条，“监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法给予国家赔偿。” 此处的“依法予以国家赔偿”，面临没有监察赔偿的相关法律规定而引发的裁量空间，具体而言包括两点，其一，《国家赔偿法》修改以前，公民、法人和其他组织的合法权益若因留置受到侵犯，应如何寻求国家赔偿，可获得怎样的国家赔偿。其二，《国家赔偿法》修改以后，是否会存在裁量空间或存在怎样的裁量空间，影响公民、法人和其他组织的合法权益因留置受到侵犯时获得的国家赔偿。

综上，通过对《监察法》中留置相关条款内在构造的全面梳理，我们可以发现《监察法》中7个涉及留置决策，留置执行以及被留置人权利保障的条文，共有6个条文涉及留置裁量，[注]《监察法》留置相关条文中仅有第41条不涉及裁量行为，而仅涵盖羁束行为。涵盖22处裁量空间，并贯穿于留置决定的作出，包括留置时间及留置场所的确定，留置人员所在单位和家属知情权的保障，被留置人员讯问时间和时长的确定，对留置的救济及国家赔偿，以及留置责任追究等留置程序环节之始终，因此，依法合理采取留置，保障被留置人权利的关键在于合理行使留置裁量行为。此外，留置裁量产生原因错综复杂，涵盖了借鉴指导性规则、不确定性法律概念、法定范围内的选择以及没有相关法律规定等四种原因。留置中对被留置人的权利影响广泛，可能影响被留置人人身自由、健康权、生命权、财产权、获得救济权，以及其亲属的知情权等六种重要权利。留置裁量的复杂内在构造为监察机关通过个案裁量实现被留置人权利保障提供了规范依据，但同时也存在侵犯被留置人权利的潜在风险，为此，我们需要超越静态的规范构造，从动态的运作机理出发，探寻提升留置裁量合理性之道。

三、监察留置裁量的运作机理

“理想目标当然是使必要的裁量权都不超越界限，使所有不必要的裁量权都在界限之外，并且划定明确的界限。但这一理想目标殊少实现，而很多未能实现理想目标的情形还是非常糟糕的，因为经常会导致不可避免的非正义。”[注][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第59页。因此，如何避免非正义的出现，确保监察机关合理行使裁量权就显得尤为重要。留置裁量的合理性往往取决于裁量过程的合理性。将留置裁量置于留置程序之中，以留置的运作过程以及影响因素为核心标准，区分合理裁量与瑕疵裁量，并对瑕疵裁量予以有效规制，将有助于实现合理裁量对被调查人权利的保障。

(一)留置裁量的运作过程复杂

留置裁量的运作过程实际上就是监察机关根据监察法律规范结合案件事实，在充分衡平的基础上，做出具体是否对被调查人采取留置措施，留置多久，留置在何处等决定的过程。留置裁量的运作过程直接体现于留置的各程序环节之中，主要依托于《监察法》的具体适用过程，实质上表现为监察机关往返于规范与事实之间做出具体判断。

1.留置裁量存在的主要程序环节。依据《监察法》中留置的相关规范表述以及监察机关采取留置措施的实践，留置裁量贯穿于留置的全过程，并主要表现于以下程序环节。一是在留置的决策环节，监察机关需要根据《监察法》第22条、第43条之规定，结合被调查人及其涉案情况，通过留置措施意见的提出，监察机关领导人员集体决定，报上级监管机关批准或备案等内部程序，作出是否采取留置措施、是否需要延长留置时间、是否需要解除留置或确定具体的留置场所等决定。二是在留置的执行环节，监察机关需要根据《监察法》第22条、第44条之规定，结合被留置人及其涉案情况，作出是否通知被留置人员所在单位和家属，如何安排讯问时间和时长，如何设置、管理、监督留置场所等决定。三是在留置的救济环节，监察机关需要根据《监察法》第60条之规定，结合被调查人及其近亲属的申诉情况，作出对留置申诉是否受理、如何处理，上级监察机关对留置处理决定的是否复查、如何处理等决定以及公民、法人和其他组织的合法权益若因留置受到侵犯提起国家赔偿，监察机关是否满足、如何满足其国家赔偿的诉求。四是在留置的监督环节，现阶段《监察法》中的对留置的监督，主要表现为对责任主体事后责任的追究，监察机关需要根据《监察法》第65条之规定，结合留置措施的采取情况，作出是否追究、如何追究相关领导人员和直接责任人员责任的决定。

2.《监察法》中留置相关条款的适用过程。在法治反腐进程不断推进的情况下，留置裁量的过程主要依托于监察法规范的适用过程。监察法规范的适用通常包括两个阶段，四个环节，其中第一个阶段为法律要件确定阶段，具体包括案件事实的确定，法律要件的解释以及等置——涵摄三个连续的环节，而第二个阶段为法律效果确定阶段，该阶段仅有一个环节即法律效果的确定。[注]参见王贵松：《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期。通过上文对《监察法》中留置裁量内在构造予以梳理，可以发现留置裁量主要存在于法律要件的解释、法律效果的确定两个环节。其中，在法律要件的解释环节中主要需要对留置条款中涉及的“严重职务违法”“涉及案情重大、复杂”“有重要问题需要进一步调查”等不确定法律概念予以具体化。在法律效果的确定环节中，留置中包括了决定裁量、选择裁量、时限裁量以及程序裁量四种裁量。具体而言，包括对被调查人是否采取留置、是否受理留置申诉等决定裁量；被留置人留置时限的确定，留置场所的确定、被留置人员家属及其所在单位的通知等选择裁量；何时作出留置决定，何时通知被留置人员家属及其所在单位等时限裁量；留置的集体决策、留置的审批程序等程序裁量。

3.留置裁量的实质过程。在留置中，《监察法》赋予监察机关大量要件裁量空间、效果裁量空间。其中要件裁量的过程主要是监察机关在选择法律依据时对待适用法律中的法律要件享有的自主衡平和判断的空间，主要涉及对待适用法律中的不确定法律概念进行解释，而这种解释不止是仅停留在法律规范层面的单向解释，而是需要通过扩张解释，当然解释，类推解释等法律解释方法，在法律与事实之间往返回复，将不确定法律概念具体化。[注]参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016年第1期。而效果裁量的过程主要是监察机关确认法律要件之后，在选择行为效果上的自主衡平和判断。效果裁量需要建立在要件裁量的基础上，监察机关确定法律效果的过程通常要先通过要件裁量补充法律要件，然后根据平等原则、比例原则等法律原则，结合自身的反腐经验、惯例、党和国家的反腐政策等法外因素，在法律与事实之间往返回复，作出适当衡平与判断。[注]参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第44—47页。因此，留置裁量实质过程就是往返于规范与事实之间，并以规范载明的概念范畴与选择外延作为裁量空间，以事实反映的法律要素为作出裁量决定的连接点。监察机关在裁量过程中，“既要按照法定目的观考虑(法律目的，合理性)，又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决方法。”[注][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第127页。规范与事实之间的往返存在于留置的决策、执行、监督、救济等程序环节，并作用于《监察法》的具体适用过程。此外，规范与事实之间的往返并非是一次到位，而是需要二者之间的多次往返，直到实现惩治腐败与保障权利的衡平。

(二)留置裁量的影响因素多元

监察机关在留置决定的作出过程中需要在监察法规范内合理衡量相关事实，充分考虑应当考虑的因素，不考虑不应当考虑的因素。其中有一些重要的共同因素会严重影响裁量运作及结果，而合理衡量这些因素正是实现合理裁量，保障被留置人权利的关键所在。根据往返于规范与事实之间的实质过程，可将这些因素主要归结为两个方面，其一是规范方面，主要包括监察法条文、监察法立法意图及监察法解释。规范因素是留置裁量运作的大前提，所有裁量都应当建基于规范之上。其二是事实方面，主要包括个案法律事实，以及监察机关所处的生活事实以及社会事实。事实因素是留置裁量运作的必要基础，并通过裁量权的行使与规范因素融合与互动。正是因为规范因素与事实因素之间的对应，使裁量成为可能。同时，正是基于规范因素与事实因素之间的不同，使裁量成为必要。[注]参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第54—55页。下文主要围绕监察法立法意图、监察法律解释从规范层面，以及反腐政策、监察惯例从事实层面剖析影响留置裁量的因素。

1.《监察法》立法意图对留置裁量的引导。无论是对要件裁量的确定，还是对效果裁量的作出，规范层面中的立法意图在留置裁量中始终扮演着重要角色。《监察法》第1条规定了监察法的立法意图主要在于实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作。加大对腐败的依法惩治力度应当是《监察法》的主要立法意图，相应地《监察法》关于监察机关及其职责、监察权限、监察程序等条款的设置更多是基于惩治腐败的立法意图，而非基于保障被调查人权利。其中，《监察法》第22条、第43条规定的监察机关可以采取留置措施的具体情形及审批程序，体现了两种立法意图，第一种意图为通过对被调查人采取留置措施提升监察调查效果，进而加大腐败惩治力度的立法意图，第二种意图为对留置审批的内部监督，保障被调查人权利的立法意图。依照《监察法》惩治腐败的整体立法意图，第一种意图应当是主要立法意图，第二种立法意图应当是次要立法意图，因此，在决定留置措施的裁量中，若惩治腐败与权利保障两种立法意图发生了冲突，通常应遵从惩治腐败的立法意图，采取留置措施。但是，依据比例原则项下的必要性原则，留置措施的采取应以查清反腐败事实，有效惩治腐败有必要为前提，当且仅当对被留置人采取留置措施将有利于监察机关进一步调查严重职务违法或者职务犯罪中的重要问题，才有必要采取留置措施。

2.《监察法》解释对留置裁量的塑造。立法意图的发现与实现通常都需要借助法律解释，现阶段《监察法》立法意图的实现往往需要借助监察机关对《监察法》的合理解释。对于《监察法》的解释主要有四种方式，这些方式对于留置裁量的塑造意义都很重大。其一，监察规定，即监察机关依照立法机关授权所颁布的旨在进一步明确立法意图，填补监察法空白的规范性文件。比如，《监察法》第22条第3款规定“留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。”该款规定便是立法机关授权监察机关制定关于留置场所的设置、管理和监督的规范性文件，以填补《监察法》中关于留置场所规范的空白。其二，监察解释性规则，即监察机关为实现立法意图，明确监察法中不确定性法律概念内涵与外延的效力性规范。相较于监察规定对于规则的创设，监察解释性规则不创设新的规则，仅对既有法律规范进行理解与说明。监察解释性规则出台后便会产生普遍的约束力，若无特别的正当理由，监察机关超越解释性规则中厘定的不确定性法律概念的内涵与外延行使权，则会被视为违反平等原则或合理期待，而被作为瑕疵裁量。例如，《监察法》第22条中涉及的“严重职务违法”“有重要问题需要进一步调查”“涉及案情重大、复杂”等不确定性法律概念的内涵与外延都需要相应的监察解释性规则予以进一步明确。其三，留置裁量基准，即监察机关为确保法定范围内裁量的法律效果更具操作性及公正性而制定的分层效果标准。比如，《监察法》第43条第2款规定“留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。”其中“不得超过三个月”属于因法定范围内的选择余地出现的裁量空间，为此，监察机关应制定具体的裁量基准，以区分不同被调查人，不同案件事实下，分层确立被留置人的不同留置时间。其四，个案法律解释，即监察机关在具体监察案件中，依据法律解释方法，正确理解监察法立法意图，作出裁量决定。几乎所有的个案中都会涉及个案法律解释，这通常需要监察机关能够恰当地选择适用文义解释、扩张解释与限缩解释、当然解释、类推解释等法律解释方法及其操作规则。[注]参见魏治勋：《法律解释的原理与方法体系》，北京大学出版社2017年版，第1—243页。

3.反腐败政策对留置裁量的深层影响。为实现个案公正的价值追求，留置裁量中不仅需要关注规范层面的因素，更要关注案件所处的社会事实，其中影响最大的社会事实应当是反腐政策。由于上下级监察机关是领导与被领导的关系，这种科层制结构便会导致，在留置裁量中上级监察机关下发的政策往往比法律更能对下级监察机关产生直接影响。甚至有学者认为“总的来说，行政官员和政客都不是从法律而是从政策中寻求他们的授权的。换句话说，他们是以政策为中心的。”[注][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》(上卷)，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第165页。中共十八大以来，党和国家一直坚持无禁区、全覆盖、零容忍的反腐败政策。中共十九大更是明确提出，要夺取反腐败斗争压倒性胜利，对反腐败坚持无禁区、全覆盖、零容忍，对腐败行为坚持重遏制、强高压、长震慑，并坚持对受贿行贿一起查。虽然，在法治反腐不断深化的状况下，监察机关在留置裁量时会严格坚持监察法的规范适用过程，但是法律适用从不是处在真空之中机械活动，而会受到严厉打击腐败的政策影响。监察机关在裁量时受反腐败政策的影响通常会倾向于对被调查人采取留置措施以取得对职务违法犯罪调查更有利、可控的条件，从而可能会克减对被调查人权利的保障。监察机关的这种做法虽然不符合规范意义的合法性，但对裁量却发挥着实实在在的影响，只有正视此因素，才能更好地对其进行有效规制。

4.监察惯例对留置裁量的潜在拘束。尽管我国并没有形成监察判例制度，但是监察机关在作出个案裁量决定时总会参考本机关或上级机关针对类似案件事实作出的裁量决定，这就导致每个先前的案例都可能成为之后案例的参照，随着类似案例参照地持续、反复进行，便会形成一系列监察惯例。基于法律适用的平等原则以及《监察法》中“在适用法律上一律平等，保障当事人的合法权益”之规定，监察惯例获得对留置裁量的潜在拘束力。这种拘束力具体表现为对监察机关的自我拘束力以及对被调查人的正当期待力。[注]参见郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第122页。由于留置是监察体制改革试点中监察机关享有的一种新的调查举措，留置惯例可能并未大量形成，但是留置取代了“双规”，采取“双规”措施中形成的一些惯例可能会对留置产生一定的影响。此外，第一批试点地区中留置措施的裁量可能对现阶段留置的适用产生较大影响。为此，一方面，要正视监察惯例的对内拘束力，将监察惯例作为裁量的自我规制因素，另一方面，要保障监察惯例对被留置人产生的正当期待，坚持类似案件事实，作出相同裁量决定。当然，若个案裁量中出现监察惯例不应适用的情况，监察机关在充分说理的前提下，可作出合理的差别裁量。

(三)留置裁量的双重影响

裁量产生的主要原因是调和立法者万能主义，并通过输入政策、惯例等非法律规范因素，最大程度地实现个案公正。[注]参见姜明安：《论行政裁量的自我规制》，载《行政法学研究》2012年第1期。留置裁量产生的主要原因则在于弥补《监察法》中留置条款的不清晰、不确定之处，通过往返于规范与事实之间，将监察法立法意图、监察法解释以及反腐政策、监察惯例等因素纳入裁量考虑，以最大程度地实现留置公正。其中，采取留置措施的目的在于加强对被调查人的强制力，消除妨碍调查的因素，以更好地查清案件事实，惩治腐败。而留置中还涉及被调查人的人身自由、健康权、生命权、获得救济权等重要权利的保障。惩治腐败与保障权利便属于留置裁量需要重点关注的两个目的。易言之，留置公正即留置裁量的主要目的在于监察机关行使留置权时能够实现惩治腐败与保障权利之间的衡平。

“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是一个至理名言。”[注][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第70页。由于留置裁量的运作过程及影响因素不同，留置实践中合理裁量与瑕疵裁量都有可能发生。其中，合理裁量主要是监察机关在留置的决策、执行、监督、救济等程序环节中都能恰当地遵循裁量运作的过程，并从规范及事实层面合理地衡量影响裁量的因素。合理裁量既能实现监察机关充分调查、惩治腐败的核心诉求，又能实现被调查人接受合法调查，权利得以保障的核心诉求，以达成惩治腐败与保障权利之间的衡平。合理裁量是监察机关全力追求的目标，也是立法机关、司法机关期望实现的裁量。但是，由于留置裁量的运作过程复杂、影响因素多元，监察机关很难通过往返于规范与事实之间，将《监察法》中留置条款合理的适用于留置的决策、执行、监督、救济等程序环节中，也很难将监察法立法意图、监察法解释以及反腐政策、监察惯例等影响因素恰当地反应到裁量决定之中，此时，合理裁量往往难以实现，瑕疵裁量便时有发生。具体而言，可能出现怠于裁量即监察机关依据《监察法》享有裁量余地，但却并不行使裁量，而僵化地作出决定；也可能出现超越裁量即监察机关未在《监察法》给予的裁量空间内作出选择，而是在《监察法》的规定之外作出决定；还可能出现滥用裁量即监察机关虽然在《监察法》确定的范围内进行裁量，但是其未恰当地往返于规范与事实之间，对相关因素权衡失当，甚至违反了比例原则等一般行政法原则。[注]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第130—131页。上述三种瑕疵裁量可能会直接侵害被调查人的人身自由、健康权、生命权、获得救济权及其近亲属的知情权等重要权利，还可能导致处于相同情况的被调查人，遭遇不同的留置处理，影响留置的个案实质公平。此外，若被调查人在留置期间遭遇了非法对待或权利侵害，还不免会出现调查失真的情况，以至于影响到对职务违法犯罪案件本身的公正处理。当然，上述问题还可能对我国反腐败工作法治化进程以及集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制造成不良影响。

四、监察留置裁量的规制模式及其建构

监察留置裁量是一种“自主”裁量，但并非不受拘束的“自由”裁量。“自由裁量权，就像面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。所以，它是一个相对的概念。‘根据什么准则行使自由裁量权？’或者‘相对于哪一权威的自由裁量权’”[注][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第51—52页。为减少留置裁量对被调查人正当权利的侵犯，应进一步思考规制留置裁量，提高留置裁量合理性的有效路径。

(一)留置裁量的规制模式

依照对裁量规制的具体方式及参与主体的不同，可将裁量规制划分为规范主义的控权模式、功能主义的建构模式、关照规范与事实的协商规制模式等三种模式。其中规范主义的控权模式是对裁量最传统的一种规制模式，主要通过立法权、司法权对裁量进行外部规制，对裁量的立法规制主要在于制定法律规范将裁量约束在法定范围内，而对裁量的司法规制主要在于对裁量的合法性进行审查，以督促裁量处于法定范围内，因此该模式本质上是一种规则之治，追求形式正义，并非实质正义。[注]参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第34—36页。为克服规范主义的控权模式对裁量主体自我规制功能的忽视，有学者提出功能主义的建构模式，强调通过对裁量运行系统本身的合理建构，充分发挥裁量自身的调节功能，促使裁量主体关注裁量的实质过程，追求个案公正。其中裁量基准的制定，实体利益衡量，过程利益沟通以及司法制约都是该模式的重要组成。[注]参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第40—52页。此外，为克服上述两种模式对事实因素的忽视以及裁量相对方参与的不足，有学者提出关照规范与事实的协商规制模式，主要通过裁量信息公开、说明理由等制度，提高裁量相对方的参与度，并通过双方之间的自愿协商，提高裁量的可接受性。[注]参见郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第183—210页。

以上述三种裁量规制模式检讨留置裁量规制，我们可以发现，对留置裁量规范主义控权模式主要可以从监察机关与立法机关、司法机关的各自关系分别阐释。其中从与立法机关的关系出发，主要涉及应在法律规定的限度内，不得出现超越法律的裁量，其实质是监察权与立法权之间的制衡。从与司法机关的关系出发，主要涉及司法机关对于留置裁量的审查强度，易言之，司法机关对留置裁量并非完全尊让，不予审查，也不是不予尊让，彻底审查，其实质是监察权与司法权之间的制衡。对外部规制的主要目的是促使监察机关能够恰当地行使留置权，实现惩治腐败与权利保障的平衡。但一方面立法机关在规则制定、组织构成、履职活动和核心任务等方面存在较大局限,司法机关在审查范围、审查时间、专业优势、审查成本等方面存在着较大不足。[注]参见崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。另一方面在国家监察体制改革不断深化，反腐败浪潮此起彼伏的背景下，监察机关往往会出现重惩治腐败，轻权利保障的裁量选择，而为构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，立法机关、司法机关通常也会与监察机关结成反腐败同盟，重拳惩治腐败。此时，该种外部规制模式在现阶段可能很难发挥预期作用。

此外，关照规范与事实的协商规制模式虽然能为监察机关往返于规范与事实之间，合理衡量影响留置裁量因素提供有益的指引，但该模式所需要的裁量主体与裁量相对方之间的平等协商基础并不存在。因为监察对象虽然依照《监察法》享有一些实体权利，并能通过监察系统内部获得一些程序权利，但在权力巨大的反腐败国家机器面前，仍然比较弱势，监察机关与监察对象之间几乎不具备自愿协商并达成一致认识的基础。而功能主义的建构模式对于裁量中实体影响因素以及程序运作机制的重点关注，恰好有助于指导解决留置中影响因素多元、运作过程复杂这两个症结。因此，本文拟采用功能主义的建构模式，分别以留置裁量影响因素、运作过程为着力点，建构留置裁量实体均衡体系以及程序运作机制，提升裁量合理性，实现惩治腐败与权利保障之间的平衡。

(二)建构留置裁量实体均衡体系

由于留置中主要受到监察法立法意图、监察法解释等规范因素以及反腐政策、监察惯例等事实因素的双重影响，因此合理裁量应建立在个案中合理衡量相关规范与事实因素之上。为确保裁量中应当考虑的因素得到充分考虑，不应当考虑的因素被排除在考虑范围外，我们可以建构“原则——基准——案例”三者统一的实体均衡体系，指导裁量影响因素的确定。

1.坚持比例原则，明确裁量思路。为合理衡量影响裁量的事实与规范因素，在留置中监察裁量时，可坚持比例原则，对监察行为与监察目的之间的关系进行充分衡量，以保证监察行为的合理性。具体而言，可通过适当性、必要性与法益相称性三项比例原则的子原则明确裁量思路。[注]参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第83—88页。在留置中时，适当性主要是指留置措施的采取应当有利于开展监察调查，查清案件事实。如果存在采取留置措施显然不能实现推动案件调查的目的，而是基于其它目的则留置应是不被允许的。此外，若对被留置人进行询问的时间、时长超出了对被留置人的正常调查目的、身体承受程度，则该种留置询问也是不恰当的。对于严重职务违法或者职务犯罪，若监察机关通过留置已经查清了违法犯罪事实及证据中的重要问题，则应当解除留置措施。在留置中时，必要性主要是确保在能够达成查清案件事实目的的各种行为中选取对被调查人负面影响最小的行为。若对被调查人采取留置措施或不采取留置措施都能正常推动案件调查，则不应对被调查人采取留置措施，而不能将留置措施作为当然首选。若将被调查人在专门留置场所和看守所进行留置都能推动调查工作顺利进行，则应将其留置到生活居住条件更好的专门留置场所，以更好地保障其健康权。在留置中时，法益相称性，主要是指留置措施给被调查人造成的人身自由限制及对其亲属利益的损耗要小于留置措施带来的反腐败公益，否则留置措施的采取便有逾越合理裁量的风险。比如被留置人的范围仅包括涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的被调查人，为捍卫重大的反腐败公益，才能采取留置，而不应对涉嫌轻微、普通职务违法的被调查人进行留置，不合理的扩大被留置人范围。此外，当且仅当仍有重要问题需要进一步调查时才能采取留置，而不能为了调查轻微细节问题，而限制被调查人自由。

2.制定留置裁量基准，限缩裁量空间。比例原则为留置裁量确立了基本的思路，但比例原则的适用具有较高的抽象性与不确定性，尤其是当被留置人自由保障与惩治腐败出现冲突之时，监察机关往往很难依据比例原则对二者进行准确细致的衡量。为此，可以引入留置裁量基准进一步限缩立法设立的裁量空间，并在法律与事实之间搭建有效媒介，提升个案实质正义。留置裁量基准的制定需要监察机关依照监察法规范的立法意图以及平等原则、比例原则等要素，并结合特定时期的反腐败政策及反腐败工作开展情况，将监察法规范中存在的裁量空间予以具体细化，确立更为明确的裁量依据。由于留置裁量直接涉及被调查人的人身自由、健康权、获得救济的权利等重要权利，因此留置裁量基准应由国家监察委员会及省级监察委员会制定，省级以下监察委员会不具备制定留置裁量基准的权限。在制定程序方面，留置裁量基准在制定过程中应及时吸纳同级人大常委会委员、法学家等主体的意见，并经过合法性审查，提交专题会议审议。省级监察委员会制定的裁量基准还应报国家监察委员会批准。留置裁量基准通过后应立即通过公报、监委官网、媒体报刊等多种方式向社会公开。为最大限度的彰显留置裁量基准的正面效应，应在留置措施的采取与解除，留置场所的确定，被留置人员家属知情权保障，对被留置人的讯问，留置申诉的处理，留置责任的追究，留置国家赔偿等留置程序环节中制定明确的裁量基准。

3.建立留置裁量案例指导制度，指导个案裁量。留置裁量的实践发展都是由一个个鲜活具体的个案累积而成，我国是成文法国家，先前的个案虽然对往后的个案没有法定拘束力，但基于平等对待原则、自我拘束原则，先例可以对后案发挥事实拘束力。为强化案例的事实拘束力，国家监察委员会可制定留置裁量案例指导制度，通过定期发布留置裁量指导性案例，发挥案例在统一裁量标准，指导下级监察委员会行使留置权等作用。留置裁量案例指导制度可具体包括以下三个方面，一是形式内容方面，对于留置裁量指导性案例应明确案例名称、统一编号，并确立案例的关键词、裁量要点、相关法律、基本案情、裁量结果以及裁量原因。二是作用效力方面，留置裁量指导性案例虽然没有法定拘束力，但其中确立的裁量要点可以作为确定中留置与否的理由供监察机关援引。三是发布程序方面，各级监察委员会可将其办理的留置案件层报至国家监察委员会，国家监察委员会应设立负责案例指导制度的工作部门，对层报上来的案例进行甄选、修改，并报国家监察委员会专题会议审议，审议通过的指导性案例应以公报的形式向全国发布。

(三)建构留置裁量正当程序运作机制

正当程序往往具有限制恣意、保证理性选择、产生自我拘束影响以及整合反思性四种功能。[注]参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法学研究》1993年第1期。因此，正当的留置裁量程序不仅有其自身的程序价值及对被调查人程序权利的保障，而且能够促进留置实体公正即惩治腐败与保障权利之间的衡平。由于留置裁量运作过程复杂，为确保留置裁量程序的正当性，需要从程序运作原则及运作方式两个方面建构留置裁量程序运作机制。

1.在留置裁量中坚持正当程序原则。正当程序原则源自英国的自然正义，经过不断发展，现在主要包括程序中立、程序参与、程序公开三项子原则。[注]参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第238页。在留置裁量中坚持正当程序原则，实质上就是将程序中立、程序参与、程序公开三项子原则贯穿于留置程序之中指导裁量作出。其中，第一留置裁量程序中立原则主要应体现为案件承办监察机关在留置裁量时应对所有涉案人员一视同仁，不偏不倚；上级监察机关在审批留置时不仅应对所有涉案人员不偏不倚，还需要对案件承办监察机关及涉案人员不偏不倚；监察机关在处理被调查人及其近亲属的留置申诉时，应对案件承办部门及被调查人不偏不倚；监察机关在追究监察机关及其工作人员的留置责任时，应对领导人员、直接责任人不偏不倚；赔偿决定机关在处理留置国家赔偿时，应对赔偿义务机关及赔偿申请人不偏不倚等五种情况，以保障被调查人受到平等对待，公正处理。第二，留置裁量程序参与原则主要应体现为在留置决定中，案件承办监察机关、上级监察机关以及被调查人都应当参与到留置决定程序中；在留置申诉中，案件承办部门以及被调查人或其近亲属都应当参与到留置申诉处理程序中；在留置责任追究中，可能会承担负责任的领导人员、直接责任人员都应当参与到责任追究程序中；在留置国家赔偿中，赔偿义务主体及赔偿申请人都应当参与留置赔偿案件处理程序中等四种情况。此外上述利益相关主体的参与不能局限于形式上的参与，而应对实体结果的形成发挥实际的影响力。第三，留置裁量程序公开原则主要表现为在留置决定、留置申诉、留置责任追究以及留置国家赔偿中，负有公开职责的国家机关，应以明确具体的方式将程序推进情况、裁量依据以及裁量结果向利益关系主体通知或公开，以保障其知情权及参与权。

2. 完善以说明理由为核心的留置裁量程序运作方式。正当程序原则能够贯彻于留置程序始终指导留置裁量，但是其内容具有不确定性，效力不具有强制性，在留置裁量的适用效果也可能会打折扣。为确保正当程序原则在留置裁量中得以充分遵循，并进一步提升留置裁量程序的正当性，可建构以说明理由为核心的留置裁量程序运作方式。总的来说，此处需要建构的说明理由主要是作出留置裁量决定的监察机关以书面方式，向说明对象说明其据以作出留置裁量决定的法律依据与事实因素。当然根据留置程序以及说明对象的不同说明理由的具体内容有一定差异。具体而言，依照留置程序的推进，需要在以下三个阶段中明确说明理由，一是在留置裁量审批中，监察机关在上报留置方案时，需要向上级审批监察机关说明据以作出留置措施的事实因素符合《监察法》第22条第1款、第2款之规定，若在留置裁量时参考了反腐政策、惯例还需要予以说明。该阶段的说明理由有利于细化留置裁量的内部监督，为上级监察机关提供更明确的审批依据。二是留置措施批准后，监察机关需要向被调查人明确说明其监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要其配合作出进一步调查，且被调查人符合《监察法》规定第22条第1款规定的可以留置的情形。此外，监察机关还需要将上级监察机关的审批意见向被调查人说明。该阶段的说明理由有利于保障被调查人的程序参与权，并为其后续寻求留置救济提供事实可能。三是留置措施开始执行后，监察机关应在24小时以内将被调查人的留置情况，留置法律依据以及简要事实向被留置人所在单位及其近亲属说明，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。该阶段的说明理由有利于保障被调查人所在单位及其近亲属的知情权，实质上是一种裁量公开，有利于强化对留置裁量的外部监督。下一步，我们还可以说明理由为核心，通过监察回避，落实留置裁量程序中立原则；通过听取被调查人陈述、申辩，甚至是听证，落实留置裁量程序参与原则；通过监察公开，落实留置裁量程序公开原则。

结语

相较于留置羁束行为，留置裁量行为对被留置人权利保障发挥着主导作用。合理的留置裁量将有效保障被留置人权利，但瑕疵的留置裁量将侵害被留置人权利。在留置裁量的运作中，监察机关不仅要关注影响裁量的实体因素及结果，也要关注裁量程序；不仅要关注裁量中的立法意图、法律解释等规范因素，也要关注裁量中的政策、惯例等事实因素。

为有效规制留置裁量，采取功能主义的建构模式，分别以留置裁量影响因素、运作过程为着力点，建构留置裁量实体均衡体系以及程序运作机制，能够有效提升裁量合理性，实现惩治腐败与权利保障之间的平衡。未来还可以从结构主义角度出发，强化对留置裁量的外部规制，具体而言立法机关可以在对留置实践充分调研的基础上，渐进性地缩小裁量空间，细化裁量程序，完善对留置裁量的立法规制；司法机关可以根据不同裁量事项对被留置人权利的不同影响程度，来确定司法审查强度，完善对留置裁量的司法规制。