证券犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的难点及对策

张朝霞 卢楠

摘 要：证券犯罪案件适用认罪认罚从宽制度存在证明难度大、制度适用基础差及量刑磋商难度大、适用制度积极性不高等问题，对此应通过增强行刑衔接合力、优化案件移送机制、完善实体法量刑标准、建立量刑评价体系等推进改善。

关键词： 证券犯罪 认罪认罚从宽 难点 对策

2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），要求贯彻落实修改后的刑事诉讼法，确保认罪认罚从宽制度正确有效实施。自2016 年启动认罪认罚从宽制度试点工作以来，北京市人民检察院第二分院对证券犯罪案件适用认罪认罚从宽制度进行了积极的探索。[1]下面将结合实际案例，探索、分析认罪认罚从宽制度的适用难点、成因及应对之策。

一、基本案情介绍

2010年，私募基金公司经理张某与中国国际金融有限公司（以下简称“中金公司”）资产管理部投资经理杨某某相识于股票网络论坛。杨某某负责管理中金公司5个企业年金账户组约30亿资金，负责从中金公司股票池中为年金账户组选择股票进行交易。杨某某管理的年金账户组拟投资股票的信息属于未公开信息。

2010年9月至2011年6月，张某和杨某某共谋，以“互相推荐股票”的方式，由杨某某利用管理年金账户组的职务便利，将年金账户组拟交易的股票推荐给张某，或者由张某先向杨某某推荐股票，杨某某力荐公司投研会将相关股票纳入公司股票池，并在年金账户组交易前将相关信息明示、暗示给张某。经查，张某与杨某某相互推荐的股票有“深天马A”“水晶光电”“广州浪奇”等共计78只。

上述期间，张某利用实际控制的9个个人证券账户、杨某某利用其控制的1个个人证券账户，利用不公平的信息优势，分别先于年金账户组大量买入年金账户组拟投资的股票，进行趋同交易并从中获利。其中，张某共获利人民币1900余万元，杨某某获利人民币200余万元。

2016年10月、2017年12月，张某、杨某某相继向公安机关、检察机关投案。北京市人民检察院第二分院先后于2017年7月、2018年3月对二人提起公诉，并建议法院适用认罪认罚从宽制度审理案件。北京市第二中级人民法院采纳检察机关量刑建議，先后以利用未公开信息交易罪，分别判处张某、杨某某有期徒刑3年，缓刑5年，同时追缴、罚没二人款项共计人民币6100余万元。

二、认罪认罚从宽制度的适用难点及原因分析

（一）证明难度大，制度适用基础差

《指导意见》强调适用认罪认罚从宽制度要坚持证据裁判原则，做到案件事实清楚，证据确实、充分。通常情况下，“证据确实充分”也正是犯罪嫌疑人选择认罪认罚的基础条件。相较其他犯罪，证券犯罪本身专业性极强，交易过程呈现信息化、无纸化特点，涉案人员使用他人证券、银行账户，利用互联网进行交易，犯罪手段隐蔽，查处难度大。尤其在“信息传递型”案件中，涉案人员本人并不操作账户，而是利用网络、先进通讯技术将相关信息传递给他人，彻底切断了与证券交易、资金的关联性，更加大了事后查证的难度。

在案件中，张某投案后，侦查单位调取证据证明了杨某某作为投资经理的职务便利，证明了张某与9个人人证券账户的关联性，但未取得杨某某与张某“互相传递信息”的网络电子数据或者电话通讯记录，证明二人传递信息的证据除了涉案证券账户高度趋同的客观结果外，仅有杨某某在逃前的有罪供述及张某投案后的部分供述。言辞证据的不稳定性加大了司法证明的难度。张某投案之初，基本能够如实供述犯罪事实，但随着辩护的介入、张某对指控证据的了解，其开始出现“退供”情况，一是辩称二人相识之初其并不知晓杨某某投资经理的身份，故前期推荐的股票不应计入犯罪数额;二是辩称其向杨某某推荐的股票，杨某某并未反馈年金账户组是否交易的信息，也不应当计入犯罪数额。

可见，在关键证据缺失的基础上，要求涉案人员主动选择或者被动接受认罪认罚都属于“勉为其难”。关于证明难度大的原因，除证券犯罪本身具有相当的查证难度、涉案人员属于高智商、专业化群体、规避法律意识强等客观因素外，还与以下因素密切相关。

1.行政、司法证据标准不一。证券犯罪属于行政犯，行政稽查前置是大多数案件的查办流程。按照刑诉法规定，除言辞证据外，行政执法过程中调取的其他书证、物证、视听资料、电子数据等证据材料都可以在刑事诉讼中作为证据使用。

就目前来看，证券稽查部门调取的证据与刑事诉讼对证据的要求还存在差距，这主要是由于行政处罚与刑事惩处的证明标准不同。行政处罚主要涉及财产性惩罚，相对人“抗拒”心理较小，在相关信息及职务便利明确、相关账户“交易异常” 的客观书证面前，较容易选择如实陈述、认罚结案，稽查部门根据上述证据结案合理合法。刑事惩处则是关乎“人身自由”的严厉惩处，必然遭遇相对人的激烈“抵抗”——很多案件在移送司法后，犯罪嫌疑人、证人都出现了翻供、翻证情况，而此时仅凭稽查部门移送的书证，缺少犯罪嫌疑人操作账户的电脑、手机等物证、IP、MAC地址等物理痕迹，或者其联系操盘手、对外传递信息的通讯记录等，就不能达到刑事证据“排除合理怀疑”的要求。

需要说明的是，囿于证券犯罪线索筛查的技术手段限制，部分犯罪线索在发现时即丧失了对通讯记录、网络数据等证据的取证时机;同时，囿于目前证券稽查部门的取证手段受限、申请程序繁琐，导致一些重要的证据，如涉案手机、电脑等犯罪工具客观上无法及时查封、扣押在案。

2.案件移送机制不畅。目前，证券犯罪的主要查办流程为，中国证监会对违法线索进行行政稽查后统一向公安部移送犯罪线索，再由公安部指定地方公安机关对案件进行查办，案件移交和查办周期较长。张某、杨某某利用未公开信息交易案是公安部直接侦办的案件，侦查效率高、专业性强，即使张某出现“退供”，其同案犯杨某某在逃前的有罪供述、操盘手的证言、账户交叉比对分析结果等均为指控犯罪提供了有力保障。同时，公安部及时冻结了张某控制银行账户内的5000余万元资金，这为促使张某主动投案，也为后续适用认罪认罚从宽制度奠定了良好的基础。

相比之下，由公安部指定地方公安机关侦查的案件则存在案件移交和查办周期较长的问题。以北京市二分院2015年受理的审查逮捕案件为例，本院当年共受理审查逮捕案件6件，其中仅1件1人被批准逮捕，其余5件5人均以证据不足为由未予批捕。而6件案件中，除批捕逮捕案件的办案周期（证监会立案稽查至公安机关报捕）为4个月外，另外5件案件的办案周期少则11个月，多则近4年。可见，证券犯罪的打击质效与其查办时效密切相关，移送环节增多、办案周期拉长是案件移送机制不畅的主要表现。案件移送机制不畅，不仅会造成案件客观证据如IP地址、通讯记录无法调取的后果，更给了犯罪嫌疑人充分的时间去毁灭其他客观证据、与证人“串供”、订立“攻守同盟”，导致案件丧失最佳取证时机，使“惩罚概率”大大降低。

（二）量刑磋商难度大，适用制度积极性不高

《指导意见》指出“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失等因素考量。同时强调不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议。证券犯罪往往具有交易金额大、获利数额高等的特点，司法查办的多数案件属于“情节特别严重”，[2]应当在5年以上10年以下有期徒刑内处刑，并处1倍以上5倍以下罚金。

在上述案件中，张某、杨某某的交易数额、获利数额均属于“情节特别严重”，检察机关之所以提出“建议判处3年以下有期徒刑，可以适用缓刑”的量刑建议，一是由于二人均具有自首这一法定减轻处罚情节，可以在5年以下有期徒刑内量刑;二是由于二人自愿认罪认罚、主动退赃并缴纳罚金。同时，结合二人在共同犯罪中的地位、交易、获利情况等分别提出了不同的罚金刑。就张某而言，量刑建议虽然在自由刑上相对从轻，但在罚金刑上又相对从重，除没收非法获利外，建议重处两倍罚金。

以上可见，张某、杨某某之所以自愿认罪认罚，除司法机关开展了证据补强、释法说理工作外，最主要的因素是二人具有减轻处罚的情节，同时具有退赃退赔能力，故可能被判处缓刑。而在其他案件中，很难同时具备上述情节，导致犯罪嫌疑人适用制度的积极性不高，量刑磋商难以开展。总体而言，影响量刑磋商的因素包括以下方面。

1.从宽幅度有限。较之不认罪案件，认罪认罚案件只有在量刑上真正体现出区别，才能使制度更加具有吸引力。根据法律规定，证券犯罪达到“情节特别严重”，如果没有自首、立功、从犯等法定减轻处罚情节，只能从轻不能减轻处罚。在此情况下，囿于制度从宽幅度的限制，即使犯罪嫌疑人、被告人能够真诚悔罪、全额退赃并支付罚金，也至少要面临五年有期徒刑，与司法实践中对不认罪案件量刑的区分度不大，很难吸引犯罪嫌疑人认罪认罚。

2.从宽标准不明。较之其他类型案件，证券犯罪案件整体数量较少，目前尚未建立类案数据库，也未形成统一的量刑指导标准。实践中，无论是检察机关的量刑建议还是审判机关的量刑都存在简单化的傾向，如检察机关对于具有法定减轻情节且能够退赃（或者部分退赃）的案件，无论数额大小一般都建议“可以适用缓刑”。审判机关对于当庭认罪的案件一般也予以最大限度的从轻处罚，而对于不认罪案件也多在5至7年有期徒刑内量刑。“从宽”标准不明，未能充分体现出认罪与不认罪、认罪认罚阶段、程度的差异性，无法调动犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的积极性。

三、推进证券犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的对策

证券犯罪类型包括虚假陈述、内线交易、市场操纵、背信等4大类共计11个罪名，而全国的证券犯罪查办主要集中在“老三样”，即内幕交易罪、利用未公开信息罪、操纵证券市场罪。同时，从证监会移送犯罪线索，到侦查报捕，到侦查移送审查起诉，再到检察提起公诉，最后到法院判决，案件数量呈现出一个明显递减的趋势，证监会移送犯罪线索获得法院判决的“成案率”很低，可见证券犯罪打击的难度和现状。

在证券犯罪案件中，尤其在疑难、复杂案件中推进认罪认罚从宽制度适用，有利于犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述，从而完善证据体系，提升案件质量，增强对证券犯罪的打击力度。针对证券犯罪案件在适用制度中的难点及成因，本文以打牢证据基础、提升制度适用吸引力为出发点，提出以下对策建议。

（一）增强行刑衔接合力

一是建议司法机关制定证券犯罪案件证据审查指引，通过和证券监管部门会商，推动行政稽查的取证标准逐步向刑事司法的要求靠拢。取证标准的统一，不仅有利于提升司法打击力度、节约司法资源，也是国家治理体系现代化建设背景下，行政处罚对证据标准不断提高的内在要求。二是推动简化行政监管部门内部对查封、冻结、扣押等程序的繁琐审批流程，使行政稽查部门真正将法律赋予的准司法权用到实处。三是对于重大、复杂案件，建议行政监管部门、公安机关采取联合办案工作模式，必要时商请检察机关提前介入，以实现优势互补，形成有效打击证券犯罪的合力。

（二）优化案件移送机制

造成案件查办周期长的原因较多，包括案件取证难度大、有效警力不足、专业能力不够等。单就目前证券犯罪线索“由上而下”的案件移送机制而言，无疑是增加了案件查办环节，延长了案件移送时间，增加了证据变化风险。为提升案件查办质效，建议在最高人民检察院设立的7个证券期货犯罪办案基地[3]实行案件“平行移送”机制，即由证监会将案件线索通过地方证监局直接移送当地公安机关办理;对于其他地区的案件或者重大疑难案件，由公安部按照原有移送机制，指定地方公安机关办理。

（三）完善实体法量刑标准

一直以来，我国刑法对经济犯罪的量刑标准主要依据“数额”，且数额的确定被限制在“案发前”，以诈骗犯罪为例，如果犯罪嫌疑人在案发前造成被害人实际损失50万元，按照法律规定属于“数额特别巨大”，应当在10年以上确定基准刑。如果没有法定减轻处罚情节，即使犯罪嫌疑人能够全额退赔并取得被害人谅解，也不能减轻至10年以下有期徒刑。实践中，实体法对从宽幅度的限制，大大降低了犯罪嫌疑人认罪认罚、退赃退赔的积极性。在疑难复杂的证券犯罪案件中，从宽幅度的限制更是直接影响了“成案率”。建议从恢复社会秩序角度，充分考量经济犯罪与其他犯罪的区别，反思我国现有实体法量刑规定，不断完善量刑评价标准，充分发挥认罪认罚从宽制度的功能。

（四）建立量刑评价体系

长远看来，目前司法实践中对证券犯罪简单化、“一刀切”的量刑评价模式，由于缺少科学依据和量刑区分度，不但难以吸引犯罪嫌疑人认罪认罚，而且有损检察机关量刑建议的权威性。结合证券犯罪数量少、专业性强等特点，建议由最高人民检察院牵头建立证券犯罪案例数据库，并在此基础上根据交易数额、获利数额、法定情节、犯罪嫌疑人是否认罪、认罪认罚的阶段、程度、退赃及缴纳罚金情况设立科学的量刑评价模型，以实现科学量刑、规范量刑的目的。科学的量刑评价体系，不但有助于指引司法人员办案，也有利于明确量刑区分度，促进犯罪嫌疑人尽早认罪认罚、积极退赔。

注释：

[1]2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件若干问题的意见》第10条规定，涉嫌证券期货犯罪的第一审案件，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查。

[2] 2019年7月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，此前“利用未公开信息交易罪”的情节认定比照2011年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，分为“情节严重”“情节特别严重”两个量刑档。

[3]2019年，最高人民检察院在北京、天津、辽宁、上海、重庆、青岛、深圳等七个省、市检察院设立证券期货犯罪办案基地。