操纵证券、期货市场罪中兜底条款的适用

林雨佳

摘 要：我国操纵证券、期货市场罪中规定了兜底条款，对于应对新型市场操纵行为，揭示操纵证券、期货市场罪的本质特征有重要作用。应当将同质性解释规则理解为对兜底条款适用的限制，不应滥用同质性解释规则，一味放弃适用“双重兜底”条款将影响新型市场操纵行为的认定。司法解释明确了操纵证券、期货市场罪中兜底条款的适用情形，包括蛊惑交易操纵、“抢帽子”交易操纵、重大事件操纵、控制信息操纵、虚假申报操纵以及跨期、现货市场操纵等，应逐一分析各适用情形。

关键词：市场操纵 兜底条款 同质性解释

一直以来，操纵证券、期货市场罪都是我国证券期货犯罪中的重要罪名。《刑法》第182条不仅列举了三种市场操纵犯罪行为：连续交易、自我交易、约定交易，同时还规定了兜底条款。随着证券期货市场监管的不断完善，行为人开始转而实施新型市场操纵犯罪行为并从中获利。在此情况下，《刑法》第182条中的例示条款显然已经不能涵盖证券期货市场中出现的各类市场操纵行为。对于这些新型市场操纵行为，司法者只能通过适用兜底条款进行认定，而兜底条款本身的模糊性使其适用问题备受争议。因此，笔者认为，有必要专门针对操纵证券、期货市场罪中兜底条款的适用进行深入的研究和分析。

一、操纵证券、期货市场罪中兜底条款的作用

应当承认，理论上对于兜底条款存在的合理性并非没有争议。有观点认为，兜底条款的适用因自由裁量空间过大而存在突破罪刑法定原则可能，应当尽量避免在刑法中设置兜底条款。但是，由于法律本身具有滞后性，立法者在立法当时无法考虑到所有可能出现的犯罪行为类型，所以，操纵证券、期货市场罪中设置兜底条款具有相当的必要性，其作用表现在如下两个方面。

（一）应对新型市场操纵行为的刑法认定

如前所述，操纵证券、期货市场罪中的例示条款早已不能适用于各类新型市场操纵行为，如果没有兜底条款的存在，新型市场操纵行为就无法被认定为操纵证券、期货市场罪。新型市场操纵行为包括“抢帽子”交易、“幌骗”交易、控制信息交易等。

[案例一]行为人汪某为证券公司从业人员，并长期向公众荐股。该行为人在“荐股”前大量建仓，而后在“荐股”后立即抛掉相关股票，从而获得高额收益。[1]

本案是典型“抢帽子”交易，所谓“抢帽子”交易指的是行为人先行建仓，而后利用自己的社会影响力诱使公众跟风买入同样的股票，待股价攀升后随即抛出获利的行为。“抢帽子”交易不同于《刑法》第182条三种例示条款中规定的行为类型，但却严重破坏了证券期货市场的正常交易秩序。司法者只能通过適用操纵证券、期货市场罪中的兜底条款将“抢帽子”交易认定为犯罪。

[案例二]行为人利用高频交易技术在极短的时间内频繁报撤单，通过进行虚假申报诱导其他投资者进场交易，导致证券期货价格发生变化，进而获取相应的利润。[2]

本案是国内发生的第一例高频交易刑事案件。高频交易并不是一种操纵手段，而是一种交易技术，其交易速度以毫秒、甚至数百纳秒、微秒计时。高频交易技术使交易者能够在极短的时间内频繁报撤单，影响交易价格和交易量，甚至可以引发交易系统“堵塞”。本案中通过虚假申报诱导其他投资者进场交易的操作手法被称为“幌骗”交易，或称虚假申报交易，可以通过适用兜底条款进行刑法认定。

[案例三]行为人徐某通过控制上市公司发布“高利转”方案以及其他热点题材的时机，进行相关证券交易，获取高额利润。[3]

本案属于控制信息交易，即行为人通过控制能影响证券期货价格的“利好”或“利空”信息，择机进行有关证券期货交易，从而获利的行为。有观点认为，该行为人实施的市场操纵行为符合《刑法》第182条第1项规定中的“利用信息优势联合或者连续买卖”。笔者认为，《刑法》第182条例示条款中规定的市场操纵行为都是直接作用于证券期货的交易价格和交易量，而本案中的行为人实施的市场操纵行为并未直接作用于证券期货的交易价格和交易量，而是通过控制投资者的“选择”间接影响证券期货的交易价格和交易量，是一种间接的操纵方式，因而应当考虑适用的是《刑法》第182条中的兜底条款。

通过以上案例分析可得，对于刑法的适用者而言，具体的行为类型规定既有优势，也有劣势：优势在于具体的行为类型规定在适用过程中不会存在过多的纷争，而劣势在于具体的行为类型规定无法囊括司法实践中可能出现的其他市场操纵行为类型。因此，操纵证券、期货市场罪中兜底条款的设置有利于应对新型市场操纵犯罪行为的刑法认定。

（二）揭示操纵证券、期货市场罪的本质特征

除了有利于应对新型市场操纵行为的刑法认定外，笔者认为，操纵证券、期货市场罪中兜底条款还具有一个特殊的功能，即揭示操纵证券、期货市场罪的本质特征。理论上关于操纵证券、期货市场罪的本质特征存在不同的看法。有观点认为，操纵证券、期货市场罪的本质特征在于欺诈其他投资者，理由是市场操纵犯罪行为是通过制造虚假的市场假象来影响证券期货的交易价格和交易量，并从中获利的行为。[4]笔者认为，理解犯罪的本质特征除了对行为手段进行考察外，还需要注重分析犯罪行为侵害的法益。固然市场操纵行为中存在欺诈性因素，但是归根到底，市场操纵行为被纳入刑法规制范围的原因在于其破坏了证券期货市场正常的管理制度和交易秩序。《刑法》第182条中兜底条款的具体表述为“以其他方法操纵证券、期货市场的”也证明了对于操纵证券、期货市场罪本质特征的理解必须最终落实到对证券期货市场的操纵上。事实上，纵观刑法中的兜底条款，我们不难发现，虽然兜底条款的语言表述较为简单，但却都包含了不同犯罪行为的本质特征内容，例如，《刑法》第224条合同诈骗罪中的兜底条款表述为“以其他方法骗取对方当事人财物的”，说明合同诈骗罪的本质特征在于骗取他人财物。据此而言，如果认为操纵证券、期货市场罪的本质特征为欺诈其他投资者，那么操纵证券、期货市场罪兜底条款的表述应当为“以其他方法欺诈其他投资者的行为”。因此，操纵证券、期货市场罪中兜底条款的存在对于揭示操纵证券、期货市场罪的本质特征有着重要作用。

（三）重大事项操纵

根据《司法解释》第1条第3项规定，重大事项操纵指的是“通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的”行为。重大事项操纵和蛊惑交易操纵的区别在于，蛊惑交易操纵中行为人并未实施虚假的行为，只是利用了虚假或者不确定的重大信息，而重大事项操纵中行为人实施了“策划、实施”重大事项的具体虚假行为。

[案例六]某公司为了重组上市，与某上市公司联合通过虚增巨额收入和银行存款，违规披露信息，试图进行“忽悠式”重组，存在诱导投资者进行证券交易的嫌疑。[11]

本案最终未被认定为市场操纵行为，而是被中国证监会认定为虚假陈述。笔者认为，区分重大事项操纵和虚假陈述的关键在于行为人是否具有市场操纵的目的，也即所谓“忽悠式”重组是为了操纵市场获利还是为了上市。同时还要考察案件中的重大事项是否是虚假的，还是仅仅存有瑕疵。如果本案中的“忽悠式”重组是完全虚假的，并且行为人具有市场操纵意图，那么完全可以进一步考虑本案是否构成重大事项操纵。

（四）控制信息操纵

根据《司法解释》第1条第4项规定，控制信息操纵指的是“通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的”行为。上文中的案例三构成控制信息操纵。控制信息操纵是典型的滥用信息优势非法控制证券期货市场的行为，其他滥用信息优势非法控制证券期货市场的市场操纵行为还包括蛊惑交易操纵、“抢帽子”交易操纵等，这些滥用信息优势型市场操纵行为具有相同的本质，同时被纳入操纵证券、期货市场罪的规制范围是合理、妥当的。

（五）虚假申报操纵

根据《司法解释》第1条第5项规定，虚假申报操纵指的是“不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单、误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的”行为。上文中的案例二就属于虚假申报操纵。虚假申报操纵要求行为人进行“与申报相反的交易”，但是这里的相反交易并不是撤单行为，因为频繁报撤单并不是行为人获取利益的交易方式，只是行为人影响证券期货价格的方式，类似于“抢帽子”交易操纵中的“荐股”行为，而行为人获取利益仍然需要通过真实的交易。虚假申报操纵要求行为人进行“与申报相反的交易”的主要原因可能是这是司法实践中最为常见的情况。但是，我们无法排除行为人在虚假申报操纵中可以通过同向的交易获取利润，因为在不同时点进行同向交易，交易者获取的利润也不尽相同。所以，如果行为人实施虚假申报的行为并进行了同向交易，可以考虑成立“谋取相关利益”，同样也可以构成虚假申报操纵。

（六）跨期、现货市场操纵

根据《司法解释》第1条第6款规定，跨期、现货市场操纵指的是“通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的”行为。如今的资本市场已经完全融通，不同市场之间存在紧密的价格联动机制。不少行为人利用跨市场价格联动机制实施操纵行为从而谋取相关利润。在这样的背景下，《司法解释》的规定无疑有利于打击猖獗的跨期、现货市场操纵行为。但是，《司法解释》中规定的跨期、现货市场操纵行为较为单一，仅仅包括通过囤积现货来影响期货的操纵行为。事实上，跨期、现货市场操纵还存在其他形式，例如行为人完全可以在股票期现市场中，先在股票市场建仓，而后控制期指市场价格波动，利用两个市场之间的价格联动机制影响股票市场的价格并获利等。[12]然而，在《司法解释》没有规定的情况下，其他跨期、现货市场操纵是否构成操纵证券、期货市场罪还有待商榷。

[案例七]行为人姜某通过某化工公司在现货市场中囤積甲醇，从而影响期货市场。同时姜某通过其实际控制的期货账户，以连续交易、回转交易、分仓买入等方式，大量违规交易甲醇合约。[13]

本案完全符合《司法解释》中规定的跨期、现货市场操纵的行为模式，并且本案中行为人操纵期货市场的行为方式不仅仅是跨期、现货市场操纵，同时还有连续交易等传统市场操纵行为，是多种市场操纵行为的结合体。因此，姜某构成操纵证券、期货市场罪应是无疑。

注释：

[1]参见北京市高级人民法院（2011）高刑终字第512号判决书。

[2]参见《伊世顿公司操纵期货市场案一审宣判，被罚没6.9亿元》，和讯网，http：//futures.hexun.com/2017-06-23/189760870.html，最后访问日期：2019年10月26日。

[3]参见《徐翔案一审被判有期徒刑五年六个月，徐翔表示服从法院判决》， 中国网财经，http：//finance.china.com.cn/news/20170123/4079935.shtml，最后访问日期：2019年10月 11 日。

[4]参见陈晨：《操纵证券市场犯罪要素认定的司法观察》，《证券法苑》2017年第21卷。

[5]参见张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学》2014年第2期。

[6]参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期。

[7] 参见何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》，《法学》2011年第6期。

[8]参见肖飒、张超：《“蛊惑交易”的罪与罚》，《证券时报》2015年8月8日。

[9]参见中国证监会（2018）22号行政处罚决定书。

[10]参见刘宪权：《我国刑事司法解释时间效力的再思考》，《法学》2002年第2期。

[11]参见中国证监会（2017）32号行政处罚决定书。

[12]参见杨松、石启龙：《市场操纵本质的新认知及监管制度创新》，《江西社会科学》2019年第3期。

[13]参见四川省高级人民法院（2017）川刑终第70号刑事裁定书。