刑法“二阶层”理论在敲诈勒索罪中的适用

2019-02-02詹文天石青

中国检察官·经典案例 2019年11期

詹文天石青

摘要：犯罪构成“二阶层”理论是指犯罪由表明违法的要件与表明责任的要件组成，违法构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，并在其中讨论违法性阻却事由;责任构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，并在其中讨论有责性阻却事由。判断一个行为是否具有违法性，要看这个行为是否侵犯了特定的法益。而是否存在法益被侵犯并不需要对行为人的主观进行判断，即对违法性的判断只需要有行为和结果，且行为与结果之间存在因果关系即可。按照“二阶层”理论，敲诈勒索中的“胁迫”需具备有体性、有意性和法益侵害性，敲诈勒索中“以非法占有为目的”是缺乏“合意”的财产性转移的内心意向。

关键词：敲诈勒索违法构成要件责任构成要件胁迫

一、问题的提出

[基本案情]2017年夏，村民赵某（案发时67岁）砍了朱某（案发时47岁）种在公路边的杨树枝用来喂牛，当场被朱某发现，朱某将赵某的摩托三路车骑回家扣留，并牵走赵某家中的一头牛，让赵某赔偿了1.2万元;村民韩某（案发时69岁）砍了朱某种在公路边的杨树枝用来喂羊，当场被朱某发现，朱某将韩某的电动三轮车开回家扣留，并以韩某不赔偿就报警为由让韩某赔偿了1.5万元;村民李某（案发时61岁）砍了朱某种在公路边的杨树枝用来喂羊，当场被朱某发现，朱某以李某不赔偿就报警为由让李某赔偿了8000元。在公安机关后续侦查过程中，朱某一直强调是自己树枝被砍要求对方赔偿，双方经过“协商”后对方给了自己赔偿款。但同时朱某也承认这些树枝并不值钱，索要的数额远远超过树枝真实的价值。

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁（恐吓），索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[1]这是当前我国敲诈勒索罪概念以及犯罪认定的通说。不过，也有学者对上述犯罪认定的路径持不同意见。尤其是在犯罪过程中，认定被害人处分财产的必要性上存在不同观点，认为“在我国刑法学中，也不应坚持将被害人处分作为敲诈勒索罪的要素，而只需被告人敲诈勒索行为侵犯财产的风险，体现在对方的财产损失之中即可。”[2]需要说明的是，本文无意重构通说所采用的认定敲诈勒索罪的各项标准，对案例中存在的问题之阐述，依然是在坚持上述通说的背景下展开的。

就本案而言，争议主要集中在以下两点：第一，朱某超越社会一般人认可的求偿行为是否能够阻却其行为的违法性？对该问题的认定与否，直接影响朱某是否 “以非法占有为目的”;第二，如何确认朱某的行为具有胁迫性，从而使对方陷入恐惧交付了财产。尤其是朱某一直强调对方给自己钱，是双方协商的结果，这种辩解极具迷惑性。且从案件发展的过程来看，确实存在类似“协商”的经过。

实际上，本案中的两个争议点很有代表性，这也是当前在认定敲诈勒索罪中普遍会遇到的问题。在本文的案例中，这两个问题表现的似乎就更为突出，因为这两个方面都存在看似“合法性”的因素：首先是在犯罪目的认定上，从客观实际情况来看，朱某所种的树木被砍，确实遭受了损失，其让对方赔偿完全是合法合理的;其次，朱某威胁对方之后，对方主动找人进行沟通，赔偿了朱某所声称的损失，由此朱某认为这种“沟通”是双方“协商”的表现，进而认为对方是自愿拿出钱赔偿自己损失的，不存在胁迫的情形。接下来，本文将首先在犯罪构成的角度上对敲诈勒索罪进行解构，明确“非法占有为目的”和“威胁（恐吓）”的内涵，为案例的认定提供理论依据，进而尝试找到此类案件的解决思路。

二、刑法“二阶层”视角下的敲诈勒索罪

（一）“二阶层”的释义

不同于我国传统的犯罪构成四要件和德国、日本的犯罪构成三阶层理论，张明楷教授提出了犯罪构成“二阶层”理论。[3]并且在其《刑法原理》一书中对此做了细致的解释：犯罪由违法与责任两大支柱（实体）形成，故相应地应有表明违法的要件与表明责任的要件……违法构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，并在其中讨论违法性阻却事由;责任构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，并在其中讨论有责性阻却事由。[4]由此，判断一个行为是否具有违法性，要看这个行为是否侵犯了特定的法益。从实际情况来看，是否存在法益被侵犯并不需要对行为人的主观进行判断，因为这是一种状态或者结果。换句话说，对违法性的判断只需要有行为和结果，且行为与结果之間存在因果关系即可。在这一学说之下，主观目的被放在了责任构成要件之中，用来判断行为人是否具有非难的可能性。

（二）敲诈勒索罪违法构成要件中的“胁迫”

在刑法“二阶层”理论中，违法构成要件共包含五个要素：行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系。在本文的案例中，有争议的焦点之一在于胁迫的认定，而胁迫就属于违法构成要件中的行为。刑法上的行为，是基于人的意识实施的的客观上侵犯法益的身体活动，[5]该种行为具备有体性、有意性、有害性三个特征，分别对应行为的外在客观性、意识支配性、法益侵害性。由于“二阶层”理论将故意、过失等主观要素放在责任构成要件中考虑，违法构成要件是要暂时排除主观因素进行考虑的，所以需要对作为违法构成要件中的行为的意识支配性进行简单说明。这里的“意识”并非责任构成要件中的主观要素，而是人类所特有的区别于动物的含有一定价值判断的逻辑思维。由于这种逻辑思维是如此的基础和普遍，还无法上升到故意或过失这种高度化了的主观要素，所以将其放在违法性要件中。在正常清醒的状态下，一个作为个体的人类，其任何带有目的的行为必然是具有外在的客观性和意识支配性，但具备这两个条件尚不能达到刑法意义上的“行为”，只有具备了法益侵害性，才可能进入到刑法评价的范畴。也就是说，有违法性的存在，必然就有法益受到侵害，法益受到侵害，必然就要开始考虑违法构成要件问题（鉴于违法阻却事由的存在，行为的违法性不一定存在，但一定要开始考虑这个问题），而行为的有体性和有意性显然不具备如此功能。所以，法益侵害性才是违法构成要件的行为的实质性要素。

现在，我们将敲诈勒索罪的行为嵌入其中。敲诈勒索中的“胁迫”要成立，必然也要具备行为三要素。首先是有体性。通说认为，敲诈勒索中的“胁迫”，是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。并且，大多数学者认为，恶害的种类是没有限制的，恶害的实现自身也并不要求具有违法性。这是当前在论述违法性实质过程中坚持结果无价值论的必然结果。由此我们可以判断，所谓胁迫中的“恶害相告”行为本身并不一定为法律所禁止，甚至是表现为合法行为，这可算是胁迫中的单纯形式要件。其次是有意性。关于这个问题，前文已对其中“意识”的含义进行了解释，根据其内涵，很容易判断这种胁迫是在意识支配之下的行为，甚至可以说，胁迫也只能在意识支配之下才能发生。最后是法益侵害性。根据认定敲诈勒索罪的路径，胁迫的法益侵害性体现在一方因为恐惧于行为人的恶害，而将财产交付于行为人，由此自身遭受了财产损失。所以，胁迫的法益侵害性强调的是财产损失这一结果，并且原本的财产状态应是受到法律所保护的。

（三）敲诈勒索罪责任构成要件中的“以非法占有为目的”

首先在刑法“二阶层”理论中，责任构成要件所要解决的是非难可能性的问题。也就是说，行为人实施了具有违法性的行为，但这种行为是否要承担责任，还要看是否具备责任构成要件要素。故意、过失以及目的和动机均被置于责任构成要件之中。单就“目的”自身而言，这是主观的超过要素，因为“在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实”。[6]并且，“目的，不是指直接故意中的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向……其内容也不一定是观念上的危害结果。”[7]

我国《刑法》对敲诈勒索罪的规定，并没有明确要“以非法占有为目的”，但显然，非法占有的目的是敲诈勒索罪成立的必备要素。[8]也就是说在认定行为人是否构成敲诈勒索罪上，在明确行为人具有胁迫行为后，还要有“目的”这个责任构成要件。[9]结合上述对“目的”内涵的阐述，敲诈勒索中的“以非法占有为目的”可以解释为：行为人追求的非法占有对方财物之内在意向。由于目的是内在的意向，行为人就有可能将其隐藏起来，导致行为人所表达出来的意思与真实的内在意向并不一定一致，甚至行为人为了逃避责任，在大多数情况下都不会一致。另外，对于“非法占有”在实践当中的适用也有多种观点，总结起来有排除意思说、利用意思说，还有排除利用综合说三种。本文赞同综合说，认为非法占有目的具有排除意思和利用意思两层意思。前者是指行为人将权利人的权利排除在外，将自己放于所有权人的位置而对物进行占有、支配;后者是指行为人对物按照财物自身的用途进行利用处分的意思。[10]张明楷教授在其《刑法学》一书中也赞同上述观点。日本学者大谷实持此观点并指出，利用意思是责任要素，排除意思是主观的违法要素。[11]根据以上论述，可以对“非法占有”做出如下释义：行为人于法无据破坏对方对财物所有权（包含但并不必然要求行为人有取得所有权的意思），并通过一定方式对财物进行利用的行为。在此释义中，需要重点解释一下“于法无据”的问题。正常情况下，任何财产性权利的转移必然需要法律上的确认，或者说符合法律的规定。而在非法占有的排除意思中，实际上包括两个方面的内容，那就是行为人对对方权利的排除，而后行为人对财物的支配。这实际上就涉及到了财产性权利的转移问题。在财产性转移问题上，双方的“合意”是法律底线。而“合意”的前提必然是自愿，没有自愿也就必然不存在“合意”，如此财产性权利的转移就突破了法律的底线，开始进入“非法占有”范畴。所以，综合来看，“以非法占有为目的”实际是缺乏“合意”的财产性转移的内心意向。

三、运用“二阶层”理论对案例的解析

（一）“胁迫”的认定

在本文的案例中，要确定朱某行为属于胁迫，关键就在于朱某的行为让被害人陷入恐惧，被害人因为恐惧向朱某“赔付”了钱财。实际上，这个判断过程就在于确认法益侵害的存在。如前所述，朱某一直强调被害人给自己钱是因为自己表示要报警处理的情况下，对方找中间人来协商，最后给自己的，根本就没有胁迫对方。对此，我们首先要明确的是，以报警相威胁这种合法的手段，并不阻碍敲诈勒索罪的成立，关于这个问题前文已有论述。其次，是朱某所声称的“协商”是否能够消解其行为的“胁迫性”？

在本案中，朱某以自家树枝被砍为由，采用扣押被害人交通工具以及声称要报警处理的方式，要求对方给付自己损失。三位被害人赵某、韩某、李某在案发时分别是67岁、69岁、61岁，均属于老年人。且从公安机关调取的证据来看，三位被害人年收入很低，赵某为一万元，韩某为四千元左右，李某为一万多元。年龄上的差距以及家庭环境的影響，使得朱某尚未采取更为严重的行为就达成了对三位被害人的胁迫，使三人陷入恐惧之中。被害人之后的陈述和相关的证人证言也证实了三位被害人确实是因为害怕朱某，才想找中间人尽快了结此事。从上述事实来看，朱某所谓的双方是“自愿”的协商显然是他自己的一厢情愿。三被害人用一年甚至是两三年的收入去赔偿价值几十元的树枝，即使用一般人的判断，也不可能是自愿的。事实证明，在一个双方地位不平等的环境中，一方才更容易利用优势地位达成一个看似公平协商的结果，但这显然与真正的协商的内涵不相符合。所以，朱某是在利用优势地位限制了被害人的主观意思表示的情况下取得了所谓的赔偿款，符合胁迫的内涵，应当认定为是胁迫行为。

（二）“以非法占有为目的”的认定

在本案中，对“非法占有目的”的认定，有一个不容忽视的问题，那就是朱某确实存在客观损失，且损失的价值无从认定。但案件证据表明，朱某索要的数额已经远远超过了其损失数额，相差特别巨大。学界对于存在权利行使的情况下，是否构成敲诈勒索有很大争议，分歧的焦点就在于权利行使是否能够否定“非法占有”的目的。实践当中，对性质相同的事件也出现了不同的判断。如“华硕笔记本天价索赔案”中索赔人黄静被公安机关刑事拘留后，检察机关做出了不起诉决定;但在“李海峰天价索赔今麦郎获刑案”中索赔人李海峰最终被法院判处有期徒刑8年6个月。

实际上，笔者赞同“损害赔偿请求权的行使，原则上不成立敲诈勒索罪”的观点。[12]对此的理由是“行为人的手段与目的均具有正当性，至于赔偿数额，则取决于双方的商谈”，法律似不应干涉。[13]但问题是如果目的和手段看似都正当，协商却不存在又该如何认定？本文中的案例就类似于这种情况：主观上朱某会说自己是要求对方赔偿自己的损失，手段上是以报警相威胁。无论是哪一个看似都不违法，但“协商”却是不存在的，前文在谈到胁迫时对此已有论证。如果“合意”不存在，被害人交付的超出行为人损失的钱财自然就不属于合法的财产性转移，由此，朱某就具有了“非法占有的目的”。更进一步来说，朱某某恰恰就是以要求“赔偿”这一表面的意思表示，掩盖其非法占有的真实内在意向。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第869页。

[2]蔡桂生：《敲诈勒索中“被害人处分必要说”之辨析》，《政治与法律》2019年第3期。

[3]对德日犯罪构成理论而言，不能表述为“三要件”“二要件”。这是因为“要件”一词没有表达逻辑性，而“阶层”体现了犯罪判断的递进逻辑。

[4]参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第86页。

[5]同前注[4]，第133-134页。

[6]同前注[4]，第265页。

[7]同前注[4]，第266页。

[8]也有学者认为非法占有的目的并非取得型财产犯罪独立的构成要件要素。参见陈璇：《财产罪中非法占有目的要素之批判分析》，《兰州大学学报》2016年第4期。这里仍采“必要性”通说。

[9]实际上，实践当中先出现的应该是目的，然后才是行为。为了符合司法判断的习惯，本文将顺序进行了倒置。

[10]参见杨晓培：《财产犯罪中非法占有目的之必要》，《江西社会科学》2015年第12期。

[11]同前注[1]。