论我国民事诉讼行为保全制度的完善

杨 磊,李 静

(周口市中级人民法院,河南 周口 466000)

2012年《民事诉讼法》修正以后,行为保全制度确立,其适用范围延伸在民事诉讼各类案件中,但是多适用于婚姻家庭、人格权、侵权案件,且所适用案件较少。目前，尚没有专门研究行为保全制度的论著。在国内立法方面,直到2000年7月1日,《海事诉讼特别程序法》正式实施后,才确立了具有行为保全性质的海事强制令制度。专利法、商标法和著作权法的修订中相继规定了具有相同功能的诉前禁令制度,确立了诉前停止侵犯专利权、商标权和著作权行为制度。行为保全作为一种诉讼程序制度,既是实现“程序正义”的手段,又在确保判决的顺利执行、当事人权利救济、有效解决矛盾纠纷方面发挥着重要的作用。

一、民事诉讼行为保全制度的内涵

行为保全制度最早可以追溯到罗马法的禁止令状,之后发展成为教会法的占有制度,直到12世纪后期新侵占之诉出现,大大发展了禁止令状和占有救济制度[1]。 “行为保全”这一概念是我国特有的民事法律术语,在1994年由江伟、肖建国首先提出[2]。对于行为保全的内涵,在立法上民事诉讼法没有明确的规定,理论界亦存在不同的认知和理解,代表性观点有“强制措施说”“特别程序说”和“临时救济说”。保全的客体不限于财产,还包括行为,行为保全是各国立法的通例[2]。《民事诉讼法》明确规定了行为保全制度,根据该规定,我国民事诉讼行为保全是指在诉前或诉中,为确保当事人或者利害关系人的权益遭受不应有的损害,或者持续性的损害,人民法院可以根据当事人的申请或依职权,强令被申请人作出特定行为或禁止作出某些行为的临时救济程序。该程序的设立,有效弥补了我国民事诉讼法中的结构性缺陷,即仅有财产保全和先予执行制度,更有利于促进保全制度功能的发挥。

二、我国民事诉讼行为保全制度的司法现状与存在的问题

(一)民事诉讼行为保全制度的司法现状

在2012年《民事诉讼法》修正以前,从事实务和理论研究的法律工作者,均呼吁尽快在我国民事诉讼中设立行为保全制度。修改前的民诉法规定的财产保全制度,已经不能完全应对现实生活中存在的各种复杂问题,给权利人的合法权益在诉讼中造成进一步的损害。司法实践迫切需要立法工作适应其需求。行为保全制度确立在民诉法之前,已经在我国知识产权领域和海事领域零星存在。2000年实施的《海事诉讼特别程序法》第51条规定了具有行为保全性质的海事强制令制度,海事强制令是指为了防止合法权益免受正在进行或者即将进行的损害,在当事人申请的情况下,法院责令被请求人做出一定行为或禁止做出一定行为的强令措施。同时,该法规定诉前和诉讼中均可以申请海事法院作出强制令。我国加入世界贸易组织后,必须对知识产权保护法律问题给予回应,根据TRIPS协议第50条规定,对该领域的法律保护,规定了诉前禁令制度,实际上便是行为保全制度,如《著作权法》第50条、《专利法》第66条、《商标法》第65条。

目前我国的保全制度有诉讼财产保全、诉前财产保全、诉讼行为保全、诉前行为保全四种类型。在中国裁判文书网以“行为保全”为案由进行检索(日期截至2018年9月10日),结果有1378条,符合行为保全的案件仅有60件,而以“财产保全”为案由进行检索,结果为1 076 493条。由此可见,行为保全制度确立5年多来,其使用率相对较低。

(二)我国民事诉讼行为保全制度存在的问题

《民事诉讼法》修正以前,具有行为保全性质的海事强制令制度和知识产权领域的禁令制度已经存在,但强制令制度、知识产权领域的禁令制度的适用是有限制的,只能在相应的领域案件中适用,不具有普遍适用性。所以，在修改《民事诉讼法》时,将行为保全制度明确规定在法律当中,并明确在所有的民事诉讼案件中均可以适用。行为保全制度规定实施六年来,理论界一直对此有争议,实务界在适用过程中也遇到很多问题。之所以出现这些问题,是有其客观必然性的,因为每一项新制度刚出台的时候不可能考虑到今后适用中遇到的全部问题,只有随着司法实践的深入,进一步完善相关制度。

1.行为保全界定不明确,与相关制度混淆。民事诉讼行为保全制度与财产保全混淆在一起,没有单独规定。将行为保全与财产保全糅合在一个法条中,忽略了两种制度的不同,会给司法实践带来更大的困惑,造成其适用的概率大大降低,法院不愿适用、不知如何适用,可能最终成为僵尸法条。

2.行为保全的启动条件规定得较为笼统。《民事诉讼法》第100条的规定,在侵权行为正在发生或者即将发生会给利害关系人造成损害并且可能造成实体案件的判决难以执行的情况下,依据当事人的申请或者法院依职权可以采取行为保全措施。最高人民法院2015年出台的司法解释也未对行为保全司法适用作出规定。当事人与利害关系人有申请行为保全的权利和主体资格是毋庸置疑的,但原告的主体资格值得商榷[3]。同时当事人的什么“行为”,这里规定并不明确,什么情况下启动行为保全程序是首先要解决的问题,法律应当明确规定,否则法官自由裁量权过大,容易造成裁判标准的不统一以及司法的不公平。

3.缺乏审理程序规定。《民事诉讼法》规定行为保全与财产保全适用相同的程序,但毕竟二者的价值、对象及结果并不相同,适用财产保全程序对行为保全来说会遇到一系列问题。如管辖法院和机构如何确定、哪些内容需要审查、是否通知允许对方当事人陈述意见及质证、采取书面审理的方式还是开庭审理、对被申请人的救济途径等，都缺乏相应的具体规定。

4.忽略对双方当事人的利益权衡。法院采取行为保全措施主要是考虑到申请人的权益,当事人提出申请,法院根据情况即可以做出保全裁定,在整个程序中,被申请人被排除在外,更不允许进行辩论,利益保护完全向申请人倾斜。特别是在救济制度上,新法对被申请人的保护规定较少,可以复议,但是对法院作出复议决定的期限没有规定,对被申请人造成损失的,如何赔偿,也没有明确规定。这违背了民事诉讼中平等保护的原则。因此应赋予被申请人充分的程序参与权,促进纠纷的高效解决,实现制度功能最大化,维护程序公平和实体正义,使我国民事保全制度更为合理和完善[4]。

三、完善我国民事诉讼行为保全制度的构想

(一)强化与其相关制度的区分与协调

针对行为保全与财产保全,建议将两者区别开来,规定在不同的法条当中,并在适用程序上与财产保全进行区分。对于先予执行,既然与行为保全制度具有较大的重合性,不妨将先予执行制度作为行为保全的一个方面,设置单独的审理程序,使它成为类似于督促程序的简易程序。因为简易程序优势明显,如适用程序简单,做出裁定高效、便捷,对于及时维护当事人合法权益方面,会起到明显的作用。当事人申请行为保全在某些方面与案件的诉求是相一致的,通过简易程序的审理,有利于及时确立双方当事人的权利义务关系,提高诉讼效率,对司法机关和当事人来讲无疑都是最好的选择[5]。

(二)完善行为保全启动程序

从性质上来说,司法权自身不是主动的，“要想使它行动,就得推动它”[6]。首先，应当对法院依职权启动行为保全程序予以限制。行为诉讼一般应由具有诉的利益的利害关系人或者当事人提出[7],涉及当事人重大利益或者公共利益遭受侵害时,应主动向当事人做法律释明,由当事人决定是否提出保全申请,只有当事人不申请的情况下,法院才可以依职权启动保全程序。其次，限制行为保全的范围。行为保全所解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的导致请求权缺乏实际利益的危险,具有现实性[8],与财产保全相比,行为保全所要求的现实紧迫性更强。所以说，行为保全并不是“万金油”,并且我国目前的行为保全方面的法律规定和司法实践仍处于摸索阶段,贸然适用于各种情况并不可行[9]。如在保全请求与诉讼请求相重叠的情况下若是准许行为保全,无异于申请一方未判先胜,对对方当事人而言有失公平。

(三)完善行为保全的审理程序

保全案件的审理应当以书面审查为主要方式,言辞辩论为辅助形式。因为侵权损害的紧迫性,对于案件事实清楚或者法律适用明确的情况,采取书面审理的方式,有利于提高审理效率,及时维护申请人的权益。而对于复杂案件,应坚持言辞辩论原则,申请人需要对启动行为保全的事项是否处于紧急状态以及被申请人的侵权行为提出初步的证据,并允许对方当事人对申请的举证进行质证、陈述,这样一方面能防止当事人滥用诉讼权利造成对方当事人的损失,另一方面平等保护了双方当事人的权益。

(四)完善行为保全的救济机制

民事行为保全是在双方权利义务尚未确定的情况下作出的限制被申请人权利的临时救济措施,法官的自由裁量权较大,且存在申请人滥用诉讼权利的可能,因此必须给当事人充分的救济途径。首先,申请人对保全裁定可以申请复议,并明确复议的期限。其次,应保全的权利消失或者保全的前提条件已经丧失的情况下,应赋予当事人申请解除保全的权利。最后,明确因保全造成的损失范围。

四、结语

在我国,行为保全制度还是一项新的制度,自2012年在新修改的《民事诉讼法》中确立至今仅有六年的时间,但从某种程度上来说,该项制度的确立对于弥补民事诉讼程序的滞后性缺陷意义重大,行为保全制度的灵活性特征决定着在保护正当权益方面的高效性、便捷性,行为保全制度的价值及存在目的就在于此。

本文对行为保全制度实施以来的司法实践和理论争议进行阐述,并认真分析了该制度存在的一些问题,结合我国法制环境、司法实际,对行为保全制度的完善和发展提出了一些建议,目的是为行为保全制度发挥更大的作用提供参考,希望对行为保全制度的理论研究和司法实践提供帮助。