优先股股权结构和“优先权”的保护浅析

裴崇毅

（宁波大学科技学院，浙江 宁波 315000）

十九世纪三十年代，美国一些经营铁路、矿产、水道的公司，为了改善公司的财务困境，开始发行一些相对于公司原有股份，被赋予了部分特别权利的股份：优先于公司原有股份分配股利的权利。这些特别的股份吸引了投资者，让公司在短期内筹集到资金，缓解了公司的财务困境，很快就被推广。这些股份被称之为优先股（preferred stock）。早期美国的优先股，除了被赋予优先分配股利的权利以外，和公司原有的股份，即普通股没有区别，而且多数的优先股都在一个短时期后自动转换成普通股。伴随优先股的产生发展，美国的公司法制度与司法判例不断进行修正，逐步形成了较为完善的优先股制度。至今，优先股依然是美国证券市场中重要的股份类型之一。随着世界范围内公司法制度的不断相互借鉴、融合，优先股制度也被很多国家的公司法制吸收。

1 优先股的概念和种类

1.1 优先股的界定

我国学者一般认为，优先股是指在盈余分配或清算分配，或者两方面都优先于普通股进行分配的股份①施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2005.。日本是比较早引入优先股制度的国家，把优先股界定为利润或者股息分配，或者剩余财产分配，或者这两方面都被赋予优先于其他种类的股份地位的股份。日本2005年公司法典108 条也基本采用了这种界定。韩国学界一般认为，优先股是指在股份的财产内容方面，相对普通股而言赋予了优先地位的股份②[韩]崔埈璿.会社法（第七版） [M].三英社，2012.。从这些定义来看，优先股是指在红利分派或者剩余财产分配时，优先于其他股份获得所定的分派或者分配的股份。

1.2 优先股类型

优先股是对相对普通股而言在利益分配上具有某些优先权的股份的总称，而不是指单一的一种股份。优先股是种类股总称下的一类股份的合称。所谓种类股是指公司发行的、被赋予某种特殊权利的股份，种类股的不同种类意味着股份被赋予了不同的权利内容，比如韩国商法第344 条规定公司可以发行在利益或者股利或者剩余财产分配上具有不同内容的数种股份。优先股就是在利益分配上相对于其他种类的股份而言被赋予优先权的股份。除了这一个核心因素以外，优先股的发行人可以在发行条款中再约定不同的发行条款，这样就产生各种不同种类的优先股。和优先股初创时期相比，现代优先股的条款更为完善和多样，也创造出更多的优先股类型。

1.2.1 参与型优先股和非参与型优先股。参与型优先股是指优先股的发行条款中约定了参加条款的优先股。参与条款主要的核心内容为优先股在优先按照约定的股息率分配完成红利以后，如果公司还有剩余利润，优先股有权和普通一起按比例分配剩余利润，反之则为非参与型优先股。参与条款赋予优先股股东两次分配红利的权利，普通股股东则有利润分配被摊薄的不利后果。

1.2.2 累积型优先股和非累积型优先股。发行条款中约定了累积条款的优先股称之为累积优先股。累积是指优先股发行条款规定的优先股息在本会计年度未向优先股股东足额派发，差额部分则累积到下一会计年度。如果分配的差额股息不累积到下一个会计年度，这种优先股则为非累积型优先股。累积优先股对于优先股股东而言有很大的优越性，但如果正逢公司经营出现困难，则会出现未向优先股股东分配的“欠款”越积越大，加重公司的财务负担。

1.2.3 可转换优先股和不可转换优先股。可转换优先股是指可以在特定条件下按发行条款的约定转换成普通股股票或其他种类股的股份，而不可转换优先股股票是指不具有转换为其他金融工具功能的优先股股票。

1.2.4 可回赎优先股和不可回赎优先股。可回赎优先股是指发行条款中约定了满足一定条件时，发行人可以一定条件赎回或者投资者可以要求公司以一定条件赎回的优先股，反之，则为不可回赎优先股。从发行实践来看，公司有赎回选择权的优先股较多。

不同的发行条款，形成不同的优先股的类型，同时，这些不同的发行条款还可以依据发行人的需要进行不同的组合，进而形成复合型的优先股。不同的优先股类型代表不同的权利组合，而采用什么样的发行条款，取决于发行人的事前设计。

2 优先股的“优先权”的属性

2.1 作为无表决权的补偿的“优先权”

公司法是以股东平等原则作为基本理念，股东平等原则是指股东依据持有的股份比例享有权利。股东平等是一种比例平等，股东权利的大小取决于股东所持有的股份的多寡。而优先股的出现打破了股东平等原则。优先股相对于普通股具有经济利益分配上的优先地位，早期的优先股，除了经济利益分配上的优先地位以外，和普通股没有区别。在随后的发展中，为平衡股东权益，优先股逐渐在一定事项上被排除了表决权。表决权是股东最基本的权利之一，是股东实现选择管理者、参与公司重大决策的前提，属于股东的固有权利①赵旭东.商法学[M].北京：高等教育出版社，2007.。优先股股东被排除表决权是否正当，理论上有不同的见解，有人认为，优先股股份在经济利益分配上有优先性，其股东的经济利益得到保证。表决权作为一种投资者管理投资风险的手段，可以不赋予优先股股东，因为他们投资回报的确定性是得到保证的。在这个意义上来说，优先股股东的地位类似公司债券持有人。不过，优先股股东和公司债券持有人的法律地位与法律关系完全不同，优先股股东虽然没有表决权，但是法律身份依然是股东，而债券持有人仅仅是作为公司的债权人②[韩]金正国，柳珍熙.1%[J].商事法研究，2001.。也有人认为，投资者以放弃表决权为代价，获得利益分配的优先地位。表决权的排除是投资者意思自治的结果，因此，优先股的分配率无需由法律进行规制。

现代优先股的制度设计，一般都规定优先股在公司事务决策上没有表决权，因此和普通股相比，对公司的控制力较弱。“它实质上是以盈余分配等方面的优先作为无表决权的补偿，充分体现了权利与义务相对应的法制原则”③袁锦秀.优先股股权有限及其相关问题透析[J].湖北社会科学，2006，（1）：151-154.。

2.2 作为合同约定的“优先权”

股东权是基于股东资格而享有的权利，在现代公司法被视为标准化条款的理念下，其权利内容来源于法律的强制性规则。一般来说，并不允许在公司章程中对这些权利内容进行排除或者取消，除非在具备法定的特殊情形。所以，基于法律的标准化规则，股东权利具有一致性，这也是股东平等原则的体现。但是，优先股的出现打破了股东权的一致性，优先股东享有优先地位的“优先权”。而这种优先权的内容，并没有体现出一致性的特征，而是各具“特殊性”，其具体内容并没有在作为标准化条款的公司法中明确确立，而是出现在基于优先股的发行条款和公司章程中。最初出现的优先股与普通股一样具有表决权，只是在红利分配上具有优先权，这种分配特殊优先地位就是由优先股的发行条款约定的，借此来吸引投资者。在现代公司法中，发行优先股需要在公司章程中确定优先股的数量与种类以及何种优先权利，同时在优先股股权证书中明确“优先”条款。“从表面上看，所有的股票应享有同等的权利，因此，如果优先股票要享有优先于其他股票的权利，那么在股票的发行条款中必须说明这一点。”④[英]保罗·戴维斯等.现代公司法原理（第九版）[M].罗培新等译.北京：法律出版社，2016.在早期的美国的法院判例中，法院把优先股股东所有的权利都视为是合同的，德拉华州法院曾表示股权证书或者公司章程所确定的优先权是优先股股东所能主张的全部权利。

似乎很明确，“优先权”作为合同约定的结果，可以被强制执行，这非常类似于公司的债券，因此优先股被称之为“债券式优先股”。但是，作为合同约定的权利，美国法院在对待优先股股东的优先权时，存在大量对合同的限制，及其严格地对合同进行解释，优先股持有人的优先权没有享有如同债券持有人一样的待遇。基于此，特拉华州法院确立了一个规则：当涉及到优先股的“优先权”时，由优先股股权证书的合同条款规制； 当涉及到优先股的股东的其他权利的时候，优先股股东则和普通股股东一样享有相应的“衡平法上”的权利（equitable rights）。

3 优先股股权结构

优先股的优先性是以排除表决权作为对价，而股东权利束中，共益权是基于表决权而存在的，优先股被排除表决权，是否会导致一些股东权利也随之丧失，在没有规则明确的情况下，理论上的说明就非常重要。

3.1 股东大会召集请求权和召集权

公司法赋予股东股东大会召集请求权和召集权，在于避免董事会的专断独行而损害公司和股东的利益。对于普通股股东而言，只要满足这些条件就能够行使这个权利，但是优先股股东是否也当然拥有这个权利？ 从各国的立法条例来看，优先股股东是否享有股东大会的召集请求权和召集权是不相同的。日本的公司法中股东行使召集请求权，需要对召集的目的事项具有表决权，并且就该事项没有表决权的股份数，不能计入表决权数，因此，优先股股东对涉及一般公司经营决策事项上不享有该项权利。韩国商法典对于股东大会召集请求权的行使不需要有权行使该权利的股东与召集目的事项具有表决权，不过对优先股股东是否享有召集请求权，理论上存在不同的争议。

首先，没有表决权的优先股股东参加股东大会，或会造成股东大会会议复杂化，也增加了股东大会的费用，同时会造成股东大会决议作出的迟延，因此，无表决的优先股股东无权参加股东大会，也就不享有股东大会的召集请求权和召集权①鄭東潤.[M].博英社，1992.。也有人认为，表决权和股东大会的参加权属于不同的权利，虽然优先股股东没有表决权，但是股东大会的决议内容和优先股股东有很大的利害关系，因此，优先股股东应该有权参加股东大会②崔基元.[M].博英社，2005.。同时，股东大会召集请求权和召集权是少数股东权之一，是股东监督权的一种，肯定优先股股东的股东大会的召集请求权和召集权才是合理的做法。③李基秀.[M].博英社，1993.

3.2 新股优先认购权

新股优先认购权也称优先认股权，是指允许现有股东优先于第三人，与其他现有股东按比例地认购公司将要发行的相当于其现在持股比例的新股，其目的在于保证股东的股权比例价值不被稀释。一般而言，公司发行新股主要有三种模式：有偿增资、无偿增资与股份配送。

3.2.1 有偿增资。公司有偿增资时，对优先股股东分配优先股还是普通股？ 各国的公司法并没有明确的统一规定。有人认为，如果优先股股东配置普通股，那么优先股股东基于配定的普通股而享有了表决权，这与优先股无表决权的这一设置的目的相违背，因此，优先股股东依然配定优先股。对立的观点认为，优先股红利分配的优先性和无表决权只是优先股发行时设定的条件，不能延续到发行后诸如新股优先认购权的，因此，对于优先股和普通股应采用统一的配置标准，即统一配置普通股。除非公司章程明确配置方式。前者是基于组织法的视角考察，而后者更多的是依据合同法的原理。

3.2.2 无偿增资。无偿增资的方式主要是公积金转增资本，如何配定是一个比较复杂的问题。一种观点认为，公司公积金转增资本的情况下，公司的财产并没有实质性的增加，虽然股东持有的股份数增加，但是股东所持有的股份与公司财产的比例并没有本质的变化，股东的地位也没有任何变化，因此，无偿增资时候，依据股东所持有的股份种类配置相同种类的股份。相反的观点则认为，无偿增资时候，新股是无偿给予股东，股东无需格外缴纳资本，此时，公司并无发行优先股的动机，因此，应该统一配定普通股。

3.2.3 盈余转增资本。公司为让盈余保留在公司，实施盈余转增资本，进行无偿配股。优先股股东应该分配优先股还是普通股？ 也有两种观点：一是依据股东所持有的股份种类配置同种类的股份，因为此时的无偿配股实质上是股份分割； 一是无偿配股实质是股东有偿增资，因此应该统一配定普通股。

3.3 提案权

股东提案权是指股东可以向股东大会提出供大会审议或表决的议题或者议案的权利。作为少数股东权的一种，该项权利能够保证少数股东将其关心的问题提交给股东大会讨论，有助于提高少数股东在股东大会中的主动地位，实现对公司经营的决策参与、监督与纠正作用。因此，现代公司法都明确规定了该项权利。那么优先股股东是否拥有提案权呢？ 从公司法的规则来看，一般规定提案权行使的要件是持有一定表决权比例，而优先股股东没有表决权，因此优先股股东并不享有提案权。不过，当优先股股东的表决权复活之后，应该享有提案权。

4 我国现行优先股股权规制的问题

2013年11月，国务院颁布优先股试点的指导意见，第二年证监会颁布了《优先股管理办法（试行）》，正式允许符合一定条件的公司发行优先股，初步建立我国的优先股制度。作为带有实验性质的设计，现行的优先股制度无可避免地存在一些问题，尤其是优先股股东权利保护设计上，存在一些需要理论上予以探讨的问题。

首先，优先股股东强制分红请求权。现行优先股制度允许发行强制分配优先股，即公司在有可分配税后利润的情况下，必须分配利润。这里存在的问题是，公司不分配当期股利时，优先股股东能否诉请分配。公司是否分配股利属于股东大会的决议事项，一般而言股东并没有诉请分配红利的权利。在发行强制分红优先股时，公司如果做出不予分红的决议，优先股股东当然可以依据公司决议违法章程而诉请撤销。关键在于，公司根本不予决议时，由于优先股东没有参与经营事务的权限，既无表决权也没有提案权，内部程序缺乏救济渠道。那么他们能否依据发行条款和公司章程记载的强制分红条款，诉请公司分红，现有优先股制度没有提供这一问题的答案。从理论上来看，除非强制分红条款被视为合同，优先股股东的分红权作为一种合同权利，那么该种请求权是需要被保护的。否则，不能请求强制分红。所以，美国的司法实践中，把优先股股东的权利分为合同的权利和组织法上的权利，属于合同上的权利的，法院毫不吝惜司法权威，予以保护；属于组织法上的权利的，法院则以组织自治进行规避而避免对公司内部事务的不当介入。

其次，优先股股东强制付息请求权。优先股有时候被称之为“债券”，因为优先股在很多方面和债券类似，但债券的利息分配属于合同约定，可以被强制执行。而优先股的股利分配并不具有强制执行性。优先股的优势仅在于优先性，可以视为合同的约定，而不是组织法的授予。因此，当优先性受到损害的时候，可以诉请保护，要求强制付息。现行优先股制度中，并没有强制付息规则，而是一些优先股的发行条款中约定了强制付息条款。一般而言，当公司出现先分配普通股股东、减少注册资本等事项时，应该强制付息。此外，公司合并分立等优先股股东具有表决权的事项发生，是否产生强制付息是一个很有争议的问题。根据优先股的规制，公司的合并分立等事项，除普通股股东决议同意外，还需要优先股股东决议同意，优先股股东的决议同意不能视为放弃“优先权”。在该等事项发生时，要考察这些事项是否有害于“优先权”，如果侵害优先权，则应产生强制付息的后果，否则不产生强制付息。因为优先股股东的表决同意只是行使组织法赋予的权利，而“优先权”是一种合同权利，除非合同当事人明示放弃，不得剥夺。

最后，优先股股东大会召集请求权。股东会议是股东行使权利的重要机制，也是股东保护自身权利、表达意愿的重要手段。因此，公司法中赋予了股东召集股东会议的权利。优先股股东也应有这样的机制来行使权利和保护自身权利、表达意志。不少国家和地区的公司法都规定了优先股股东会议准用关于股东会议的规则，也赋予了优先股股东召集优先股股东大会的权利。而现行优先股制度中，对于优先股股东该项权利付之阙如，这不利于优先股股东的权利保护。从理论上讲，应该准许优先股股东享有召集优先股股东大会的权利，毕竟优先股股东属于股东而不是债券持有人。