优先权制度在我国构建的争论与设想

□ 刘道云

（复旦大学，上海 200438）

优先权制度在我国构建的争论与设想

□ 刘道云

（复旦大学，上海 200438）

我国民法体系中没有关于优先权制度的一般性规定，只是在某些特别法和程序法中就特殊社会关系规定了具体优先权。在 《物权法》制定过程中，学界对应否规定优先权制度争议较大，但 《物权法》最终对此也未作规定。优先权制度具有国内现有担保制度无法替代的特有功能，该制度的缺失使得一些基本的社会利益尤其是特别债权人的利益难以找到适当的制度予以保障。本文认为，我国未来的 《民法典》应规定优先权制度以剔除此立法缺陷，但如何构建和设计该制度值得深入研究。

民法典；优先权；一般优先权；特别优先权

“优先权”一词译自外文，我国民事法律中没有明确规定优先权制度，因而没有关于民事优先权的定义。近现代法上的优先权是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。［1］（p152）优先权制度渊源于罗马法上的法定抵押权，成熟于近代欧洲，以法国、日本、意大利民法典中制定的较为完善。罗马法上的优先权主要是指优先受偿权和先取特权。［2］（p22）最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，罗马法设立优先权的原因是为了保护弱者，维护公平正义或应某种事实的需要。［3］（p142）

一、优先权制度应否设立之争

我国尚无统一的优先权制度，民法学界对设立优先权制度并无大的异议，但在《物权法》制定过程中，对于优先权制度应否集中规定于《物权法》展开了激烈的争论，形成肯定和否定二说。肯定说认为我国《物权法》应规定统一的优先权制度。①王利明教授主持的物权法课题组是该项制度的主要倡导者之一，他主持起草的《中国物权法草案建议稿》的第四章“担保物权”将优先权与抵押权、质权、留置权三者并列为担保物权。否定说认为优先权制度可作为特别法上规定的特别优先权，而不需要在物权法中集中进行统一规定；②梁慧星教授及其主持的物权法课题组是该观点的主要倡导者之一，他主持起草的《中国物权法草案建议稿》未将优先权制度纳入担保物权体系。另外，全国人大法工委颁布的《物权法 （草案）》也未将优先权制度纳入担保物权体系。现行《物权法》表明立法者采纳了否定说。

我国《民法典》的编纂工作尚未完成，在未来的《民法典》中，是否有必要系统地引入优先权制度，学者间存在很大争议。因为关于这一理论问题的回答，不仅影响我国未来《民法典》（物权编）的结构，也将直接关系到某些特殊债权是否能够得到保护或者在何种程度与方式上得到保护。基于优先权的功能及其在功能实现上的优越性，郭明瑞、仲相等教授认为我国民法典中应当设立优先权制度，［4］申卫星教授在其《我国未来民法典应设立优先权制度》一文中也详细阐述了在我国建立优先权制度的重要性、必要性和可行性。越来越多的学者认识到了优先权制度的特有功能，撰文对我国优先权制度的构建和具体设计谏言献策，并针对否定说的理由一一回击。不论民法典的制定工作如何进行，对他国的成熟制度进行深入研究，并在比较借鉴的基础上引入各国先进经验和制度无疑是立法中一项重要原则。［5］民事优先权制度也应如此，虽然优先权制度在逻辑上有一定的缺陷，但却不能否认其存在的价值。基于优先权制度独特的价值功能和我国社会现实的需要，笔者认为，我国民法应选择性的借鉴国外先进的立法经验，在将来的《民法典》（物权编）中规定系统的优先权制度。

⒈优先权制度的价值功能分析。其一，保障人权、保护特殊债权人及债务人利益。从浅层次的目的看，优先权制度是为了维护特殊债权人的利益；而从深层次的目的看，则是为了谋求特定产业的成长，或特定领域的交易安全。［6］其二，维护实质公平保护经济弱者利益。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利。［7］法定优先权在中国是具有发展前途的物权之一，因为随着市场经济的发展，在工资法、劳工法或劳动法中赋予劳动者工资请求权具有法定优先权来保护工人利益的做法，在当今世界已非常普遍……。［8］（p46）其三，维护国家公共利益及社会共同利益。如中央及地方政府的税收优先权、财产保存费用优先权、其他为部分或全体债权人利益而对债务人的财产实行清算、扣押、诉讼、分配而支出之共益费用等。我国税收是取之于民用之于民的，涉及到社会公共福利和社会政策的实现，而财产保存费用涉及到债权人的共同利益，其他支出之必要的共益费用是全体债权人债权实现之前提，这些利益的实现应当赋予优先权加以保障。其四，维护经济秩序和实现社会某种观念。有基于质权观念而产生的优先权，如旅馆经营者对于旅客存放的物品的优先权、承运人对所运货物的优先权等，以及基于“共有”观念或财产增值关系产生之优先权，如因动产之加工而产生之优先权、因不动产之设计、施工、修缮及改良而产生的对于该不动产的优先权等。社会市场交易之中如果这些债权得不到清偿，必将降低社会信用度，扰乱社会经济秩序，影响市场经济的健康发展。但对其赋予优先权制度加以特殊保护，将有利于维护经济的正常健康运行，保障交易安全，并对社会观念的实现有着积极意义。

⒉我国建立优先权制度的现实必要性。其一，我国国情和社会主义市场经济发展需要确立优先权制度。建国以后和改革开放初期，经济利益比较单一以及国家对一些特殊社会关系如劳动者的权益保护等实行倾斜性的保护政策，利益纠纷较少，优先权制度无存在之必要。随着改革的深入，社会贫富和阶层分化严重，社会弱势群体的数量日渐庞大，劳资关系日趋紧张，产生了优先权制度存在的社会基础。其二，我国立法矛盾的解决和完善物权制度需要确立优先权制度。我国程序法与实体法不配套，程序法上的有关优先权的规定没有实体法作依据，这使得某些债权（如职工工资、劳动保险费用、税收）优先受偿的权威性和严肃性不够。同时一般优先权的效力不够，无法对抗一般担保物权，以至于事实上某些特殊债权得不到清偿。以我国《企业破产法》为例，享有物权担保的债权优先于职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险费用、基本医疗保险费用、职工补偿金、社会保险费、税款等债权的受偿。这就会在事实上导致有物权担保的债权对特殊债权的排挤，《企业破产法》赋予特殊债权的优先受偿意旨会在一定程度上落空，这就迫切需要物权法对优先权制度作出系统的规定。［9］其三，我国现行的担保物权制度难以发挥优先权制度的特有功能，需要规定优先权制度以弥补其功能的不足。即使对现有担保物权制度进行改革也无法替代优先权制度保护特定债权债务关系的功能。

二、构建优先权制度争论的基本问题与设想

⒈优先权的定性之争。关于优先权的性质学界存在着较大的争议，对优先权进行定性可能比对优先权认识更为困难。［10］学术界关于优先权的性质有四种学说：⑴特种债权说。以德国和瑞士为代表的大陆法系国家，虽然继承了罗马法中关于优先权的立法指导思想，但并不接受罗马法对优先权性质的认定。⑵法定担保物权说。以法国和日本为代表的大陆法系国家继受了罗马法的传统，将优先权定位于担保物权中。其中就债务人不特定总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产成立的优先权被称为特别优先权。因此，优先权本质上是一法定担保物权。［11］（p717）⑶权利的保护方法说。该说认为不宜将优先权归为债权，是法律对特定种类的债权的特殊保护，依附于特定种类的债权而存在，与物权或债权并非处于相同的位阶。但优先权自身又非完全虚无，其本体是优先受偿权。［12］（p32）因此优先权既有别于债权，又不同于物权，仅仅为一种权利的保护方法而已。⑷清偿顺序说。该说认为“优先权不是一种实体性的权利，而是特殊债权之间的清偿顺序”。理由是一些国家如英美等国在《民事诉讼法》等程序法中从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容，并认为我国各部单行法中关于优先权的零散的规定也是如此。

笔者认为，优先权是法定担保物权。因为优先权的产生依据是法定的，即除民法或其他特别法律有规定以外，优先权不得由当事人自由创设。此外，其效力和顺位也是法定的。在债务人或第三人为债务人之利益而提供的同一财产上既存在担保物权又存在优先权时，优先权人的受偿顺位由法律直接规定，不同于一般物权的受偿规则。物权与债权的本质区别在于权利的支配性和相对性。物权作为对物的支配权，它不需借助于他人的行为即可实现，而债权本质在于其相对性，债权的实现需要相对人配合。优先权人可以自行将标的物拍卖，从所得价金中优先受偿，优先权的实现不需要债务人的行为为媒介，不符合债权的本质特征。优先权人可以直接支配标的物的交换价值，充分体现该权利的价值权性和担保性，是为物权性。优先效力是物权的基本效力，而债权为相对权，具有平等性，并无排他性和优先效力。法律赋予优先权以优先效力，无论基于何种理由，事实上是对优先权的物权性的肯定。因此，可以看出优先权不仅具有物权的支配性和优先效力，还具有担保物权的价值权性和担保性，应认定优先权性质上为独立的法定担保物权。

⒉我国优先权制度构建模式之争。我国应以何种模式构建优先权制度体系成为肯定说学者们争论的一大问题。蔡福华在《民事优先权研究》中是从广义上来研究优先权的，即包含“优先”二字的民事权利都在研究之列，如优先购买权、优先受偿权、优先承包权、优先承租权、优先申请权等，建议在我国从广义上构建优先权体系，即采用“大优先权”体例，制定民事优先权法，归到物权法中，在物权法中自成一编。而曹艳芝在《优先权论》中则从狭义上来研究优先权，即采“小优先权”体例，从一项专有的民事制度层面上进行研究，建议在物权立法中对优先权的一般规则作出规定，对某些特别优先权需要规定在商法或其他法律中，允许其他法律中规定的优先权运用物权法对优先权的一般规定。郭明瑞等在《优先权制度研究》中也是从广义上研究优先权的，但将优先权划分为一般优先权、特别优先权、特别法上的优先权来分别研究，建议在物权法中对优先权按一般规定、各类优先权及优先权与其他担保物权的关系三个部分对优先权制度作出统一规定。对于优先权制度的设立是采“小优先权”体例还是“大优先权”体例，根据我国的社会物质生活实际状况以及基础理论研究水平来看，笔者认为宜采“大优先权”体例在物权法担保物权中进行系统的规定。

近现代国家对优先权制度的继受程度不一，主要有以下三种立法范式：一是以法国和日本为代表的继受优先权比较多的国家的立法例，认为优先权是一项独立的民事权利，具有担保物权的性质，在民法典中设专章进行规定，使之成为一项成熟的制度。1804年《法国民法典》在继受罗马法优先权制度基础上，以专章规定了优先权，确立了近代优先权制度。法国民法典第3编第18章“财产取得方法”中确认了优先权是一项独立的担保物权，分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。法国法系国家不仅在法典中对优先权作了统一规定，还在特别法中规定了各种优先权。日本民法典第2编第8章中专章规定 “先取特权”（优先权），将其作为一项独立的担保物权，具有物上代位性和不可分性，并准用留置权和抵押权的有关条款。二是以德国为代表的立法例，认为优先权不是一项独立的权利，民法典无优先权的统一规定，只是在特别法中分散地规定某些一般优先权和特别优先权。虽然德国民法受罗马法的影响较大，但优先权被定性为特殊债权的特殊效力，即优先受偿效力，不是一项独立的权利。优先权制度只在破产法中有类似的两三点规定，并委以法定质权之名，只限于动产优先权。［13］（p230）《德国民法典》从债权的角度，或作为债权的特殊效力或作为特殊债权的受偿顺序规定了优先权制度的内容，而且将其衍化为不同的权利，如《德国民法典》第559条第1款、第585条、第704条第1款之规定。三是以英美法为代表的立法例，没有统一的优先权制度，优先权的内容包含在扣押权中。《瑞士民法典》中没有设立统一的优先权制度，而是分散的规定了个别的具体优先权制度，如《瑞士民法典》第456条的规定。我国台湾地区民法典也没有规定统一的优先权制度，只是在特别法中加以具体规定。台湾地区学者金世鼎针对台湾地区民法典没有规定优先权制度曾指出：惟无一般规定，在适用上不免发生困难，有借助他国法例之必要。［14］（p160）《意大利民法典》第6编第3章以财产责任、优先权的原因和财产担保方法为题规定了优先权制度，但其所规定的先取特权、质押权、抵押权中只有先取特权才是我们所探讨的优先权，其先取特权的分类为一般先取特权和特殊先取特权。《阿尔及利亚民法典》第4编第4题对优先权作了规定，分类为一般优先权与特别优先权。

纵观优先权制度的发展史，权衡三种立法范式的利弊，笔者认为，我国优先权制度的立法模式应借鉴法国、日本民法典的立法例，在未来《民法典》（物权编）中设立统一的优先权制度，并保留留置权，使优先权作为一项与抵押权、质权、留置权并存的独立担保物权。［15］我国优先权制度应按照一般规则（总则）、一般优先权、特别动产优先权、特别不动产优先权、知识产权优先权、特别优先权与其他担保物权的关系等进行设计。一般规则应包括优先权的概念、优先权的立法理由、优先权的顺位与登记、优先权的效力与变动、优先权之间以及与其他权利的冲突与协调、基本的优先权种类等。我国优先权制度应在民事基本法中做原则性规定，在民事特别法如企业破产法、公司法、担保法中做具体规定。这样既可以保持统一性和协调性，又能体现具体性和可操作性，做到统分结合。［16］（p16）

关于优先权在《民法典》（物权编）中的位次问题，笔者认为应将其置于约定担保物权之后。民法毕竟具有私法的基本属性，意思自治原则为民法的基本原则，因此，在担保物权体系中应将约定担保物权置于法定担保物权之前较能体现民法的基本属性和基本原则。［17］（p174）立法例有我国澳门地区、阿尔及利亚民法典。故我国未来《民法典》（物权编）中规定的担保物权顺序应为抵押权、质权、留置权、优先权。

有学者认为知识产权优先权是属于物权还是债权值得探讨，在目前的情况下不宜将知识产权优先权放在物权法中，以免不适当的扩大调整范围，影响整个物权法体系的和谐，并建议《民法典》（物权编）中不应规定知识产权优先权。笔者认为，对知识产权赋予优先权是非常必要的，对经济秩序和优先权人的保护是相当重要和有效的，由于知识产权的重要性需要从法律上规定有效制度加以保护，在《民法典》（物权编）中规定知识产权优先权就是一个很好的途径，也是可行的，况且知识产权优先权作为优先权的一种和知识产权本身毕竟是两种不同的权利，将其规定在 《民法典》（物权编）中有利于优先权制度规定的整体性和统一性。另外，知识产权优先权如果作为特别法上的优先权在民法基本法中没有相对应的、系统的一般性规定支持，会减低其保护力度和可操作性。

⒊关于优先权制度中具体优先权的项目与顺位设计。优先权的项目是指优先权的种类，是我国物权立法中关于优先权制度应加以规定的各种基本的优先权。关于优先权的项目设计，笔者于上文已经论及，可以参照外国立法中的项目设计结合我国国情和社会主义市场经济发展的需要，采“大优先权”体例在《民法典》（物权编）中作出统一规定，关于项目规定的争议问题，限于篇幅于此不再赘述。

优先权的顺位问题实质是指同一财产上 （动产或不动产）存在两个或两个以上民事权利时，这些权利在实现过程中的次序先后问题。《民法典》（物权编）规定优先权制度时应明确规定各种不同优先权之间或与其他民事权利竞存时的实现机会和顺位，这对整个优先权制度的构建起着关键的作用。《法国民法典》中优先权的项目和 《日本民法典》中先取特权的项目相差无几，但是《日本民法典》是以一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权进行分类，而《法国民法典》把动产优先权和不动产优先权细分为动产一般优先权和动产特殊优先权、不动产一般优先权和不动产特殊优先权。下面笔者比较《法国民法典》和《日本民法典》类似分类中关于优先权顺位的规定，以期有所启发：⑴《法国民法典》中动产一般优先权的顺位：诉讼费用、丧葬费用、最后一次生病的医疗费、工资及报酬、为债务人及其家属提供的生活资料费用（包括必须的食品、暖气设备及用电）、事故补偿费、补助金、领取补助金的人向有关机构缴纳的令费。但是对于第四顺序中的工资及报酬，若雇主被宣告裁判重整或清算的情况下，雇工的工资及报酬就优先于其他债权人的债权受偿。［18］（p473－474）《日本民法典》中规定一般先取特权顺位为：共益费用、受雇人的报酬、殡葬费用、日用品的供给。⑵《法国民法典》中动产特殊优先权的顺位：房屋及土地的租金、质权债权人对于占有中的质押物、为保存物件支付的费用、尚未付款的动产价金、旅馆主人对于旅客的供给、运输费用及附带费用、政府官员在行使其职务中因滥用职权及渎职所发生的债权、因事故受损害第三人及其权利继承人由此事故发生的债权、家庭劳动者雇佣助手劳动的报酬。《日本民法典》中规定特别动产先取特权的顺位：不动产租赁、旅客宿泊及运送的先取特权、动产质权、动产保存的先取特权，但有数个保存者时，后保存人先于前保存人、动产买卖、种苗肥料供给及农工业劳役的先取特权。⑶《法国民法典》中不动产特殊优先权的顺位：不动产出卖人就不动产价金的支付，对其出卖的不动产有优先权、金钱贷与人对于以该金钱取得的不动产有优先权、共同继承人分割不动产遗产时，有补偿其分配份额或分配差额的优先权、建筑师、承包人及工人对修建不动产工程增加的价值的优先权、为支付或偿还工人的工资而贷与金钱的贷与人，对建筑物有优先权、在租赁——转让合同的情形，受让人对于所有权的优先权。《法国民法典》中不动产一般优先权的顺位：诉讼费用、工资及报酬。依照《日本民法典》的规定，不动产先取特权的顺位为：不动产保存、不动产的工事、不动产的买卖。⑷《法国民法典》中动产一般优先权与动产特殊优先权的顺位：诉讼费用的优先权、动产特殊优先权、动产一般优先权。《法国民法典》中不动产特殊优先权与不动产一般优先权的顺位：根据《法国民法典》中关于不动产特殊优先权与不动产一般优先权并存时顺位的规定，不动产一般优先权优先于不动产特殊优先权。《日本民法典》中规定特别先取特权与一般先取特权的顺位为：共益费用、特别先取特权、一般先取特权。

对法国、日本两国民法典中关于优先权的规定进行比较后可以发现，依照《法国民法典》的规定，可以在债务人的总财产上设立的一般优先权包括诉讼费用及劳动工资报酬。丧葬费用、医药费用和家庭成员生活补贴费用虽属一般优先权，但只能在债务人的一般动产上设立。与法国法不同的是，《日本民法典》规定上述债权可以在债务人的任何财产上设立，而不论是动产还是不动产。分析两国一般优先权所覆盖的债权种类，可以发现立法者赋予上述债权以优先受偿效力的主要目的有两点：一是强调对弱者权利的保护，以体现社会正义；二是强调债权人的共同支出费用而产生的债权，应当优先于债权人的个人债权受偿，以体现公平精神。［19］不过，在动产优先权适用范围问题上仍有两点不同：一是《法国民法典》规定了一般动产优先权，而《日本民法典》中则无此规定；二是法国法上的某些动产优先权，如质押担保债权、责任保险赔偿费用等，被日本法排除在动产优先权之外。

通过比较借鉴《日本民法典》和《法国民法典》中关于优先权顺位的规定，笔者对优先权的顺位做出如下设计：⑴一般优先权的顺位：为全体债权人利益而对债务人的财产实行保存、清偿、分配、诉讼等而发生的费用优先权，最近一年内的劳工工资、劳动报酬及劳动保险费用优先权，税收优先权，债务人及其家属丧葬费和补偿金、伤亡职工或农工的医疗费优先权，债务人及其家属的生活费用和医疗费用优先权；⑵特别动产优先权的顺位：不动产租赁优先权，动产保存优先权，动产买卖优先权，种子、肥料、农药供应人优先权；⑶特别不动产优先权的顺位：不动产保存优先权，建筑工程承包人优先权，不动产买卖优先权，不动产资金贷与人优先权。

⒋关于优先权的公示。优先权是否需要设立公示制度是个颇有争议的问题。事实上，优先权缺乏典型的公示方式，这也是优先权设立遭受非议的主要原因之一。优先权也应当与其他物权一样采用适当的公示方式，但这确实存在相当大的难度，必须从保护第三人的利益和强化物权性权利的效力两个方面寻找到平衡点。笔者认为，我国在设立优先权制度时，对于一般优先权公示依法律规定作为有别于传统的公示手段处理，尽管这种“公示”不足以明确使人一见即“知”；对于特别动产优先权应以法律规定加交付占有作为公示手段（类似于留置权），对于特别不动产优先权应以法律规定加登记作为公示手段。［20］唯有如此，优先权公示性不足的缺陷方可得以弥补，交易安全性方可得以增强，交易成本方可得以降低。

［1］王利明.中国民法典草案建议稿及说明［C］.中国法制出版社，2004.

［2］蔡福华.民事优先权研究［M］.人民法院出版社，2000.

［3］［14］刁荣华.现代民法基本问题［C］.汉林出版社，1981.

［4］郭明瑞，仲相.我国未来民法典中应当设立优先权制度［J］.中国法学，2004，（04）.

［5］郭明瑞.关于我国物权立法的三点思考［J］.中国法学，1998，（02）.

［6］李静武.构建我国物权立法中的优先权制度 ［J］.行政与法，2004，（09）.

［7］季秀平.优先权制度几个争议的问题［J］.法学，2002，（05）.

［8］梁慧星.民商法论丛（第3卷）［C］.法律出版社，1995.

［9］左平良.我国一般优先权立法的宏观思考［J］.当代法学，2001，（04）.

［10］申卫星.优先权性质初论［J］.法制与社会发展，1997，（04）.

［11］王利明.物权法论［M］.中国政法大学出版社，2003.

［12］（日）近江幸治.担保物权法［M］.祝娅等译.法律出版社，2000.

［13］史尚宽.物权法论［M］.中国政法大学出版社，2000.

［15］申卫星.我国优先权制度立法研究［J］.法学评论，1997，（06）.

［16］蔡福华.民事优先权研究［M］.人民法院出版社，2000.

［17］郭明瑞，仲相，司艳丽.优先权制度研究［M］.北京大学出版社，2004.

［18］尹田.法国物权法［M］.法律出版社，1998.

［19］陈本寒.优先权的立法定位［J］.中国法学，2005，（04）.

［20］刘道云.浅析优先权的公示［J］.法制与经济，2009，（04）.

（责任编辑：王秀艳）

The Controversy and Conception on the Establishment of Priority System in China

Liu Daoyun

There is no general stipulation on priority system in the China civil law system，but there exist certain provisions on specific priorities pertinent to special social relations in some special civil laws and procedure laws.A debate on the topic whether the priority system should be stipulated in the Real Right Law broke out in the academic world during the legislative proceeding of the Real Right Law.Finally，the Real Right Law failed to make any stipulation.The priority system has special functions that cannot be replaced by other existing security systems.The absence of the priority system renders some basic social interests，especially the interest of the special creditors，exposed without any proper systemic protection.The priority system shall be stipulated in the upcoming China Civil Code so as to remove this legislative defect，but how to establish and design this system in China deserves further research.

civil code；priority；general Priority；special priority

D923.1

A

1007－8207（2011）08－0073－05

2011－06－20

刘道云 （1984—），男，安徽郎溪人，复旦大学法学院博士生，新加坡国立大学国际商法硕士，研究方向为民商法学。

本文获教育部2011年度博士研究生学术新人奖资助。