短视频的《著作权法》地位*

□文│卢海君

2013年始，短视频作为一种新兴内容传播载体日新月异。至今，短视频行业发展取得长足进步。在移动终端普及和互联网技术发展的大背景下，短视频日益成为极具价值的版权内容资产，具有诸多表现形式。近期随着短视频内容生产方、内容传播方竞争的日益激烈，与短视频有关的法律争议也逐渐增多。其中，与短视频有关的版权争议尤为典型。争议的焦点主要围绕以下几个方面展开：短视频是否为作品，是否满足原创性要求从而应该受《中华人民共和国著作权法》（以下和主标题中简称《著作权法》）保护。在对上述问题的研讨和争议中，一种观点认为，应区别不同类型、不同时长、不同创作高度的短视频个案判断其是否为作品，是否满足原创性要求而能够获得《著作权法》保护。

一、短视频的作品属性

在传统的《著作权法》语境中，作品是作者创作行为的产物，是作者思想与情感的外在表现。大众所熟知的作品，文字作品有如小说、美术作品有如画作、音乐作品有如词曲、视听作品有如电影。上述所列，都是传统的作品类型。然而，随着社会的演进，新形式的作品类型不断涌现：有声读物，网络游戏作品，文字、图片、动图、视频综合读物，短视频等。事实上，新的作品表现形式不胜枚举，不止于上述所罗列。新的作品表现形式不仅是作品形式的创新，而且是作者自我表达工具的丰富。当上述新形式出现并且在网络时代日益成为重要的版权资产的时候，围绕上述新的表现形式，势必产生诸多争议。

近年来，我国就出现了许多看似在传统《著作权法》语境中无解的争议。例如，音乐喷泉的喷射效果是否应受《著作权法》保护？如果应受保护，属于《著作权法》中何种作品类型；还是相反：音乐喷泉的喷射效果属于《著作权法》中所规定的何种作品类型，如果能够类型化，才能够获得相应的保护。类似的，烟花燃放之效果，在《著作权法》中应该如何定性？音乐喷泉的喷射效果在我国已经成案，而且司法实践中已经花了很大功夫探讨其《著作权法》地位。事实上，不论是音乐喷泉喷射的效果，还是烟花燃放的效果，都是创作成果，都是思想或情感的外在表现形式。不论将音乐喷泉喷射效果、烟花喷射效果如何进行作品的类型化，类型化为美术作品也好，类型化为类电作品也罢，还是《著作权法》中应受保护的其他作品类型，不可否认的是，上述效果都是作者设计的体现。换言之，从本质意义上讲，上述效果都是设计。就如同建筑规划、建筑设计、建筑模型与建筑物，其本质都是设计，都统一于设计。不论最终以什么样的载体来体现，这种设计始终存在。音乐喷泉欲达到某种喷射效果，事先得由原图设计，这也是部分观点将音乐喷泉归类为美术作品的根本原因。理解到这一本质，很多看似新形式的作品，就很容易认识了。例如，雷峰塔形式的发型设计，本质上是作者的艺术表达，不论这种表达是借助何种载体予以表现，都是作者的创作成果，都是作品。之所以在司法实践和学界，对雷峰塔造型的发型设计的《著作权法》地位生疑，或许根本的原因在于对雷峰塔造型产生垄断的担心。而事实上，雷峰塔的造型，本身就是创作成果，属于建筑作品，不过，其已经过了著作权保护期限，不应再受《著作权法》保护而已。而雷峰塔造型的发型设计，不同于雷峰塔造型本身，就好比是，雷峰塔的照片，不同于雷峰塔本身的造型一样。雷峰塔的照片，是主观之于客观的产物，是创作者心目中的雷峰塔；同理，雷峰塔造型的发型设计，并非客观存在的雷峰塔，而是作者心目中的雷峰塔在发型中的映射，这种映射早已超出了客观存在的界限，成为主观创作的产物。

短视频的出现及迅速风靡，确实带来一场《著作权法》的思想大风暴。短视频类型多样，除了情景剧、创意剪辑等，诸如网红知识产权（IP）型、简单拍摄型等短视频并未（也许并不为真）融入作者的主观创作意图，其属于作品吗？有的短视频仅有几秒钟，相对于电影、电视剧来说，时长这么短，能够构成《著作权法》意义上的作品吗？短视频的艺术品位良莠不齐，有的短视频还非常低俗，相对于严肃意义上的音乐，美术作品来说，整体的艺术价值要低得多，能够同传统著作权意义上的作品相提并论吗？

确实，随着短视频行业不断向纵深发展，出现了非常多的垂直细分领域，短视频的表现形式也有非常丰富的呈现，未来肯定有更多。在这些不同类型的短视频中，部分短视频乍看起来确实没法跟传统作品相提并论。如网红IP型、短纪录片等确实有点像是客观呈现和纪录生活。然而，但凡是创作，从来都不可能是客观的。本来存在的生活，跟记录下来的生活，两者具有本质的不同。前者是客观存在，后者是主观创作。如上所述，客观存在的雷峰塔，同作者眼中的雷峰塔，从来都不是同样的东西。有观点认为，简单记录下来虐猫的场景是客观记录，并未融入作者的主观创作意图，其产物不属于作品。此种认识，实存偏差。虐猫的场景，不论是否通过拍摄的方式加以记录都是客观存在；通过拍摄的方式加以记录，也确实能够传达一种信息，即社会中存在虐猫之现象。然而，这种所传达的信息中，包含的是作者的主观思想或情感。有观点可能认为，在虐猫视频中，并没有作者思想的流露，但不可否认的是，可能有作者情感的外溢，例如，对虐猫现象的厌恶之情。一个表达中，不论是作者思想抑或是情感的融入，都能够成就其作品地位。

在否定短视频作品地位或者部分否定短视频作品地位的观点中，有人认为，《著作权法》之所以要保护作品的著作权，根本的原因在于激励优秀作品的创作。而短视频时长不够长、品位不够高，所以不属于优秀作品，无须激励。短视频相对于电影作品、电视剧作品来说，确实挺短，然而，短就不优秀吗？短就不能够成为表达工具吗？短就不是作品吗？世界上第一部电影作品只有一分多钟，这并不影响其作为作品的存在。有观点甚至要机械地根据短视频时长的长短对其进行类型化，在《著作权法》中区别对待。那么，到底多长才够长？多短才够短？不可能给出令人信服的答案。如果有这个答案，也无异于削足适履。确实，《著作权法》保护作品著作权，是为了激励更多优秀作品诞生。然而，作品的《著作权法》保护并无需满足艺术价值的要求。事实上，大多数受《著作权法》保护的作品都是相当平庸的。大二学生的学期论文，余秋雨先生的小说，都受《著作权法》保护。在《著作权法》语境中，不能由于大二学生的学期论文可能艺术水准较低，就否定其著作权保护。事实上，在短视频中，尽管存在良莠不齐的现象，部分短视频还比较低俗，但也不乏优秀作品。目前，有些企业甚至制作了大量生动传播知识和正能量的短视频，为社会作出了很大贡献。可以认为某些短视频水准很低，但不能够就此否定其著作权保护。不论是优秀作品还是平庸作品，都是《著作权法》意义上的作品。《著作权法》是不带有色眼镜看作品的。

二、短视频的类型化

即便是回答了上述问题，反对赋予短视频以作品地位的观点还认为，在我国现行《著作权法》中，并不存在短视频这一类型，因此，其不应该受到《著作权法》保护。其实，作品不论是否受《著作权法》保护都是作品。赋予某种表达以作品地位，这种表述本身就存在问题。在我国《著作权法》中，确实有作品的定义以及作品类型的列举。在社会发展的某一阶段，确实已有的列举能够涵盖争议类型。然而随着社会的演进，尤其是网络信息技术的推动，出现了很多在《著作权法》中找不到位置的作品。但《著作权法》中没有规定的作品类型就不应该受其保护吗？从来都是先有生活，再有规则，而不是相反。但生活发展对规则提出新要求时，是顺应生活，而不是将就规则。网络游戏作品中含有诸多作品类型的表达元素，从技术层面上讲，有软件的元素；从表达层面上讲，有美术、音乐、文字、视频等元素。总之，无法将其单纯归入某种现有的作品类型。难道因此对网络游戏作品就不赋予著作权保护了？事实上并非如此。网络游戏产业发展如火如荼，网络游戏产权保护的呼声此起彼伏，网络游戏产权争议接连出现，司法实践的做法尽管各异，但统一的认识是，网络游戏应该受《著作权法》保护。在《著作权法》中，尽管不同类型的作品其著作权保护可能存在不一致的情形，然而，这是第二性的问题。在第一性上，任何类型的作品，都属于作者的创作，都是作者思想情感的外在表现。一种表现形式，只要是创作成果就是作品，这是第一性的问题；其在《著作权法》中处于何种地位，是保护模式和力度的选择，是第二性的问题。如果只有对作品进行了单纯的类型化才能够对其赋予相应的保护，实际上混淆了第一性和第二性的关系。就如同是，实用艺术作品同产品的外观设计，在第一性上没有任何区别，都是设计在载体上的呈现，至于这种美感呈现赋予著作权保护，还是赋予专利权保护，还是进行专门保护，那是第二性的问题。所以，是否对某种表达形式以《著作权法》保护，不以其在《著作权法》中能否找到现有类型进行对应为前提，否则是本末倒置。因此，短视频，尽管跟现有《著作权法》中所列举的所有作品类型不同，但短视频同样是作者的创作成果，同样是作品，在满足可版权要件时同样应受著作权保护。因此，短视频是否可作为《著作权法》中的作品受到著作权保护，本身并不是立法论的问题，而是解释论的问题。换言之，并不需要修法来实现短视频著作权保护的利益诉求。

在表现形式上，短视频也是系列图像借助于特定工具，能够给人一种动态的感觉。《著作权法》中作品的类型化，大都是从表现形式的角度入手进行的。从表现形式上看，短视频尽管有诸多特点，跟《著作权法》意义上的视听作品最为接近。在我国《著作权法》中，就是电影作品和以摄制电影的方法拍摄的作品。事实上，在与短视频有关的司法实践中，也确实存在至少是将部分短视频归类为类似于摄制电影的方法创作的作品的做法。相对于长视频，短视频的创作手法确实存在单一的情况，然而，作品的类型化并不考虑创作手法的多寡和应用的娴熟程度。不能认为只有按照传统电影创作的手法进行创作的作品才属于电影作品和类似于摄制电影的方法创作的作品。动漫作品大多不是摄制而是制作的，但同样属于上述作品类型。

三、短视频的原创性

短视频属于作品这一问题回答完了，但问题还没完，正如上所述，不同类型的作品在《著作权法》中的地位不同。另外，在我国《著作权法》中，除了有作品的著作权保护之外，还有制品的邻接权保护。相对于著作权保护，邻接权保护不论是在力度上还是在期限上，都处于较低的状态。事实上，尤其是到了数字网络时代，制品的邻接权保护常常不能够满足作品版权资产顺畅实现的现实需求。如前所言，短视频的表现形式多样，对这多样的表现形式，某种或许可以称之为“保守派”的观点就致力于区别不同类型的短视频或者个案甄别不同类型的短视频，将其或者归类于作品赋予著作权保护，或者归类于制品赋予邻接权保护。其区分的标准或者是摄像机位的多寡，或者是创作空间的多少，或者是融入创作意图的多少，或者是其他。上述影响因子，最终影响的结果，在“保守派”看来，是作品创作高度的高低。

赞成创作高度这一概念的观点认为，之所以在我国《著作权法》语境中，应该存在创作高度的高低之分，是因为除了作品之外还存在制品，区分作品与制品的关键是两者的创作高度不同，前者高，后者低。事实上，创作从来都是主观的东西，创作本无高低。创作本质上是作者思想情感的外在表现，可能可以认为思想有高低，但很难认为不同人的情感有高低之别，更遑论情感的外在表现形式有高低之别。作品与制品的区分，同样不是第一性的东西，而属于第二性的东西。作品与制品的区分仅是立法选择的产物。在有些立法例中，确实存在作品与制品之分，但不可否认的，也同时存在其他的立法例，在这些立法例中，并不存在作品与制品之分。因为我国存在作品与制品之分，所以需要创作高度这一概念对作品与制品进行区分，即便是这种推理不存在逻辑上的问题，也可以非常确定地说，创作高度完全是一个主观创设的概念，在第一性上根本不存在这个概念。期待有一个客观和可操作标准来区分作品的创作高度实际上是做不到的。三岁孩童的涂鸦同大画家后现代艺术的创作，从外观上看，很难说有差别。大画家随着年龄的增长与功夫的渐长，其画作越来越接近于小孩的涂鸦，也是常事。不论是孩童的涂鸦，还是艺术的创作，都是作者思想与感情的外在表现形式，本质上又有何种差异？难道能说孩童创作的不是作品吗？即便是因为我国《著作权法》中存在作品与制品的差异，需要借助创作高度的概念来区分。那么，达到何种创作高度的能够称之为制品，达到何种创作高度的能够称之为作品？世界杯足球赛事节目到底能否归类为作品？如果世界杯足球赛事节目不能够归类为作品，那么乒乓球比赛的赛事节目呢？有观点认为，制品的创作空间小，必须客观反映生活的场景。正因为如此，体育赛事节目不能够构成作品，只能够构成制品，因为体育赛事节目不能够任意表现比赛的结果。照此逻辑，任何纪录片都不能够构成作品，因为纪录片要忠实地反映生活。然而，事实真的如此吗？创作源于生活又高于生活，但创作不可能等同于生活。即便是纪录片，即便纪录片企图反映真实的生活，其所纪录的永远都是作者眼中的那个生活，而不是客观存在的生活。电影电视剧的剧情发展，往往也不能够违背常理，然而，不能违背常理就是没有创作空间吗？就不能够构成作品吗？事实上，大多数商业片的创作都是要受到某种约束的，都不可能天马行空，难道受到约束的创作产物就不构成作品吗？显然不是。企图用创作高度的不同来区分作品与制品的做法不可能成功。原创性是个定性概念而不是定量概念，原创性是有无的问题而不是高低的问题，原创性是法律价值的评判而并非艺术价值的评判。只要作品是作者创作的产物而并非抄袭他人作品的结果，就满足原创性标准，应受《著作权法》保护。即便是按照美国最高法院费斯特案的判旨意，原创性也仅要求最低限度的创造性，绝大多数作品都可以满足这一标准。短视频确实表现多样，但都是作者自我表达的工具；短视频确实良莠不齐，但只要是源于作者的创作成果，都满足原创性要求，都应受《著作权法》保护。对艺术价值不高的短视频赋予著作权保护，也不会减损社会公共利益。就如同有些观点所认识的那样，也许确实如此，诸多短视频艺术价值不高，但对于这些艺术价值不高的作品赋予较长时间的版权保护更是跟公共利益不搭界。如果《著作权法》不是产权保护的法律而是公共利益优先的法律，其应该对更具有艺术价值的电影、电视剧赋予较长时间的版权保护。而《著作权法》并没有这么做。另外，对低俗短视频的内容治理，跟是否赋予其著作权保护不存在必然联系。

四、结语

相对于长视频来说，短视频尽管短，但其同样是作者创作行为的产物，是作者思想与情感的外在表现，在满足原创性的前提条件之下应受版权法保护。世界上第一部电影作品只有一分多钟，而且只有一个摄像机位，这并不影响其作为作品的存在。纠结于时长的长短对短视频进行类型化从而对其是否为作品及是否满足原创性要件进行判定并非明智做法。另外，创作本无高低，艺术价值和经济价值并非版权法所关注的对象，从所谓创作高度的角度对短视频进行类型化亦非明智之举。在与短视频有关的司法裁判中，与其无谓“纠结”，还不如“释怀”，对短视频作品提供一体化、扁平化和普惠化的保护，为短视频行业建构健康有序的竞争环境。