网络环境下摄影作品著作权保护探析

□文│来小鹏 马晓明

2019年的“黑洞”图片版权问题引发热议，随后国家版权局将图片版权保护问题纳入“剑网2019”专项治理行动，规范图片市场版权秩序，合法合理维权。一张图片何以引起对知识产权权利滥用的反思和质疑？这与网络环境下摄影作品传播现状及司法保护实践直接相关。互联网传播方式和图片形影不离，图片已经成为网络传播的基础配置。互联网在大大提升传播效率、降低传播成本的同时，也带来了图片侵权盗版现象爆炸式增长的问题。

摄影作品是著作权保护中一个独特的领域，司法实践对摄影作品的保护与其成本不相适应。一方面司法实务中对摄影作品的独创性要求偏低，另一方面不同于其他作品的判赔额度低，摄影作品的高判赔一直让其他作品类型望尘莫及，摄影作品判赔的中间价在3000元左右。2018年2月，新浪诉武汉长江网未经其许可擅自使用2017年澳网公开赛期间拍摄的16张摄影作品，海淀法院一审全额支持了新浪共计16万元的诉讼请求。[1]摄影作品高判赔并没有对网络侵权起到警示作用，网络的侵权盗版仍旧数量惊人。摄影作品的著作权保护成为著作权领域矛盾最为突出的领域。学界对此问题更多关注于其著作权侵权构成，本文在对司法保护实践和行业实证分析基础上，旨在探讨在版权保护的前提下解决摄影作品大规模侵权问题的可能性。

一、摄影作品的司法保护实践

网络传播媒体与权利人之间对摄影作品未经授权使用的问题与我国摄影作品的司法保护现状直接相关。不同摄影手法的摄影作品其独创性要求不同，网络环境下大量使用的摄影作品基本都是编辑类图片。

1.摄影作品的分类

根据拍摄手法可以将摄影作品分为主导型、发现型和抓拍型。[2]

以商业使用为目的的图片可以分为编辑类图片和创意类图片。编辑类图片是主要用于图书杂志或者网络媒体的配图使用，主要反映拍摄对象的内容，画面的形式和美感不是其主要考虑的内容。网络上文配图的图片都是编辑类图片，也是本文讨论的网络环境下侵权现象最为严重的一类图片。创意类图片，一般由广告公司、企业购买，用于广告创意素材、产品宣传册、企业宣传等用途。该类图片对画面质感和构图要求更高，因此制作成本更高。

2.摄影作品的司法保护实践

摄影作品的司法保护实践可以归结为两点：一是判赔金额高，二是独创性要求低。笔者搜集分析了近5年来威科案例库中摄影作品著作权的典型案例10608件。其中，2015年1518件，2016年1959件，2017年3014件，2018年4117件。在赔偿金额上，法院判赔金额主要集中在0～0.8万元之间，其中某大数据公司判赔数额数据分布中位数为0.3万元，法院判赔均额为0.42万元。当然法院的判赔金额中考虑了权利人的维权成本支出。笔者调研摄影作品的商业授权价格及各大图片库公开出售价格发现，编辑类图片一般在20～100元/幅不等。总体而言，摄影作品的判赔远高于正常的许可价格。基于已有案例分析，国内摄影作品的司法保护实践状况大体如下。

对摄影作品独创性的要求偏低。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的作品类型中仅规定了摄影作品，没有创设普通照片这种类似于录像制品的邻接权并给予保护。在缺乏邻接权的背景下，司法实践中法院面临两种选择，要么认定照片为摄影作品并给予著作权保护，要么否定照片的独创性不予保护。但是第二种选择中侵权人对照片的未经授权的使用至少体现了照片的使用价值，如果法院轻易否定照片的独创性，则无法从经济学角度解释侵权人使用照片的事实。因此选择否定照片独创性的案例凤毛麟角，其结果造成了司法实践中对于摄影作品创作性的要求极低。在笔者搜集的涉及摄影作品案例中，只有两个案例中的一张照片被法院判定为不符合创作性的要求：“编号为45的图片的拍摄对象是空军第三飞行学院‘红鹰'飞行表演队队徽，仅系对该队徽的简单复制，并未体现出拍摄者的独创性，不能认定为受《著作权法》保护的作品。”[3]另一例则是全景视觉诉广州蓝海豚游船有限公司微博配图使用孔子照片一案。[4]

独创性的判断立足于创作过程中技术的选择判定。如深圳市三菱公司诉三菱铅笔株式会社一案中法院认定“儿童照片中有四个儿童坐在地上画画，该照片在选取题材、拍摄角度、构图、突出纸笔方面具有一定程度的创造高度”。[5]“独创性是表达的独创性，对于摄影作品而言，其独创性体现在拍摄者拍摄时对角度的选择，焦距、光圈的设定，快门如何曝光的选择等各个方面”。[6]上海高罗输送装备公司诉上海斯邦输送设备公司一案中，法院认定的涉案图片在构图设计、被拍摄对象的选择、安排上等不复杂，创作难度不高。[7]目前的司法判例对摄影作品独创性的论述多从拍摄者的创作过程中的技术选择进行考量。然而拍摄技术的选择实际上是拍摄者劳动的投入，是对拍摄者劳动的保护。[8]

随着手机、平板电脑等电子设备摄影技术的创新，摄影本身对摄影者的技术、器材的专业性依赖越来越低，已几乎成为零门槛的平民艺术。尤其是随手拍摄的街景、景点照片，体现不出摄影者的独特构思和表达，若一概认定为摄影作品是否有利于鼓励创新也是网络环境下摄影作品保护需要思考的问题。

二、摄影作品网络侵权现状及原因

互联网技术飞速发展推动了“读图时代”到来，图片承载了用户对于社会事件、商品、服务最为直观的可视化感受，图片可视化的表达形式，一方面显著提升了传播效率，降低了传播成本；另一方面也让图片侵权盗版现象呈爆炸式增长。这就不难解释互联网上摄影作品大量未经授权使用情况出现的原因。

第一，互联网的传播速度对网站编辑的时效性要求。社会和新闻事件通常要求第一时间内全网刊发，网站编辑在个别情况下为了时效要求舍弃烦琐的授权许可是客观存在的事实。这并非法律意识淡薄导致，只是希望著作权的“先授权后使用”制度可以适应互联网时代的要求。

第二，网站之间的互相转载协议中不包括图片的转授权。各门户网站对社会新闻、娱乐资讯的报道都是全频道的。网站之间为了满足分类大而全的要求，会相互之间签署转载协议，允许网站之间进行第一时间的转载，但是新闻事件的首发网站的报道配图大都是通过一般的许可协议进行授权的，首发媒体也不享有作者权利或转授权的权利，转载媒体未经授权使用现象突出。

第三，在人人自媒体的时代，普通自媒体用户对摄影作品的保护意识淡薄，转发了未经授权的图片。加之大量的自媒体商家以营利为目的的使用，平台虽然适用“通知-删除”规则，但是在不及时删除和无法提供上传者的情况下，需要承担连带或替代性赔偿责任。

第四，摄影作品钓鱼行为。部分摄影师变身“职业打假人”。首先将自己拥有著作权的图片全部设置成无标识权利人且无法联系本人的类型，上传到某些开放的图片库，比如百度图片库，开放式供网友下载使用，然后自媒体或者网站编辑用在网站上构成侵权。但是却不对侵权的源头通知下线，对网站进行大规模的维权。据大数据的统计，摄影师周某某通过这种钓鱼维权的方式，对各大互联网站在全国范围内提起了2000多起诉讼，获利预估400多万元。[9]

三、网络环境下摄影作品侵权的解决路径

互联网技术的出现，突破了原有著作权法律体系所预设的权利框架，打破了权利人、传播者和使用人之间的利益平衡，甚至撼动了著作权“先授权后使用”的根本法则。

1.确立摄影作品独创性标准

摄影作品独创性模糊的原因在于“（版权法）从书面语言起步并以文字表达为原型，试图将所有其他作品类型纳入到文字模型之中” 。[10]随着手机、平板电脑等电子设备摄影技术的提升，摄影本身对摄影者的摄影水平、器材的专业性依赖越来越低，摄影已经不需要任何门槛。加之图片已成为网络传播的基础配置，对普通照片的传播依赖很大。司法中将具备独创性的一概认定为摄影作品，遵循“先授权后使用”的规则很大程度上阻碍了传播的效率，也不利于鼓励创新。确立摄影作品的独创性标准对应受《著作权法》保护的摄影作品和没有体现独特表达的普通照片应区别对待。摄影者未付出创造性劳动，也未体现出拍摄者的独特构思和表达，不能认定为受《著作权法》保护的作品。排除简单复制的街拍照片的作品属性，一方面可以有力保护摄影作品的创作价值；另一方面让普通照片成为公共资源，造福于新闻传播与知识共享。

笔者认为，上述两种观点都看到了创作性问题的一面，摄影作品的独创性应当是主客观因素的结合，即客观上外在表现出来的表达效果加上主观上的技术性选择。因此以下3个方面体现了摄影作品的独创性表达。

对拍摄主题的选择（构图）。拍摄主题的选择即拍摄所要表现的内容，物体的形态、光影、色彩、内涵等都可以成为拍摄对象，拍摄之前的创作性选择主要体现为对拍摄对象的选择以及拍摄场景的搭建。拍摄者确定拍摄对象后调动气氛，配合光线选取、调用拍摄视角，进行画面构图。拍摄者对拍摄对象的选择，体现了其独特的审美情趣。一般而言摄影对象的素材范围是非常宽泛的，拍摄者可以选择的对象与其想要表达的思想之间往往高度关联。选择对象体现了其独特的思想内容。

拍摄技术的选择（用光）。拍摄技术也是主观创作的体现。拍摄技术的创造性可以表现为两个方面：一方面是拍摄过程中对拍摄角度和拍摄时机的选择，对于抓拍型的摄影作品，拍摄时机是主观创造性的决定因素；对于再现型的摄影作品，因为拍摄对象的客观存在性，对拍摄角度的取舍无疑是体现拍摄者独具匠心的关键所在。另一方面是拍摄之后的创造性选择，用不同的计算机软件来修补，以不同的技术来曝光冲印，实现拍摄者的艺术表达。

最终的表达效果（制作）。拍摄照片的最终效果，往往是摄影作品最终是否具备独创性的客观决定因素，或者说主观的拍摄对象选择及拍摄技术的选择最终都可以从体现于最终效果的作品的创作过程付出的智力活动来分析。最终的表达效果包括对照片的后期制作，如后期的修补、技术软件修图等加工手法。

2.法定许可制度适用扩展到网络环境下摄影作品的可能性

利益平衡是著作权立法的基石。互联网时代，《著作权法》旧有的平衡被电子化的复制和网络传播技术所打破。《著作权法》只有适应技术的变革、重新修正才能确立新的平衡。要实现这种动态的平衡，就需要把技术的发展给权利人带来的损失通过赋予著作权人与新技术相对应的权利来加以弥补。与此同时，必须对赋予著作权人新的权利附加相应的限制，以此确保公共利益，从而避免著作权人对于权利的过度垄断，影响社会效益的实现。

我国现行《信息网络传播权保护条例》仅在教育和扶贫领域限制性地规定了法定许可，并没有在作品转载方面赋予网络媒体以法定许可权。移动互联网时代的到来，加之人们的生活节奏越来越快，移动阅读的习惯让网民阅读时间越来越碎片化。加之手机屏幕的尺寸限制，传播学意义上的作品已经越来越短，越来越图文并茂。面对互联网传播平台及自媒体使用图片的大量需求，坚持“先授权后使用”的原则在互联网传播环境不相适应的原因有三。

与互联网的传播效率背道而驰。互联网的传播速度对网站编辑有时效性要求。社会和新闻事件通常要求第一时间内全网发布。点对点地逐一取得权利人授权，既不可行也不可能，违背了互联网时代媒体传播规律。

无法解决普遍违法问题。先授权后使用不可能解决互联网环境下海量的图片侵权问题。法律规定应当是社会关系在上层建筑的反应，应该适应和保护技术发展导致的法律关系的变化。

图片的使用已经成为网络传播的基础配置。互联网传播方式和图片使用形影不离，图片承载了用户对于社会事件、商品、服务最为直观的可视化感受，已经成为网络传播的基础配置。

在目前的网络图片领域，图片的高速传播效率与“先授权、后使用”的传统低速许可效率之间形成了矛盾。回归到《著作权法》本身，能够体现对著作权人的权利限制和公共利益保障的制度主要是“合理使用制度”和“法定许可”制度。“合理使用制度”限制了著作权人的收益权，能够较好地实现著作权人利益保护与公共利益保障的平衡制度是“法定许可”。将现有的适用于报刊等传统媒体间的法定许可制度扩展到网络媒体，将传统的报刊和网络媒体同等对待。这样，网络媒体可以快捷地使用和转载作品，同时也可以根据法定许可制度，在保障著作权人的署名权前提下给付权利人报酬。

3.探讨集体管理组织框架下的问题解决

创设性的完善互联网环境下使用摄影作品的途径。在解决网络图片盗版的问题上，集体管理组织大有作为。可以考虑由著作权集体管理组织牵头建立网络图片集成库。任何摄影爱好者均可以注册账号后将自己的摄影作品上传到该集成库，并可以设置许可模式：免费使用、作者定价的单次下载价格、或者先和作者商定价格并取得授权的传统模式，并且作者可以随时修改许可模式和许可价格。图片使用者可以便利地进行浏览和选择下载，并按照许可方式进行付酬。

制定商业使用编辑类图片的付酬标准。有关我国现行的摄影作品付酬管理规定，2013年国家版权局、国家发改委第10号令《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》第四条第三款规定：美术作品、摄影作品：每幅200元，用于封面或者封底的，每幅400元。关于商业性使用的付酬办法没有相关的参考标准。建议著作权集体管理组织牵头制定有关商业使用的编辑类图片的付酬标准，注重平衡公共利益，定价标准与正常的商业授权价格相持平。该付酬标准并不是要替代“商业磋商”，而是在出现侵权纠纷时作为补偿以及惩罚性赔偿的依据。

在图片成为基础资源配置，网络图片侵权泛滥的现状下，一方面，集体管理组织代表摄影师本人有针对性地重点维权，无疑是更高效和现实的。代表性诉讼还可以减少司法系统的案件数量，节省国家的诉讼资源。另一方面，集体管理组织维权成本明显低于个人维权支出，摄影师可以获得最大化的收益。

注释：

[1]该判决是迄今编辑类图片单张赔偿最高的判决，详见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24502号

[2]梁志文.摄影作品的独创性及其版权保护[J].法学，2014(6)

[3]2014年中国法院50件典型知识产权案例之二十一：乔天富与重庆华龙网新闻传媒有限公司侵害著作权纠纷上诉案

[4]广州知识产权法院(2018)粤73民终3667号

[5]（2013）沪一中民五（知）终字第170号民事判决书

[6]（2014）鲁民三终字第231号民事判决书

[7](2016)沪0104民初32994号

[8]马一德.再现性摄影作品之著作权认定[J].法学研究，2016(4)

[9]Smmi.一摄影师通过千起案件获百万元赔偿，腾讯、阿里纷纷中招[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/XpS24gf4Yk839JEbhZ3-aA

[10]See Rebecca Tushnet, Worth a Thousand Words: The Images of Copyrights, 125 Harv.L.Rev.683（2012）