美术作品独创性理论重构：从形式主义到历史主义

(湖南文理学院文法学院，湖南常德 415000)

一、问题的提出

独创性是版权法之基础，是作品可版权性的前提条件。然而，版权法独创性理论并没有对内在的作品予以区分，它并没有彰显出不同作品的独创性个性特征。当下对美术作品独创性的解读根植于文字作品版权法的背景之下，并没有形成对美术作品独创性独特的解读。研究艺术版权的学者Simon Stokes这样总结了美术作品的独创性：其一，不求思想的独创性，但求表达的独创性，这种表达是描绘和写出来的；其二，不求表达的独创性或新颖的形式，但求作品不是从其他的作品复制而来；其三，它应当源于作者，独创性必须是作者独有的东西，如果它来源于某些传统，将不可避免地攫取了他人作品的表达；其四，一定程度(仅仅为少量)的技能与劳动可以满足独创性的要求，这种技能与劳动必须具有视觉上的可区分性，如果它来源于其他作品，是“依样画葫芦”的摹写，即便加入了一定的技能、劳动与判断，也不能授予独创性。(1)See Simon Stokes. Art and Copyright,Hart publishing, 2012.50-52.根据Simon Stokes的观点，美术作品的独创性是形式主义的——形式上不能复制、视觉上可以区分。美术作品形式主义独创性是版权法学术领域的主流观点。

在司法领域，如2004年重庆市第一中级人民院在审理高小华、雷著华诉陈可中油画《重庆大轰炸》剽窃侵权案中也是从表达形式以及对细节的处理上来判定两幅作品是否存在实质相似，“虽然认定被上诉人接触过上诉人的作品，不排除其有借鉴上诉人作品创意的行为，但是由于本案中取景不宜作为著作权法保护的具有独创性的表达形式，两幅作品在具体的表现手法上和对细节的处理上不同也不相似，被上诉人第二轮作品没有复制上诉人第一轮作品中具有独创性的表达形式”。(2)重庆市第一中级人民法院(2004)渝一中民初字第459号民事判决书。形式上相似与否是判断抄袭是否成立的关键，这也是典型的判断形式主义独创性的套路。

美术作品的可版权性的基础是作品的外在形式吗，或者说，美术作品形式主义独创性符合美术作品艺术本质吗？笔者借用美术作品事例来予以进一步追问。例如，1945年荷兰人米格伦(Han van Meegeren)公开承认他伪造了荷兰十七世纪风俗美术大师维米尔(Johannes Vermeer)的画作，并展示了其伪造的过程。这些赝品一度被艺术评论家奉为维米尔的经典之作，其中以《以马忤斯的晚餐》最为著名。在此之前没有人怀疑这些作品非维米尔所创作。在被鉴定为赝品后，这些作品即被挪出艺术馆，其价值骤降。(3)刘晓燕：《艺术赝品问题的复杂性》，《学术论坛》2015年第8期。赝品形式上与原作相同，根据形式主义独创性原则，应当具有相同的价值基础，何以同一作品因标注不同的作者而价值上存在天壤之别呢？假如达芬奇的《蒙娜丽莎》仍在版权保护期内，画家Tom依照该画的构图、色调、线条画了一幅女人肖像画，两者在形式上存在“高度相似”。依据形式主义独创性原理，Tom的作品因与达芬奇的作品高度相似而侵权、不能受版权法保护，然而实际上在美术作品领域，相似的肖像、风景写生作品，不同的作者为什么可以分别取得版权保护呢？

由此，需要从理论上反思的问题是：与文字作品相适应的形式主义独创性是否可以套用于美术作品？如果答案是否定的，那么，需要进一步回答美术作品是何种类型的独创性，以及如何建构与美术作品本质规律相一致的独创性理论。

二、形式主义独创性与美术作品艺术本质之间的冲突

当前美术作品的版权法问题的核心聚焦在形式主义独创性与其艺术本质之间存在根本性冲突。而这种冲突究其原因，是因为版权界对美术作品的艺术本质缺少深入的研究、漠视美术作品的独特艺术本质所造成的，因此，对美术作品艺术本质的探寻是确立美术作品独创性的立足点。

(一)美术作品的艺术本质

版权法始终要以文学艺术本身的规律作为立法的基础，艺术是第一性，法律是第二性，“法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会现实形成冲突”。(4)李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，《中国人民大学学报》2004年第1期。如果版权法背离了艺术的规律、自说自话，不仅不能达到保护文学艺术发展的目的，反而会破坏艺术品市场正常秩序。以下将从三对概念入手来探寻美术作品本身的艺术本质。

1.亲为艺术与代为艺术

文字作品是代为艺术，而美术作品为亲为艺术，前者具有可复制性，而后者不可复制。古德曼提出了亲为艺术(autography art)与代为艺术(allography art)的区分理论，符号化的文学与音乐是代为艺术，而不可符号化的绘画则属于亲为艺术。代为艺术是以一整套符号体系为媒介来呈现作品的，不是通过实体本身来呈现的；符号的客观化而非主观化特性提供了一种“确定性”，因而符号化作品可以进行精确化、等值化的再现，为同质性复制提供了可能性。“相反在绘画中没有字母符号、没有任何可区分性的图像——那种可以作为构成性要素被区分出来的特性。”(5)Goodman Nelson. Languages of Art：An Approach to a Theory of Symbols. Indianapolis :Hackett Publishing,1976:116.绘画从构思到创作完成是一个充满偶然性的过程，只此一回、不可复现，绘画领域因此存在赝品之说。文学、音乐作品则可以精确再现，无真品与复制品的严格区分，所有的copies都是等值等价的，在文学、音乐作品领域无赝品之说。

2.审美价值与艺术价值

真品与赝品外在形式相同，具有同样的审美价值，但艺术价值大相径庭。决定美术作品根本价值的是艺术价值，而不是审美价值。Kulka对审美价值与艺术价值的区分有经典的阐述： “当一幅画受到赞扬时，我们通常指的是它的原创性和它在历史上的重要性，从另一方面来说，当一幅画被贬抑时，被指责的则是它的构图、色彩搭配以及风格的不一致等。第一种价值判断以熟悉以前的绘画为先决条件，而第二种只考虑当下这幅画的视觉特征。我将前者称之为和艺术或艺术史价值相关，后者同审美价值相关。”(6)Kulka Tomas. The Artistic and Aesthetic Status of A Forgeries. Leonardo.Vol.15,No. 2 (Spring 1982):117.审美价值与作品的视觉形式相关联，而艺术价值与创作过程与历史相关。赝品与真品在审美价值上相同，但赝品没有任何艺术价值，因为赝品不具备任何的原创性，也不存在自身的艺术创作的历史。赝品致命的缺陷是缺少作者的“本真性”，它具备原始作品的外壳，但该外壳不是原作者所为。仅具备作品的外在形式、缺少作者本真性的赝品并不具备与真品相抗衡的竞争力。

3.形式主义与历史主义

形式主义适合于解释文字作品，“作者的死亡”以及“谁是作者有何关系”是对文字作品形式主义的“写照”，但美术作品的作者不可或缺、始终在场。美术作品的本身不重要，重要的是作者——作品是什么没有举足轻重的关系。形式主义者的代表为比尔兹利，他认为原作与赝品不存在审美的差异，作品本身与生产作品的条件与起源是两码事。只有视觉特质关系到审美，作品生产的历史信息无关乎作品的审美评价。(7)参见章辉：《赝品：当代西方文艺理论的一个问题》，《山东社会科学》2014年第4期。形式主义认为，将作品与作者联系起来评价是一种“势利眼”(snobbery),同一作品在被标注为不同的作者时不应当予以截然不同的评价；形式主义还认为，将作品与作者联系起来评价是一种思维混乱的体现，因为这是将对作者的评价强加到了对作品的评价身上。与形式主义相反的是历史主义，历史主义认为：“原作和赝品之间存在审美差异，因为它们来自两个物体的不同的历史。这种理论认为，一个艺术品的审美价值并非仅仅依赖于外表，而是在于一个艺术品是如何被制作的，什么时候，是谁，因为什么目的被制作的。”(8)同上注，章辉文。历史主义代表萨戈夫(Sagoff)指出：“我认为真实性是审美的必要条件，一个人不能仅仅凭一个外在东西或一种虚幻的感觉去欣赏一幅作品：它的身份归属对其价值至关重要，我们必须欣赏作品本身。”(9)Mark Sagoff. On Restoring and Reproducing Art, The Journal of Philosophy, Vol.75, No. 9 (Sep., 1978): 453.形式主义在解释赝品问题时并不能给人以信服的解释力，历史主义套路更容易被人接受，艺术品的核心价值更体现在“创作的历史过程”之中。巴黎圣母院被大火烧毁重建后尽管形式上与之前没有变化，但其给人带来的艺术体验则迥然不同。诸如此类的历史遗迹的重建都面临这个历史欠缺的问题，而经典的美术作品与历史遗迹同样需要充分的历史沉淀。

由此，美术作品的艺术本质具有如下特征。

第一，美术作品是亲为的、历史主义艺术，重艺术价值。创作的历史过程比最终的形式更体现艺术作品的价值。代为的、审美价值与形式主义是关于文字作品的本质特征。

第二，美术作品领域“作者是作品的父亲、作者比作品更重要”。具备作品外壳的复制品，哪怕用显微镜也不能辨别其真伪也难以产生艺术价值。在美术作品领域，只要有艺术家的身份真实，哪怕是艺术家的“低劣”的作品、不太成熟的习作也具有很高的艺术价值。

第三，美术作品创作具有历史性、本真性。美术作品创作只此一次、不可重现。“所谓的艺术品的本真性，其实就是指它由某个艺术家在特定的时间和空间内所创作，因而仅此一回，独一无二。”(10)李素军：《艺术体制视域下的赝品问题考察》，《文艺理论研究》2016年第5期。不仅是其他人不能复制真品，即便是艺术家本人也不能复制，因为创作是一个历史的事件，任何人不能再现历史。当然，我们在探究美术作品本质特征时，不能犯传统版权法同样的错误——对美术作品所有成员一概而论、忽视某些成员的独特性。美术作品之历史性、本真性也同样并不能涵盖所有类别的美术作品，漫画、连环画就属于例外。漫画与连环画虽然属于美术作品，但它们与经典的美术作品存在重要的区别。漫画是用夸张、象征等手法去讽刺、批评社会时事，连环画则是用连续的图画方式来叙述故事，它们与其它美术作品相比更具教育、认识功能，较少审美功能；漫画更具思想性，较少形式主义与审美价值。“漫画、连环画虽然在艺术上属于美术作品，但从著作权的保护方法来看，它们应更接近于文字作品而与其他类型的美术作品有所区别。”(11)杨明：《文字作品 V.美术作品——对几个基本理论问题的反思》，《中外法学》2009年第2期。由于漫画、连环画与文字作品同类，所以应当从形式主义独创性来解读漫画、连环画。在思想与表达的此消彼长的平衡中，漫画、连环画之思想性压倒形式性，其不再是亲为艺术，而是代为艺术，其本质上乃是形式主义的。笔者于本文所称的美术作品具有历史主义独创性，并不包含漫画与连环画。

(二)美术作品艺术本质与版权法理论之间的冲突

1.美术作品艺术本质与功利主义模式之间的冲突

如保罗·戈斯汀所言，作者权体系是乐观主义，而版权体系是悲观主义，作者权体系认为作者具有源源不断的创作能力，法律所要做的就是如何确立作者的文学产权；版权体系的理论前提是，作者并无创作的内在动力，必须有外部的激励机制去推动作者创作，法律所要做的是如何建构一套法律制度以激励作者去创作更多的作品。(12)See GOLDSTEIN, PAUL. Copyright’s highway: from Gutenberg to the Celestial Jukebox. Stanford University Press, 2003. 138.英国《安娜女王法》和美国《宪法》第八条都是利益激励的功利主义立法模式。(13)英国《安娜女王法》英文名称为：An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of Copies, during the Times therein mentioned。美国《宪法》第八条规定国会有权授予作者一定时期的独占权以促进艺术的发展。参见[美]理查德·毕曼：《美国宪法导读》，刘雁译，商务印书馆2016年版，第40页。功利主义模式是以投资型独创性为基石，对作者以经济上的激励为主要手段，以“作者无经济上的刺激则无创作的动力”为前提。

版权法功利主义主张通过授予版权人一定期限的垄断权、作品控制权，限制他人复制使用其作品以便获取垄断性经济利益，来达到刺激作者创作更多作品的目的。然而美术作品对作品的垄断权、控制权并不依赖版权法赋予其垄断权，其依靠本身的艺术本质，即依靠历史主义本真性原则便可使其获得天然垄断权。功利主义立法模式对美术作品是失效的，“版权是没有必要的，因为画家与其他艺术家不同，他们不是从复制件赚钱。我在此指出真实性是美术品市场的基石，我将说明在大多数情况下市场珍视原件的唯一性，而无关乎复制品。正因为如此，一个视觉艺术家能够从作品的第一次出售收回固定成本，而不是通过复制品和衍生品。这样，可以推定艺术家并不是——如功利主义版权法所言——为了经济利益才创造。显然，版权没有对视觉艺术家提供经济上的刺激”。(14)Amy Adler. Why Art Does Not Need Copyright. George Washington Law Review, 2018 (86): 329.也就是说，美术作品并非形式主义的，而是历史主义，美术作品具有不可复制性，这与版权法靠发行复制品来获取经济利益并不一样。画家靠历史真实性、唯一性作为自身牟利的基础，这种真实性、唯一性有一个“天然的壁垒”可以阻止他人侵害，无须版权法额外地加以保护。其他人与其说主观上不实施侵害，还不如说是客观上无法侵害，艺术作品独特的独创性——历史主义本真性——导致他人侵权上的客观不能。

2.美术作品艺术本质与版权法核心权利(复制权)的冲突

美术作品乃是以真实性、历史性为原则，真实性指向唯一性，进而导致复制的客观不能。“美术作品原件与美术作品密切联系在一起，它有着复制件无可取代的价值和意义。从这个意义上来说，美术作品具有惟一性”，“它不为任何复制品甚或其他相同主题的再创作所替代”。(15)同前注，杨明文。由于美术作品为非符号化的亲为艺术，在技术上无法实现机械化的等质复制。手工复制的赝品、临摹作品与真品在价值方面存在天壤之别，根本不能与真品市场形成有效的竞争关系。真品的翻拍照片只是照片，与真品存在质的分别，也无法对真品市场构成威胁。“没有版权法也不会挫败画家的积极性，因为艺术品真实性特征使得那些免费搭便车者对艺术品市场的原创内容不能形成威胁，而这不同于其他的市场领域。我认为这个基本的艺术市场规则起到了监督艺术品市场复制的功能，使得版权法流于表面。艺术市场对真实性的执著可以确保艺术家的作品内容不可能被盗，窃贼不可能损害作品的经济价值，因此，复制对艺术家没有经济方面的侵害。”(16)Amy Adler. Why Art Does Not Need Copyright. George Washington Law Review 2018 (86): 330.传统上，复制权占据了版权法一个相当重要的位置，“复制权是著作财产权的基础和核心。可以认为，迄今为止的著作权法仍是以复制权为中心构建起来的。现代著作权法的鼻祖《安娜女王法》确立作者对作品的财产权的内容,保护作者独占一定期限的作品印制、翻印和出版的权利，性质上属于印刷版权”。(17)冯晓青：《著作权中的复制权研究》，《法学家》2011年第11期。然而美术作品在客观上不能被复制，这必然导致美术作品的核心权利发生变化。如果说文字作品是以“复制品”为基础来拓展权利的话，美术作品则是以“原件”为核心来实现经济价值的。由于美术作品具有唯一性，使得原件的第一次出售收入与延续权的收入(resale right)成为了艺术家最主要的收入，其次的是原件的展览权、租借权所带来的经济利益。美术作品著作权保护与其他类型作品保护最大不同在于：美术作品版权保护具有相当程度上的有形性、物权性，而文字作品则不具有物权性。在版权法诸多的作品中唯有美术作品中有“原件”的概念，原件承载一个真实创作故事，原件意味着无法伪造的历史、无法复制的艺术本真性。“即使在最完美的艺术复制品中也会缺少一种成分：艺术品的即时即地性，即它在问世地点的独一无二性。但唯有借助于这种独一无二性才构成了历史，艺术品的存在过程就受制于历史。”(18)[德]瓦尔特·本雅明：《机械复制时代的艺术作品》，王才勇译，中国城市出版社2002年版，第8页。文字作品依靠无限量的复制品发售获利，其复制品市场或衍生品市场发达，美术作品则相反，它以稀缺性(惟一性)来实现经济利益，复制品或衍生品市场萎缩，两者属于截然不同的盈利模式。

3.美术作品艺术本质与思想—表达二分法中合并原则的冲突

美术作品历史性、本真性本质与思想—表达二分法存在两个方面的冲突。一方面，思想—表达二分法保护表达、不保护思想，而美术作品轻形式、重过程。本真性使美术作品回归到创作的历史过程，美术作品与其说是一个时间点静止的、美的凝结，不如说是一个具有时间流的创作过程、一个具有时间持续流动性的真实事件。非静态化的作品形式、独一无二、不可再现的创作历史过程是美术作品价值的决定性因素，对真实性的执著导致其对表面形式的拒斥。显然，保护表达不保护思想这个版权法基石严重违背了美术作品艺术特征——视觉形式对美术作品来说处于边缘化位置。因此，版权法将重点关注于美术作品次要的形式、忽视创作过程是“第二性”的法律对“第一性”艺术本质的扭曲。另一方面，美术作品历史本真性与思想—表达二分法中的合并原则存在冲突。合并原则是思想—表达二分法的逻辑延展，合并原则是当思想只有一种或少数几种表达方式时，版权法既不保护思想，也不保护表达，但美术作品则是只要是独立创作，即使是相似的表达形式，就可以分别享有版权。思想—表达二分法是版权法的一个基石，然而思想—表达并不是在任何情况下都可以分离，“试图在相片或其他视觉艺术中从受保护的表达区分不受保护的思想是徒劳的”。(19)Michael D. Murray. COPYRIGHT, ORIGINALITY, AND THE END OF THE SCèNES àFAIRE AND MERGER DOCTRINES FOR VISUAL WORKS. Baylor Law Review, 2006(58):798.当一个思想只有一种或区别细微的少数几种表达方法时，那么，这种表达也不能得到版权法的垄断性保护，这便是版权法领域所谓的合并原则或场景原则(merger or scènes à faire doctrine)。美国第9巡回法院在Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian 案件中对合并原则有一个经典的表述：“原告不能主张一个版权垄断当一个思想只有一个有效的描写方式；当思想与表述合二为一时，没有人可以对思想拥有版权。”(20)446 F. 2d 738(9th Cir. 1971).如果在思想与表达合并的情况下仍授予版权，而相同的思想又找不到其他的表达方法，其结果就是限制了思想的表达自由。合并原则的后果是无论思想还是表达均不能得到法律的保护，“当某种思想只有一种或有限几种表达方式而使得思想与表达密不可分时，著作权法既不保护思想，也不保护表达”。(21)宋海燕：《娱乐法》，商务印书馆2018年版，第24页。然而，在美术作品领域，存在很多思想与表达合并的情形，如同一个人的正面肖像可能被很多个画家创作，而画面的形式也是大同小异，或者某个自然景观或者建筑物被不同的艺术家写生，其构图布局高度相似。根据传统版权法的合并原则，这些美术作品并不能得到版权的保护。然而，美术作品艺术本质体现为创作过程的历史真实，体现艺术品真正价值的不是最终的表达形式、不是表面的构图、色调与线条，而是艺术家于历史的某时某刻某个地点的某个艺术的创作。在相同的表达形式下隐藏着的是艺术家的不同的创作故事与独特的艺术技法，平静的表达形式下却是各种“暗流汹涌”，凭着这种相似表面底下的独特的创作故事，美术作品才应当被授予著作权。“如果在达芬奇、拉斐尔之前或之后有人创作了相同主题的美术作品，那么我们也不过是会看到不同版本的‘蒙娜丽莎’、‘西斯廷圣母’，每一幅画都是作者创作行为的结晶，即使内容一样，也应各自产生著作权，不能认为在后的创作侵犯了在先的著作权。”(22)同前注，杨明文。如此，同一思想以不同形式表达的美术作品在思想与表达合并的情况下可以分别获得版权，与依照传统版权法的合并原则不能获得版权法保护之间存在明显的冲突。

4.美术作品艺术本质与抄袭、剽窃“实质相似”司法判断标准的冲突

美术作品以历史性、真实性为根基，其追求作者的真实性与艺术创作过程的历史真实性，作者对作品最终的表达形式并不具有垄断权，即便存在“接触”这一事实，只要不是“依样画葫芦”(slavish copy)，就属于创作的范畴，即使外在表达高度相似，也不构成复制侵权。然而，我国对美术作品是否因抄袭、剽窃而侵权的司法认定标准仍然坚持“实质相似”，例如，在画家费利东与画家谷海林抄袭侵权案件中，原告费利东诉称被告谷海森的《艳秋》(油画)系临摹了其创作的作品《塔川秋色》(丙烯画)，侵犯了其著作权。法院的判决认为：“《艳秋》与《塔川秋色》虽然在具体景物细节等方面存在差异，但两幅图展示的都是绘画者从同一角度观看秋景，元素都包括徽派建筑、蓝天、白云、群山环绕等内容，且无论整体构图还是特定的景物的具体表现形式等均一致，故构成实质性相似。”(23)北京市东城区人民法院(2015)东民(知)初字第12728号民事判决书。又如，原告摄影家薛克华诉被告画家燕娅娅的油画《依扎提》侵犯其摄影作品《塔合曼少女》的著作权，法院认为：“尽管油画作品与摄影作品在表现同一对象时，客观上存在作品主题、表现内容相似的可能性，但各自独立创作的情况下，由于创作过程、手段完全不同，二者很难达到涉案油画与涉案摄影作品在构图、人物形象乃至人物细微的姿势、神态等方面如此高度相似。”(24)北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第20683号民事判决书。包括前述重庆市第一中级人民法院判决的《重庆大轰炸》侵权案，都是将形式主义独创性原理运用至美术作品上，这种侵权的司法认定标准与美术作品的艺术本质、实践本质相背离。在美术作品领域，即便不同的作品存在高度相似的形式，也可以分别取得版权法的保护，如前所述，对同一肖像、风景的写生，尽管形式上高度相似，但各自均应受版权法的保护。显然，美术作品形式主义独创性理论与其艺术本质存在根本性冲突。

总而言之，美术作品与文字作品之艺术本质之间存在根本的不同，美术作品的历史主义本真性明显不同于文字作品的形式主义，源自文字作品的传统版权法之形式主义独创性与美术作品的本质存在多方面的冲突，由此，构建与美术作品艺术本质相一致的独创性成为必要，并以此构建美术作品的可版权性的正当性基础。

三、美术作品独创性重构：从形式主义到历史主义

独创性对版权法来说至关重要，但在版权界，法官、学者对独创性之表述则是千差万别的，似乎遭遇了摩尔的“单纯概念”不可定义的魔咒，陷入自然主义谬误之中。(25)参见 [英]摩尔：《伦理学原理》，长河译，商务印书馆1983年版，第16页。我们无法对独创性予以定义，仅能列举哪些东西具有独创性。当下独创性类型繁多、五花八门，如人格主义独创性(personality)，劳动、技能与判断独创性(labor, skill and judgement)，资本投资独创性(investment and capital)；甚至可以用其他概念来替代独创性，用一个概念解释另一个概念，用创造性(creativity)、独特性(distinctiveness)、新颖性(novelty)来代替独创性。对独创性之阐释是盲人摸象、莫衷一是。形式主义独创性是传统版权法总体性特征，它立足于思想—表达二分法，而人格主义独创性是从人格权的视角审视形式主义独创性，认为作品的形式具有作者人格的烙印。劳动、技能与判断独创性同样是用劳动、技能与判断的视角来判断作品形式上是否具有可版权性，资本投资独创性存在同样的问题。然而，现有的独创性类型并不能对美术作品予以合理的解释，与美术作品的艺术本质规律相距甚远，理论上应当根据美术作品的艺术本质对美术作品的独创性予以重构。

(一)对当前相关的独创性理解的批判

1.对形式主义独创性批判

在浪漫主义哲学影响下，作者权体系建构了作者与作品之间的紧密联系，作者权体系是典型的作者中心主义。然而结构主义、后现代思潮的兴起导致作者与作品形成的紧密关系被切割了——从巴特的“作者之死”到福柯的“作者是谁有何关系”，作品从诞生之日起开始独立于作者。“如果这首新诗诞生出来后能够成活，它同样要急切地要摆脱诗人，呱呱哭叫着要割断诗人与自我之间相联结的输送养料的脐带”。(26)FRYE, NORTHROPE. Anatomy of Criticism. Shanghai Foreign Language Education Press, 2009. 97-98.韦勒克和沃伦也否认作者对作品的影响力，认为拜伦写《与你再见》时在原稿上有没有泪痕并不重要，“这首诗是存在的，不管稿上有没有泪痕，拜伦个人的感情毕竟已经过去，现在既不可追溯，也没有必要去追溯” 。(27)[美]勒内·韦勒克、奥斯汀·沃伦：《文学理论》，刘象愚、邢培明、陈圣生、李哲明译，江苏教育出版社、凤凰出版传媒集团 2005年版，第81～82页。在历史演进中，版权法对文学理论的变迁是否进行了有效的回应尽管有待考察，但现代版权法“保护表达不保护思想”的原则却是十分典型的形式主义套路。如果将美术作品的作者与作品进行切割，像文学作品一样遵循形式主义套路的话，将违背美术作品的本质规律，将会陷入文字作品形式主义独创性的误区。美术作品的核心价值是作者的传记故事，不仅不能切割作品与作者的关系，相反要去寻找内含于作品中的艺术家的“泪痕”、要去寻找艺术家对作品持续不断地输送的养料。质言之，美术作品的核心价值中作者是谁居于重要地位。

2.对作者人格主义独创性批判

人格主义独创性只解决了作者真实性问题，美术作品的独创性是一种创作过程的历史真实，是某个艺术家在某个时间、某个地点的某一个创作故事，它是一个事件，而不仅仅是一个结果，不但他人不能复制与重现作品历史，即使是艺术家本人，也不能重现历史。人格主义只解决了一个作者真实性问题，无法解决历史的时间真实，这是人格主义独创性为何不能套用在美术作品独创性上的根本原因。艺术家就同一主题、同一对象的多次绘制创作，即使是画面效果相同，其也不是对从前作品的回归与重现，而只能视为一次新创作。例如，美国《版权法》有200份原件的规定(第161条)，即作者连续签名不得超过200份的原件，(28)参见十二国著作权法翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第722页。在经典美术作品领域适用这样的规定至少违背了该领域的基本规律与常识——“物以稀为贵”是艺术品市场的基本原则。尽管这些作品的作者不变，人格主义独创性相同，但每一份原作却是不同的创作历史，“只此一回、不可再现”，这200份所谓“原作”客观上并不能指向同一个作品。也就是说，在相同作者人格、相同形式的情况下，如果创作的历史与创作过程不同，也不可能重现原作，人格主义因素不是美术作品的决定性因素。

3.对技能、劳动与判断独创性批判

在版权法体系中，在美国Feist案例要求最低限度的创造性之前，对独创性的要求设置的门槛非常低，“额头流汗”原则显然是对劳动独创性的确认，对摄影作品的版权法准入显然是对技能与判断独创性的认可，摄影作品的独创性主要体现在题材的选取、角度的选择、光线、焦距的运用，其更多体现的是作者的技能与判断，而不是创造。在绘画艺术领域，仅有技能、劳动与判断独创性是不足以获得版权保护的，如在赝品、临摹作品的制作过程中，不乏技能、劳动与判断的元素在其中，但由于没有作者的创作历史的本真性，因此不能获得版权保护。美术作品的创作过程中的艺术家绘画的技能、劳动与判断并不足够具备可版权性条件，它必须与作者创作过程的历史真实融合在一起，才能转化为一种“历史主义独创性”、才能取得版权的保护。

(二)美术作品独创性重构：从形式主义到历史主义

如前所述，美术作品的艺术本质可归结为它是亲为的、历史主义的，创作的历史过程比最终的形式更体现艺术作品的价值。 美术作品领域是“作者是作品的父亲、作者比作品更重要”。美术作品创作具有历史性、本真性，作品是一个历史的事件，任何人不能再现历史，包括画家本人。美术作品作为追求形式美的艺术，但其本质上却不是形式主义的，这正是美术作品存在的吊诡现象。美术作品的魅力与价值体现在其创作的过程中，它是典型的历史主义独创性，它与形式主义独创性有如下几点不同之处。

第一，可版权性的合法性基础不同。形式主义独创性的可版权性在于形式方面的独创性，形式上的创新、独特性是获得版权法保护的合法性基础；历史主义独创性的可版权性在于创作的过程，创作过程的历史性、本真性是获得版权法保护的合法性基础。

第二，权利的主要内涵不同。形式主义独创性的艺术本质体现为代为艺术，其具有可复制性的特征，因此，在权利内涵上必然要求具有复制权方面内容，即体现为对作品外在形式的控制，其复制品市场发达；历史主义独创性作为亲为艺术，具有不可复制性，它具有唯一性、本真性，其权利内涵主要体现在对原作的控制上，原作的售卖权、延续权、展览权是其权利内涵的核心，其复制品市场极度萎缩。

第三，作者的重要性不同。形式主义独创性使得作品独立于作者，作者作为话语实践，存在作者商标化的情形，署名作者与实际作者之错位对于作品的价值评估影响不大，作者中心主义日趋式微；历史主义独创性强调作者与作品之间的联结，作品无法独立于作者，作者的真实性至关重要，署名作者与实际作者之不同对于作品价值评估影响重大，美术作品之作者中心主义不可动摇。

第四，权利的客体表现不同。形式主义独创性表现为符号化的、同质化的、可无限复制的载体，这种载体具有典型的知识产权客体特征，在原作与复制品之间没有实质性区别，表现形式具有无限性；历史主义独创性表现为有形的载体，不具备知识产权客体无形性之典型特征，相反，其具备传统物权法客体之有形性特征。后者在原作与“复制品”之间存在巨大的区别，权利客体主要表现在原作上，具有唯一性、真实性。

鉴于历史主义独创性与形式主义独创性存在重大差异，版权法势必回归美术作品的艺术本质，重构美术作品独创性，实现从形式主义到历史主义独创性的转换。历史主义独创性具有其价值内涵与法律特征。

1.价值内涵

历史主义独创性重过程、轻形式，探寻创作的本来的过程、寻找历史的真相是其价值原点，因此，它的核心价值在于真实性(或者本真性)，真实性是美术作品可版权性的价值核心。历史主义独创性其实质乃是本真独创性，“本真性是独创性、唯一性的象征，也意味作者对作品的权属”。(29)Amy Adler. Why Art Does Not Need Copyright. George Washington Law Review 2018 (86):331美术作品本真性体现在以下四个方面。

第一，作者的真实。假如某大师的某弟子深得老师的精髓，绘制了一幅作品，其画风与该大师作品无二致，大师在该作品上签名。按照文字作品形成的版权法规则，签名即作者，在文字作品领域，这种情况没有人追究谁是真正的捉笔操刀者，如福柯所言，作者是一种话语实践，“谁是作者有何关系”。然而在美术作品领域，这种作者的虚假却是违背艺术作品的内在规律的，“作者真实性”是艺术品的核心价值；作者不可替代，作品不可认领，否则，独创性荡然无存。

第二，时间真实。例如，如果某艺术家创作了某作品，但若干年后的某一天，一场大火意外烧毁了该作品原件，于是，艺术家凭记忆重新“创作”了一幅外在形式与原作毫无二致的作品，那么，这个新的作品还具有独创性吗？显然，这个事后重做的作品失去时间的真实性，其沉沦为“赝品”的地步，只不过这个赝品的制作者是艺术家本人所为。这是自我复制、自我剽窃的造假行为，这个赝品尽管在形式上与原作品一样，但在艺术价值方面与原作相比存在天壤之别。

第三，创作过程的真实。美术作品的独创性指向的不是一个静态的形式作品，而是一个具有时间流的事件、一个创作的过程。“美术作品的独创性应当从‘行为’(艺术创作)本身出发进行解释——此时，‘独创性’表现为独立完成的特性”，“于是，关于美术作品‘独创性’的判断演变成了行为人是否完成了一项能够被称得上是艺术创作的活动的判定”。(30)同前注，杨明文。这是艺术作品的历史主义、非形式主义决定的。创作过程是“艺术创作”的过程，而不是复制、机械临摹的过程。赝品之制作、机械的临摹尽管也有一个历史的过程，但它在本质上不是艺术创作，只是对艺术作品表象的“依样画葫芦”。

第四，作品载体真实。美术作品的最终载体为有形物体，这不同于文字作品之载体，文字作品的载体具有无形性。美术作品第一载体为个性化的色彩、线条，美术作品载体之载体为画布、画纸；文字作品的第一载体为符号化文字，文字作品载体之载体为纸张、数字化内存。美术作品载体具有真实性、物质世界的“可踢性”，而文字作品载体具有虚拟性。

2.法律特征

在立法方面，一方面，应反映美术作品的权利具有物权的特征，体现在对有形客体的控制权，包括原作的售卖权、延续权、展览权、租借权；另一方面，美术作品不应具有知识产权之无形性特征，传统版权法之核心权利复制权处于边缘化位置。

在司法方面，一方面，判断美术作品是否抄袭侵权案件要摒弃形式上的实质相似的比对方法，形式上相似与否并不是其侵权与否的判断方法，换句话说，两幅美术作品即使形式上相似，也不必然是侵权，形式上相似甚至相同均可以取得版权法保护，并不构成侵权；另一方面，美术作品领域侵权的典型案例是美术作品原件的损毁后按原件完整的再创作品，以及对作者的虚构，而不是抄袭。作者的虚构包括假冒他人的作品或将他人作品假冒为自己的作品。前者类似于假冒他人注册商标，后者类似于反向假冒注册商标。

当前的版权立法中，形式主义独创性标准占统治地位，将印刷、复印、拓印、翻拍这些所谓的复制手段引入美术作品范畴，极大地扩大了美术作品复制的外延。当前的司法实践中，法官们也普遍地将抄袭侵权当作美术作品侵权的典型案件，且习惯于通过“形式上比对”来判定侵权成立与否。这些均明显地违背美术作品艺术的本质规律，因此，从立法与司法层面重构美术作品独创性，实现从形式主义独创性到历史主义独创性的转变非常迫切与重要。

美术作品作为追求形式美的艺术类别，而其独创性却不是形式主义的，而是历史主义的，这正是美术作品独创性的“吊诡性”所在，这也是理论界对它充满误读的原因。美术作品历史主义独创性的理论建构，是对美术作品艺术本质的回归，由此才能涤清因为对美术作品独创性误读所造成的理论困惑，重拾美术作品可版权性的核心价值与合法性基础。

四、历史主义独创性对疑难问题的解决

由于形式主义独创性的广泛流传和运用，造成在美术作品领域存在许多理论上的悖论，除了前述的风景或肖像写生作品悖论外，还包括赝品悖论、临摹作品悖论、挪用艺术悖论。当不同的画家对同一风景或肖像进行写生时，其画面形式可能高度相似甚至相同，根据传统著作权思想表达合并原则，所有画家的作品不能取得版权法的保护，但美术作品领域不同的画家对形式相似的作品均可以取得版权。通过对美术作品独创性的匡正与重构，使得这些悖论、历史遗留问题得以解决，也以此证明美术作品历史主义独创性重构的必要性与正确性。

(一)关于赝品

当用显微镜的方式都不能分辨出赝品与原作之间的细微区别的、在形式上几乎完全相同的情形下，赝品的价值、法律地位与原作总是存在天壤之别，这就是赝品悖论。

赝品在形式上与真品完全一样，为何其价值、法律地位存在天壤之别？是因为赝品与真品之间缺少了一个历史主义独创性。从版权法体系的角度出发，这是假冒或虚假署名(passing off or false attribution of authorship)的行为；(31)Simon Stokes. Art and Copyright.Oxford: Hart publishing, 2012.87.从作者权体系的角度出发，这是侵犯署名权(right of paternity or right to attribution)的行为。赝品分两种情况。其一，是复制型赝品。复制型赝品具有多重欺骗性——创作过程、作品和作者虚假，赝品的制造者伪造了一个所谓的作品，然后声称它出自某个艺术家之手。假如米格伦伪造了维米尔的名画《倒牛奶的女仆》，这幅赝品存在双重虚构，不仅假借维米尔之名，而且虚构一个创作的过程。如古德曼所言：“艺术作品的赝品是虚假地声称具有那个或某个原作所必要的制作历史。”(32)Goodman Nelson. Languages of Art：An Approach to A Theory of Symbols. Hackett Publishing,1976:122.其制作赝品的过程不是一种艺术的表达，而是“依样画葫芦”的复制行为，尽管其具备形式的外壳，但缺乏历史主义独创性，与真品相比其不具有艺术价值，在法律上也就不具有合法性基础。其二，是创作型赝品。例如，米格伦绘制了《以马忤斯的晚餐》这幅作品，声称是维米尔的作品。这类创作型赝品，它不是“依样画葫芦”的结果，其模仿维米尔的风格进行绘画的过程具有一定的创作真实性，但它缺乏作者的真实，以历史主义独创性的标准观察，其仅具备历史主义独创性的部分内涵，也就仅具备版权法保护的少许合法性基础，可以获得版权法的弱保护。总而言之，赝品与真品在形式上尽管可以做到没有“二致”，但缺乏真品历史主义独创性、缺少真品创作历史的真实性，因而赝品不可能取得与真品同样的艺术价值与法律地位，复制型赝品不可能取得版权法保护，而创作型赝品可取得版权法弱保护。

(二)关于临摹作品

临摹作品悖论就是，在美术作品领域，临摹作品理当是与原作在形式上越相同越好，这是临摹作品悖论。然而，形式主义独创性标准认为如果一幅作品欲得到版权法的保护，必须具有形式上的独创性，必须与他人的作品存在些许的差别，似乎是临摹作品与原作越不同越具有可版权性。与赝品隐匿真实制作者相比，临摹作品表明了真实的制作者，在道德上略胜一筹，但在构造“创作的历史”方面与赝品相比没有多少优势，其制作过程不属于艺术创作的过程，不是制作者本人的艺术表达。真品是原艺术家“艺术创作”的结果，而临摹作品是对真品外在形式的重现，临摹作品的内在驱动力是学习他人的艺术技巧、无差别地重现他人的艺术形式。真品是从作者内在心灵到外在艺术形式纵向的表现过程，而临摹则是从真品外在形式到临摹作品外在形式的横向的水平移动。临摹不是创作的历史过程，而是“学习技巧”的历史过程，这种真实不是艺术创作的真实，是“依样画葫芦”的真实，很难具有版权法意义上的独创性。英国版权法断然否定了临摹作品的独创性，对其不予保护。(33)邱治淼：《论临摹作品的规制模式及立法设计》，《知识产权》2015年第3期。在中国，郑成思认为，由于人不是机器，只要是人的非接触性临摹，就不能完全泯灭人的个性，就具有一定的独创性，临摹者的个性成为获得版权保护的合法性基础。他认为，常叔鸿临摹敦煌壁画的过程融入了个人的判断，具有个性化的东西于其中，该临摹作品具有独创性，应当予以版权保护。(34)郑成思：《临摹、独创性和版权保护》，《法学研究》1996年第2期。郑成思对临摹作品的独创性不仅从个案上而且从规范性层面上予以了承认——因为他对临摹作品的“个性”的认可具有普遍的意义。从宽泛意义上说，郑成思对待临摹作品遵循“历史主义独创性”标准，因为他并没有纠缠于形式上是否具有区分，而是把画家个性之不同作为切入点，把画家个性当作了临摹作品可版权性的基础。然而笔者认为，常叔鸿的个案不足以全面证成临摹作品的独创性，除非某个临摹作品能重构一个创作的历史真实性。从历史主义独创性的视角来解读，常叔鸿的临摹过程是一个具有传奇色彩的过程，他本人是艺术大师，临摹的对象敦煌壁画又具有深厚悠远的艺术底蕴、博大精深的文化内涵，其临摹的过程是关于临摹者和“古老的壁画”对话的过程。它是古老文化创造者与后来者的心灵交织与碰撞，这种临摹过程已然上升为一种具有创作意义的历史过程。它不但重现了古老壁画的外在形式，更是将读者带入到壁画初始形成时的历史沉思之中，这种强烈的“历史带入感”为临摹者自身型塑了具有独立意义的创作历史，因而可获得版权法保护。一个肤浅的表象、一个空洞的形式、一个被原作者光芒极度遮蔽的临摹作品是无独创性可言的。质言之，临摹作品不具备历史主义独创性的全部内涵，仅具有作者真实而不具备创作过程的真实，因而，临摹作品作为一个类别并不能当然获得普遍意义的可版权性基础，唯极个别的、赋予临摹行为以创作意义的临摹作品才能获得版权法保护。形式主义独创性无从解读临摹作品，因为美术作品并非形式主义的，用一个错误的方法去解读美术作品也就只能得出一个荒谬的结论——临摹作品与原作越不同越具有可版权性。

(三)关于后现代挪用艺术

挪用艺术以复制他人作品为创作的基本手段，然而，复制权是版权法的核心权利，未经许可不得复制他人作品是版权法基本原则，依此原则，版权法可以将其驱逐出艺术的殿堂，这是挪用艺术悖论。

挪用艺术是对形式主义独创性的极大讽刺，形式主义独创性保护表面的形式，拒绝复制、挪用和剽窃，而挪用艺术存在的方式就是挪用、复制。挪用艺术最为著名的案例为杜尚的《泉》(1917年)，杜尚从商店购买一只男用尿壶，标名为“泉”，就直接送到美国艺术家展览会上展览，其与安格尔的名画《泉》同名(该画面内容为一个裸体女人扛着水罐在洗澡，展示了女人典雅纯洁的美)。这是挪用艺术的开山之作。后来他又在一幅达芬奇的《蒙娜丽莎》复制品上添加两撇胡须，标名为《L.H.O.O.Q》,后又将一幅不加任何改动的《蒙娜丽莎》复制品直接送到展会，标名为《剃掉胡须的蒙娜丽莎》。(35)王洪斌：《艺术挪用的前世今生产生及其所面临的法律困境与出路》，《文化艺术研究》2017年第1期。杜尚用复制、挪用的后现代艺术手法解构了经典，同时也开创了挪用艺术这一后现代艺术流派。艾略特曾经指出：“不成熟的诗人模仿；成熟的诗人剽窃。”(36)T. S. ELIOT. Philip Massinger. The Sacred Wood and Major early essays. New York : Dover Publications. Inc, 1998.71.文学理论家弗莱则指出：“诗歌只能形成于其他诗歌；小说只能形成于其他小说。”(37)FRYE, NORTHROPE. Anatomy of Criticism. Shanghai: Shanghai Foreign Language Education Press, 2009. 97.这些为复制、剽窃辩护的文学理论在解决挪用艺术的版权问题时并没有被司法界所采纳，在美国的Rogers V. Koons案例中，法院没有认同Koons的雕塑作品可以挪用Rogers的照片中内容，挪用艺术在法律上遭受重大挫折。(38)Rogers V. Koons，960 F. 2d 301, 304 (2d Cir. 1992).Simon Stkes也认为：“传达一些信息是不足够的，尽管通过挪用后作品的意义在新的背景下发生了变化，但视觉上的价值并不大，因此，其不能从版权法的保护中受益。”(39)Simon Stokes. Art and Copyright.Oxford: Hart publishing, 2012.167.从传统的版权法形式主义独创性套路出发只能得出否认挪用艺术独创性的结论，但用历史主义独创性来解释挪用艺术则得出肯定性结论。由于美术作品是历史主义独创性，追求作者与创作过程的真实，决定作品价值的是作者的创作真实性而不是作品的外在形式。作者比作品本身更重要，作者是谁有相当大的关系，它是典型的作者中心主义。杜尚的《泉》，被杜尚拣选的那一只尿壶，在被标上名字《泉》后，其获得了一个“创作的历史过程”，从而可以获得独创性。尽管市场上有千千万万个形状相同的尿壶，但徒有其表，因没有杜尚赋予其“创作的过程”而没有任何的艺术价值。从有胡须的“蒙娜丽莎”到剃掉胡须的“蒙娜丽莎”，这里再现的是动态的创作过程，其关注点是创作过程，而不是最终的作品。现存的物品经过艺术家“开光”成为艺术品与传统的创作过程有所不同——传统的是“由内向外、从无到有”的表达，而挪用艺术对现有之物的艺术升华，是“从有到更高”的运行轨迹。挪用艺术缺乏形式主义独创性，但具有历史主义独创性；挪用艺术缺乏审美价值，但具有很高的艺术价值。按照美术作品重过程、轻结果，重艺术价值、轻审美价值，重作者、轻作品的艺术本质，挪用艺术符合美术作品历史主义本真独创性特征，应当获得版权法的保护。

通过对美术作品在版权法领域存在的悖论与历史遗案的解读，可以进一步消除形式主义独创性给美术作品造成的负面影响，也就为历史主义独创性在美术作品领域之建构扫清了障碍。

五、结 论

美术作品的艺术本质不同于文字作品，文字作品是形式主义，美术作品为历史主义。版权法“保护表达不保护思想原则”与文字作品的核心价值相匹配，它保护的是形式上的外在表达，传统版权法的独创性属于形式主义独创性。美术作品的核心价值为创作真实性，它是历史主义的，基于美术作品历史主义、亲为艺术之特征，美术作品的独创性应归结为历史主义独创性或者本真独创性。作为对美术作品艺术本质的回应，版权法独创性理论应当实现从形式主义向历史主义独创性的转变。美术作品历史主义独创性决定了美术作品版权法的核心权利从传统的复制权到原作物权的转换，美术作品核心权利表现为原件真品的第一次出售、转售以及展览、租借，而不是复制权，美术作品的复制品市场与衍生品市场并不发达。美术作品历史主义独创性也证明了以形式主义独创性为基础的思想—表达二分法，关于复制、剽窃的认定标准，这些版权法传统理论原则需要重新定位与解释，必须重构版权法规则的核心价值理念。由于赝品、临摹作品缺少创作过程的本真性、历史性，其不能获得版权法的保护，挪用艺术对形式的挪用是对形式主义独创性的反抗，这恰恰是对美术作品作者创作过程真实性的回归，具有历史主义独创性，应当获得版权法的保护。