论生态环境损害的行政命令救济

(西南政法大学经济法学院，重庆 401120)

一、生态环境损害的行政命令救济——一种被理论和实践忽视的制度路径

经过多年的讨论，我国环境法学界已经广泛接受了生态环境损害这一特定的概念，将生态环境损害界定为生态环境本身的损害，是一种对公共利益的损害，(1)参见竺效：《论环境民事公益诉讼救济的实体公益》，《中国人民大学学报》2016年第2期。中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》将生态环境损害界定为：“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”并将生态环境损害与因生态环境损害而导致的其他人人身、财产、生态等私人利益的损害进行了区分。在对生态环境损害这一损害类型达成共识的前提下，理论讨论的重点向生态环境损害的预防和救济制度进行了发展，其中关注的两个重点是生态环境损害赔偿制度和环境公益诉讼制度。(2)参见吕忠梅、窦海阳：《修复生态环境责任的实证解析》，《法学研究》2017年第3期；张梓太、李晨光：《关于我国生态环境损害赔偿立法的几个问题》，《南京社会科学》2018年第3期；王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权和司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016年第1期；罗丽：《我国环境公益诉讼制度的建构问题与解决对策》，《中国法学》2017年第3期。目前，这两个制度正在积极地实践和推进。在生态环境损害赔偿制度方面，在经过两年的试点以后，中共中央办公厅和国务院办公厅在2017年12月下发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》，明确了生态环境损害赔偿范围、义务主体、索赔主体、损害赔偿解决途径等重要问题。在环境公益诉讼制度方面，在我国《民事诉讼法》第55条第2款、我国《行政诉讼法》第25条第4款的基础上，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等司法解释的相继出台，有力地推动了环境公益诉讼制度的发展。

生态环境损害的救济是目前推进的生态环境损害赔偿制度改革和环境公益诉讼制度共同关注的核心问题。在关于生态环境损害救济的研究中，涉及到两个关键的问题。第一，应主要采用何种路径进行救济，是主要通过司法程序进行司法的救济还是主要通过行政规制的路径进行救济。对此，目前的理论研究更多地偏重于司法救济的路径，而行政执法的救济路径没有得到其应有的重视。(3)王明远就曾对我国环境公益诉讼理论和实践中将司法推至环境公共利益保护和救济第一线的路径选择进行了反思和批判。参见前注②，王明远文。第二，采用何种具体的制度手段来进行救济。如果采用司法程序为主的救济路径，则意味着民事侵权制度在生态环境损害救济中将扮演核心的角色。目前的环境民事公益诉讼制度是以民法侵权责任制度为其主要的实体制度依据的。如果采用以行政规制为主的救济路径，则面临着更为具体的实体制度选择，行政规制的制度手段中能够对生态环境损害进行救济的制度手段主要有行政命令、行政处罚和行政协商。综观各国的生态环境损害救济体系，通过行政命令中的补救性行政命令对生态环境损害进行救济，因其在生态环境损害救济方面的有效性而成为生态环境损害救济的最重要的方式之一。我国目前学界对环境行政处罚、生态环境损害的行政磋商制度都有着广泛研究，(4)参见张梓太、李晨光：《生态环境损害政府索赔的路径选择》，《社会科学辑刊》2018年第3期；谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期；韩英夫、黄锡生：《生态损害行政协商与司法救济的衔接困境与出路》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2018年第1期。而对在生态环境损害救济中能够发挥重要功能的行政命令研究却远远不够。实践中，借助于环境民事公益诉讼和政府生态环境损害赔偿制度来进行生态索赔的案例近年来快速增长，江苏泰州1.6亿环境赔偿案、宁夏腾格里沙漠5.69亿公益诉讼和解决方案等天价赔偿案件不断出现。在这些环境民事公益诉讼案件和政府生态环境损害索赔案件中，生态环境的损害救济逐渐演化为以赔偿为中心的救济，这与生态环境损害救济以生态修复为主要目的的初衷相去甚远。行政命令这种能够在生态环境损害救济中发挥重要功能的制度手段没有被有效“激活”，对生态环境损害的行政命令救济的相关规范也存在许多空白。笔者于本文中将对生态环境损害的行政命令救济的法理脉络和行政命令救济在生态环境损害救济体系中的角色定位进行研究，以期推动我国生态环境损害救济体系的科学化建构。

二、行政命令的一般原理及其在生态环境损害救济中的适用性

(一)行政命令的含义及其在行政行为体系中的地位

行政命令是现实的行政实践中被广泛运用的一种行为形态。一般意义上的行政命令指所有在行政领域表现命令形态的行为，法学意义上的行政命令的范围被限定为以行政命令形态出现的行政行为。(5)此处的行政行为具有特定的涵义，是指行政主体在职权行使过程中所作出的能够引起行政法律效果的单方意思表示行为。行政法学理论和实务界以前使用“具体行政行为”这一概念来概括这一行为形态。近年来我国学界逐渐用“行政行为”这一术语对其进行了替代，现在我国学界普遍认为“行政行为”的是将抽象行政行为剥离出去后的概念，其指向的是以前行政法中的“具体行政行为”。参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第218～219页。一般意义上的行政命令主要包括：(1)以“命令” 、“令”形式发布行政法规、规章、规定等立法行为；(2)行政机关内部上级对下级的命令；(3)针对特定非违法对象的命令；(4)针对特定违法对象作出的命令。(6)此部分分类参考了胡晓军的梳理。胡晓军将行政命令的事实形态概括为六种，第一种是以“命令”、“令”形式发布行政公文，第二种是发布普遍性规范的命令，第三种是行政机关内部上级对下级的命令，第四种是针对可确定的不特定对象的命令，第五种是针对特定非违法对象作出的命令，第六种是针对特定违法对象作出的命令。考察这六种事实形态后，笔者对第一、第二种进行了合并，此两种属于行政立法行为或抽象的行政行为。不可确定的不特定对象的命令(第四种)，本质上也可归入第五种和第六种中，因为，对于一个貌似规范性文件，如果能够采用统计的方法确定其针对的对象，或者从内容上能够判断出其拘束的是特定的相对人，也可以将其纳入具体行政行为的范畴。参见胡晓军：《行政命令研究——从行政行为形态的视角》，法律出版社2017年版，第109～110页；余凌云：《行政法讲义(第二版)》，清华大学出版社2014年版，第214～219页。在这四种行为形态中，行政机关以“命令”、 “令”形式发布行政法规、规章、规定等行为是为行政相对人创设一般行为规则的行为；行政机关内部上级对下级的命令属于内部职务行为，只对内发生法律效力，对行政相对人没有法律效力。这两种行为分别属于行政行为类型中的行政立法行为或准行政立法行为和内部行政行为。后两种行为符合行政行为的特征，它们才是法学上的行政命令所指。一般语义上的行政命令包括了性质上属于行政立法行为、内部行政行为、行政行为这三种类型的行政命令，这三种类型在功能目的、法律程序和规范效果上都有着本质的区别，因此这一概念不能作为一个法学概念使用。法学上的行政命令指行政主体依职权为特定的行政相对人设定公法义务的行政行为，这也是笔者于本文中采纳的行政命令概念。行政命令主要有以下特征：第一，行政命令是由行政主体依据职权、按照法律规范作出的；第二，行政命令是一种单方的意思表示；第三，为行政相对人设定具体的公法义务(包括作为和不作为)；第四，对行政相对人具有刚性的拘束力。(7)参见上注，胡晓军书，第109～110页。

在大陆法系国家的行政法学的体系中，行政命令是一种具有重要理论地位和实践功能的基础性行为。根据行政行为的功能，行政行为可以分为基础性行政行为和保障性行政行为。基础性行政行为分为命令性行政行为、形成性行政行为和确认性行政行为。(8)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第207页。基础性行政行为的功能是直接落实法律规定的权利义务，其在实现行政目的、合理配置行政资源、建构行政秩序的过程中发挥着基础性的作用。(9)参见曹实：《行政命令地位和功能的分析与重构》，《学习与探索》2016年第1期。保障性行政行为指行政处罚和行政强制，其特点是以相对人违反法律规定或违反基础性行为内容为前提，其目的是以责难、惩戒、威慑、强制等方式保障法律规定的义务或基础性行政行为所设定的义务的实现。(10)参见曹实：《行政命令的地位和功能之再认识》，《学术交流》2014年第12期；上注，曹实文。基础性行政行为在行政规制过程中是处于前端的，应当优先适用，保障性行政行为在行政规制中是处于后端的。如果基础性行政行为已经实现目的或被行政相对人自觉履行，就不需要运用保障性的行政行为。在基础性行政行为中，命令性行政行为是行政机关在行政规制和管理中使用频率最高的行政行为，是一种主流的行政行为，因为行政机关对相对人课以特定的义务，是落实行政法律规范所规定的法律义务的最重要的手段。行政法律规范义务的普遍性决定了命令性行政行为广泛的适用空间，命令性行政行为既能够将抽象的法律义务具体化，也能够督促行政相对人履行法律规定的义务，在行政规制中具有基础性的功能和作用。遗憾的是，行政命令这一重要的行政行为形态在我国的行政法的理论和立法实践中并没有得到应有的重视。

(二)规则性行政命令和补救性行政命令的区分以及补救性行政命令的具体内容

在行政行为的体系中，行政命令属于基础性行政行为中的命令性行政行为。根据其功能和目的的差异，行政命令可以分为规则性行政命令和补救性行政命令两种类型。规则性命令是针对非违法行政相对人的行政命令，其目的是将行政立法和行政规定为行政相对人设定的一般性的抽象的公法义务进行具体化和补充。补救性行政命令是针对违法的行政相对人作出的要求其补救其违法行为的行政命令，其目的是对行政相对人违反其公法的作为义务进行补救。(11)参见前注⑥，胡晓军书，第114页。

补救性行政命令适用于行政相对人违法的情形，包括行政相对人违反法律规定的义务或不履行法律规定的义务的情形。实体法中规定的大部分的补救性行政命令设置于“法律责任”一章，往往和行政处罚同时出现。然而，补救性行政命令与行政处罚有着本质的区别。首先，补救性行政命令是基础性的行政行为，而行政处罚是保障性的行政行为，只要行政相对人具有违法行为或消极不履行义务的情形，即可适用补救性的行政命令；行政处罚的适用则有更加严格的法定条件，在行政处罚的设定、行政处罚的实施主体等方面都有着特别的规定。其次，补救性行政命令的功能是救济，是在行政相对人违法或违法不履行其义务时行政主体根据法律规定要求其改正违法行为、履行其法律义务。补救性行政命令的补救功能是面对过去、不针对未来，其目的是让行政相对人的行为回复到法律规定的状态，履行其应当履行的义务，并不增加额外的义务；行政处罚的主要功能是惩罚，不仅是面对过去，也是为了预防将来可能发生的违法行为，其要增添额外的义务。

责令改正是针对行政相对人的补救性环境行政法律责任中最重要的、运用得最普遍的责任形式。对责令改正可以从狭义和广义进行界定。狭义的责令改正指行政机关要求违法行为人改正其违法行为，具体包括要求违法行为人停止违法行为并履行其法定义务两个方面。广义的责令改正在狭义的责令改正要求违法行为人停止违法行为和履行其法定义务的基础上，进一步消除环境违法所造成的不良后果、恢复环境违法行为实施之前的状态,这也是我国学界所普遍采纳的对责令改正的界定。(12)参见程雨燕：《试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评〈环境行政处罚办法〉第12条》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2012年第1期；夏雨：《责令改正的行为性质研究》，《行政法学研究》2013年第3期。概括起来，责令改正包括四个方面的内容：第一，停止实施违法行为；第二，履行法定义务；第三，消除违法行为所造成的不良后果；第四，恢复违法行为实施之前的状态。可见，广义的责令改正的内涵和外延与补救性行政命令的内涵和外延是一致的，广义的责令改正是补救性行政命令的另一种表达方式。在环境法领域，补救性的行政命令有很多具体的表现形式，比较常见的表述方式有责令停止违法行为、责令停止建设、责令停止试生产、责令停止生产或者使用、责令限期建设配套设施、责令重新安装使用、责令采取补救措施、责令限期拆除和恢复原状、责令消除污染或危险、责令公开信息等。

(三)补救性行政命令在生态环境损害救济中的适用性

1.补救性行政命令在生态环境损害救济中适用的法理分析

生态环境损害是一种不同于传统的民事侵权损害的一种新型的损害形式，行政命令中的补救性行政命令在其救济中能够适用，且能够扮演一个重要的角色。首先，生态环境损害是一种公共利益的损害。环境污染和生态破坏是一种二元性的侵权行为，其在侵害他人的人身、财产、环境等私人利益的同时，也造成生态环境公共利益的损害。(13)参见吕忠梅：《论环境侵权的二元性》，《人民法院报》2014年10月29日，第008版。对生态环境这一公共利益损害的救济，是行政机关职责所在，因此运用其所享有的补救性行政命令来进行生态环境损害的救济，在法理上是顺理成章的。其次，生态环境损害是一种针对生态的损害，其救济具有专业性和技术性。保护生态环境的相关行政主管部门在人员、装备等技术力量上具有优势，由其通过补救性行政命令来进行救济，能够更好地达成生态环境损害救济的目标。最后，从补救性行政命令的主要内容来看，其要求违法行为主体停止违法行为、履行法定义务、消除违法所造成的不良后果和恢复违法行为实施之前的状态这四种主要的命令形态，在生态环境损害救济中可以具体化为责令停止侵害、责令履行防止损害扩大的义务、责令消除环境污染风险等不良后果、责令进行生态修复等行政命令形态，这些行政命令在生态环境损害救济中是可以适用的。

2.行政命令在生态环境损害救济中适用的规范基础

行政命令在生态环境损害救济中进行运用不仅具有法理基础，而且具有直接的规范依据。在我国《水污染防治法》和我国《森林法》等多部法律中，明确规定了相关行政主管部门通过补救性行政命令来进行生态环境损害救济的相关条款。例如，我国《水污染防治法》第85条、第88条、第90条、第94条等条款明确规定相关行政执法主体可以责令水污染的相关责任主体停止违法行为、治理污染，如果相关责任主体不执行行政命令，行政主管部门还可以通过代履行的方式来治理污染，对水污染造成的生态环境损害进行救济。又如， 根据我国《森林法》第39条的规定，针对盗伐、滥伐森林或者其他林木的违法主体，林业行政主管部门可以责令其补种盗伐、滥伐株树一定倍数的树木；根据我国《森林法》第44条的规定，对违法进行特定活动致使森林、林木受到毁坏的主体，林业行政主管部门可以责令其补种毁坏株树1倍以上3倍以下的树木。类似的通过补救性行政命令来对生态环境损害进行救济的条款在我国《土地管理法》《水土保持法》《草原法》《水法》等多部环境资源法律中都有大量规定。

从国外的生态环境损害救济规范来看，行政命令救济在生态环境损害救济中扮演着重要的角色。根据欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》第5条的规定，主管机关在任何时候都可以要求经营者提供关于任何环境损害的迫近威胁的信息，或在可疑情况下迫近威胁的信息，并要求经营者采取必要的预防措施或自行采取必要的预防措施。该指令第6条规定，当发生环境损害时，主管机关有权在任何时候采取以下措施：其一，要求经营者就已发生的任何损害提供补充信息；其二，采取或要求经营者采取或指导相关经营者采取一切可行的措施来立即控制、抑制、移除或管理相关的污染物和任何其他损害因素,以达到如下目的，即限制或预防环境损害的进一步扩大和对人类健康造成的负面影响的进一步扩大,或对服务功能的损害的进一步扩大；其三，要求经营者采取必要的补救措施；其四，指导经营者继续已采取的必要的补救措施；其五，自行采取必要的补救措施。(14)参见王轩译、戴萍校：《欧盟关于〈关于预防和补救环境损害的环境责任指令〉》，载沈四宝、王军主编：《国际商法论丛(第9卷)》，法律出版社2008年版，第407页。从欧盟的这些规定可以看出，当发生环境损害的威胁或已经发生生态环境损害时，主管部门通过行政命令来对生态环境损害进行救济，是其保护生态环境和作出法律救济的主要路径。

三、生态环境损害救济路径的比较分析和多路径并存的救济模式的合理性

无论从理论还是实践的角度来看，行政命令在生态环境损害救济中都扮演着重要的角色。然而，如果要对行政命令在生态环境损害救济中的地位进行准确的定位，就需要就生态环境损害的行政命令救济和生态环境损害的其他救济路径进行比较分析。

(一)生态环境损害的其他救济路径

生态环境损害的救济是一个新兴的法律问题，综观中外对生态环境损害进行救济的实践，除生态环境损害的行政命令救济外，还可以归纳出以下几种主要的救济路径。

1.政府运用私法手段进行救济的路径——生态环境损害赔偿制度

政府作为生态环境的监管主体，其进行生态环境损害的救济不仅可以选择传统的行政命令的路径，也可以选择私法的路径。自 20 世纪 80 年代以来, 与英美法系国家的新公共管理运动遥相呼应，大陆法系国家也兴起了通过私法完成公共任务的改革浪潮。(15)参见王维达：《通过私法完成公共任务及其在中国的发展》，《同济大学学报(社会科学版)》2003年第2期。在生态环境损害的救济中运用民事索赔的路径来进行救济，是通过私法完成公共任务的一种有益的探索。生态环境损害是一种对公共利益和国家利益的损害，对这种损害进行救济是政府当仁不让的重要职责，当政府以民事索赔的方式来履行其职责时，是一种典型的通过私法手段完成公共任务的制度探索。我国目前正在推行的生态环境损害制度改革就是这种制度探索的典型。根据这种生态环境损害制度改革方案所提起的生态环境损害赔偿诉讼是政府基于国家对于自然资源的所有权以及生态环境的监管权而提起的一类新型诉讼，与普通私益诉讼和公益诉讼具有显著区别。(16)参见程多威、王灿发：《生态环境损害赔偿制度的体系定位与完善路径》，《国家行政学院学报》2016年第5期。我国《海洋环境保护法》第90条第2款最早规定了国家主管部门通过民事索赔的办法来对海洋生态环境损害进行救济的制度。中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》全面地确立了以政府为索赔主体的生态环境损害赔偿制度。根据这一方案的规定，生态环境损害的赔偿权利人是国务院授权的省级和市、地级政府；赔偿义务人是违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人；赔偿的基本程序是先进行赔偿磋商，如果磋商达成协议，可以依照民事诉讼法向法院申请司法确认后申请执行；如果磋商未达成协议，赔偿权利人及其指定的部门或机构通过提起生态环境损害赔偿民事诉讼的方法来对生态环境损害进行救济。

2.环境公益诉讼救济路径

运用公益诉讼的路径对生态环境损害进行救济在各国的生态环境损害救济中也扮演着重要的角色。环境公益诉讼指当环境公共利益受到损害或面临损害的现实威胁时，法律赋权非利害关系人为了环境公共利益而提起的诉讼。环境公益诉讼在世界各国呈现出不同的形态。以原告主体为划分标准，包括社会组织提起的诉讼、公民提起的诉讼和检察机关提起的诉讼。以诉讼类型为划分标准，包括综合性的公民诉讼模式、环境行政公益诉讼为主模式和环境民事公益诉讼为主模式。我国目前所选择的公益诉讼模式是环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼二元区分且并存的模式。(17)参见徐以祥：《我国环境公益诉讼的模式选择——兼评环境行政公益诉讼为主模式论》，《西南民族大学学报(社会科学版)》2017年第10期。环境民事公益诉讼是可以直接对生态环境损害进行救济的路径，在发生生态环境损害或具有发生生态环境损害的现实威胁时，社会组织可以针对损害生态环境的主体提起环境民事公益诉讼，提出包括预防性责任、赔偿性责任和修复性责任在内的相关诉讼请求。(18)参见《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释20151号)第18条至第22条。检察机关也可在发布公告后仍无社会组织提起环境民事公益诉讼的情况下直接针对引发生态环境损害的主体提起环境民事公益诉讼。(19)参见《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条。环境行政公益诉讼的本质是对行政救济路径的一种监督和补充，(20)参见黄学贤：《行政公益诉讼若干热点问题探讨》，《法学》2005年第10期。行政公益诉讼不能对生态环境损害进行直接的救济，而只能通过监督行政机关依法履行职责的方法来间接地对生态环境损害进行救济。环境行政公益诉讼可以作为行政命令救济、行政私法救济和行政处罚救济的一种辅助形式，但不是对生态环境损害能够进行直接救济的路径。检察机关针对生态环境损害或生态环境损害的现实威胁，可以根据具体的情形选择向行政机关提出检察建议，并在发出检察建议后行政机关仍不履行其职责的情况下提起环境行政公益诉讼。(21)参见《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条。

3.环境行政处罚的救济路径

在传统的理论中，行政处罚的功能被定位为惩罚违法相对人。(22)参见陈太清、徐泽萍：《行政处罚功能定位之检讨》，《中南大学学报(社会科学版)》2015年第4期。行政处罚“惩罚论”是建立在其法律制裁属性基础之上的，即对行为人所施加的不利后果超过违法行为人本来应当承担的后果。一些学者对行政处罚的功能进行了新的界定，认为环境行政处罚不仅能够通过惩罚来实现威慑功能，而且能够通过经济处罚的方式来对生态环境损害进行救济，可以从直接性恢复、替代性恢复和恢复性罚款三个方面建构系统化的生态恢复行政处罚责任形式。(23)关于行政处罚功能的生态环境损害救济功能的研究，参见谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期；陈太清：《行政罚款与环境损害救济——基于环境法律保障乏力的反思》，《行政法学研究》2012年第3期。环境罚款能够满足环境损害所涉的公益诉求、也具有补偿性的功能。(24)参见上注，陈太清文。美国是采用行政罚款路径来对生态环境损害进行救济的典型代表。在美国，对于违法而不构成犯罪的行为所处的金钱制裁，称为罚款。(25)在美国，这种罚款一般以“civil penalty”进行表达，以区别于为满足刑事惩罚的需要而支付的罚金(“fine”)。参见余凌云：《行政法讲义》， 清华大学出版社2010年版，第285页。在美国，罚款一般经由行政机关向地方法院对违法行为人提起民事诉讼来解决，只有在一些特殊情况下才由法律直接授权行政机关，但行政机关直接实施的罚款数额受到严格的限制。(26)参见陈太清：《美国罚款制度及其启示》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2012年第5期。美国的环境罚款制度由于其限额弹性较强，在罚款数额的确定方面不仅考虑了违法情节，而且将违法所得、生态环境违法所造成的生态环境公益损失等因素考虑在内，其行政罚款在一定程度上承担了生态环境损害救济的功能。

(二)各种救济路径的比较分析

在对生态环境损害直接进行救济的路径中，环境公益诉讼是由社会组织或检察机关直接发起的救济路径，其余的三种救济路径，即补救性行政命令的路径、政府运用私法手段进行救济的路径(生态环境损害赔偿制度)和环境行政处罚的路径，都是由政府发起的救济路径。后面三种由行政机关发起的生态环境损害救济，都可以通过行政公益诉讼对其监督，督促行政机关履行其职责来对生态环境损害进行救济。(27)在美国的公民诉讼体制下，当环境行政主管部门不履行其职责对生态环境损害的违法行为人进行行政处罚时，公民诉讼可以请求法院判决对违法行为人进行行政处罚。这是美国特殊的行政罚款制度和司法制度下的一种独有制度，很难为大陆法系国家模仿。以下，笔者将先对行政机关作为直接的启动主体的行政救济路径和非行政机关作为启动主体的司法救济路径进行比较分析，然后将行政命令救济与其他行政救济路径进行比较分析。

1.生态环境损害行政救济和司法救济的比较分析

通过行政路径对生态环境损害进行救济具有以下两个优势。第一，对生态环境损害救济的及时性强。行政主管部门是保护环境公共利益，进行生态环境风险管理的最重要主体，其在生态环境执法的第一线，对相关信息最为熟悉，而且行政机关通过其单方性强制性的行政手段，能够及时地对生态环境损害进行救济。当发生生态环境损害或具有发生生态环境损害的现实威胁时，行政机关通过行政命令、行政强制等手段，能够及时有效地控制环境风险，减少和避免生态环境损害。通过行政路径对生态环境损害进行救济的及时性是司法救济不能比拟的。司法路径由于受到其程序的制约，在救济的及时性方面远远不如行政救济。第二，行政救济的有效性强。生态环境行政主管部门有着专业的人员和技术配置、有着丰富的执法手段，能够针对生态环境损害采取有针对性的措施，其监督措施也能有效地实施。在发生生态环境损害时，行政机关可以责令限期采取治理措施、消除污染、修复环境、代履行等多种手段来进行生态环境损害救济。生态修复是生态环境损害救济的核心和关键，是一个专业性强、需要专门机构进行长期跟踪和监督的工作，行政机关在这方面具有天然的优势。与之相比，司法机关缺乏相应的专业人员和资源，其在保障生态修复的执行方面是具有局限性的。目前，我国虽然已经有大量的环境公益诉讼案件胜诉，但如何保障被告方支付的生态环境修复费运用于生态修复并保障生态修复的有效性，仍然是一个没有解决的问题。

行政救济在生态环境损害救济中也具有以下不足和局限性。第一，受到行政机关自身人力、资源的限制。行政机关在救济生态环境损害时虽然具有及时性和有效性强的优势，但行政机关也不是万能的，行政机关受到编制和预算的限制，其人力、财力也是有限的，其事实上很难对所有的生态环境损害进行及时和有效的救济。第二，受到地方保护主义的影响，选择性执法的现象广泛存在，(28)参见戴治勇：《选择性执法》，《法学研究》2008年第4期。地方的生态环境行政机关出于保护地方经济等种种因素的考量，在生态环境损害的救济中会选择性地进行救济，这会导致一些严重的生态环境损害现象得不到有效的救济。第三，行政机关单方强制性意思表示不一定能够充分考量行政相对人的利益和诉求。

2.行政救济中行政命令救济和其他行政救济路径的比较分析

(1)行政命令在生态环境损害救济方面的优点和局限性

行政命令是最典型的行政救济方式，行政救济所具有的及时性和有效性的优点在其身上能够得到最为充分和全面的体现。如前所述，行政命令是具有基础性功能的行政行为，在补救性行政命令的基础上，通过行政处罚的威慑和行政强制的实施以及法院的强制执行，行政命令能够及时而有效地对生态环境损害进行救济。然而，行政命令在救济生态环境损害方面具有以下局限性。第一，其不能解决生态服务期间功能损害和永久性生态功能损害赔偿的问题。当生态环境损害不能进行修复时，需要通过赔偿性责任来对生态环境损害进行救济。对生态服务期间功能的损害和不能修复的损害的赔偿，就是一个纯粹的赔偿问题。在早期的行政法律规范中，“责令赔偿损失”也是一种重要的行政命令形式得到广泛适用，因此也有学者主张在未来的生态环境救济时适用“不能修复时责令赔偿”的行政命令形式。(29)参见张宝：《生态环境损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析》，《法学论坛》2017年第3期。不过，赔偿责任与停止生态侵害行为责任、消除违法行为的不良影响、进行生态修复有着本质区别，赔偿是不能履行法律义务的一种金钱的替代，需要换算成多少金钱来进行替代，需要一个双方协商或司法的程序来进行确定，而不能由行政机关通过单方的行政命令等行政职权行为来进行决定。第二，补救性行政命令是行政机关单方所作出的一种行政决定行为，可能存在对问题考虑不周和对行政相对人利益考量不充分的情况。

(2)行政处罚和生态环境损害赔偿制度在生态环境损害救济方面的优点和缺陷

行政处罚具有行政救济的及时性的优点，并且，运用行政处罚中的行政罚款这一处罚手段，将生态环境损害纳入行政罚款数额确定的考量范围，能够弥补行政命令不能解决对生态服务期间功能损害和永久性生态功能损害赔偿问题。然而，用行政处罚来对生态环境损害进行救济在法理和实践上都存在困境和问题。第一，在法理上，行政处罚是一种惩罚性的责任形态，不是一种救济性和补救性的责任形态，这种差别虽然具有相对化的趋势，但区分仍然存在。第二，避免生态环境损害的扩大和对生态环境损害的修复是生态环境损害救济的最为重要的任务，但针对生态环境损害的处罚在这两方面都不能发挥出功能。第三，行政处罚也是行政机关单方面的行为，存在对行政相对人利益考量不充分的问题。

生态环境损害赔偿制度是政府所发起和主导的生态环境损害的救济方式，同时又采用了民法的方法。这一制度一方面发挥生态环境主管部门专业的优势，另一方面也试图避免传统行政单方强制性行为所带来的弊端。这一制度在生态环境损害救济方面的优点是比较明显的。然而，这一救济路径也有其不足之处。首先，生态环境损害赔偿制度在救济生态环境损害方面的及时性不能保证。生态环境损害赔偿制度的制度支撑是民事侵权制度，在发生生态环境损害后，政府作为索赔权利人先与赔偿义务人进行磋商，如果磋商成功达成赔偿协议，通过司法确认后此赔偿协议即可强制执行，如果磋商未果，再转入民事诉讼程序。磋商和诉讼程序很难保证及时而有效率地对生态环境损害进行救济。其次，受制于行政机关有限的人力物力和地方保护主义的负面影响，在生态环境损害赔偿制度的适用中存在选择性适用的现象。

(三)多路径并存的生态环境损害救济体系的合理性

通过以上行政救济和司法救济的比较分析和行政救济中各种救济路径的比较分析可以得出结论是，每一种救济路径都有其优点，也有其不足之处，没有一种救济路径是万能和无不利因素的。多种救济路径并存的多元救济体系就成为世界各国建构生态环境损害救济制度的一种必然选择,在具体的模式选择上，欧盟和美国选择了各具特点的生态环境损害救济模式。

1.欧盟的行政主导的生态环境损害多元救济模式

欧盟所采用的是一种行政主导的生态环境损害多元救济模式。当发生生态环境损害时，行政主管部门运用其职权，可以要求作为责任主体的经营主体采取措施预防、避免和减少生态环境损害，要求作为责任主体的经营主体采取措施进行生态修复，行政主管部门也可以自己采取措施来预防、避免、减少生态环境损害，或者进行生态修复并要求责任主体提供经济上的担保。(30)参见竺效：《生态损害综合预防和救济法律机制研究》，法律出版社2016年版，第8～25页。当行政主管部门自己采取措施对生态环境损害进行补救后，行政部门可以向作为责任主体的经营者追索相关费用，这种追索包括通过诉诸法院的司法救济的方式在内。(31)参见陶建国：《德国〈环境损害预防及恢复法〉评介及启示》，《中国环境干部管理学院学报》2015年第2期；同上注，竺效书，第8～25页。针对行政主管部门不依法履行救济生态环境损害职责的情形，环保组织可以通过行政公益诉讼的方式进行间接的救济。可见，欧盟的生态环境损害救济模式是以行政命令主导、辅之以司法救济的多元救济模式。

2.美国的行政救济和司法救济并重的多元救济模式

美国采取的是行政救济和司法救济并重的多元救济体系。当发生生态环境损害后，联邦或州作为管理自然资源的受托人，有权要求责任人承担损害赔偿责任，责任以环境恢复为主要目标。(32)参见任世丹：《美国的生态损害赔偿制度》，《世界环境》2010年第3期。根据美国《超级基金法》的规定，对于进入土地修复清理目录的场地，经过授权的美国联邦环保署等联邦或州的机构有权先行采取清理污染、修复行动及其相关的执法行动，并有权就上述行动产生的费用向责任主体进行追偿。(33)参见李晨光：《生态环境损害救济模式探析》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》(2017年春季卷)，法律出版社2017年版。除了美国《超级基金法》所规定的这种以行政为主导的生态环境损害救济制度外，美国《清洁水法》、美国《清洁空气法》等法律还规定了通过高额的行政罚款、和解制度等手段来对生态环境损害进行救济。高额的环境罚款制度是美国环境执法的一个显著的特点，美国环境保护署(EPA)在制定处罚规则的时候综合运用了威慑理论、行为理论和经济理论，根据违法者的违法动机设定威慑性罚款额。EPA开发了一套模型和软件来评估违法企业的违法收益和成本，其主要包含六个模型，其中的两个模型是与生态环境损害的救济相关的，即一个计算补偿环境项目(SEP)支出成本的模型PROJECT,还有一个针对超级基金项目的计算污染场地清理成本的模型CASHOU。(34)参见张建宇、严厚福、秦虎编译：《美国环境执法案例精编》，中国环境出版社2013年版，第43页。在美国，超过一定额度的罚款需要起诉到法院，由法院来裁决是否处罚，环保主管部门也可与责任主体达成和解协议，责任主体通过环境补偿项目，实施约定的行为来免除或减轻相应的处罚。(35)参见上注，张建宇、严厚福、秦虎编译书，第45～62页。如果联邦或州的环保机构不履行职责或起诉责任主体，环保组织或其他利害关系人也可以根据公民诉讼的条款将责任主体起诉至法院。总之，美国的生态环境损害的救济是多路径的、灵活的，除了损害自然资源的直接的生态环境损害救济外，其诉诸司法的高额的罚款制度、和解制度等也在生态环境损害救济中扮演着重要的角色。

从欧盟和美国的生态环境损害救济制度及其实践可以看出，虽然它们在生态环境损害救济的具体路径选择各具特色，存在许多差异，但多路径并存的救济模式是其共同的特征。基于不同的历史传统、司法制度等因素，它们选择了不同的具体救济模式，且各种救济方式的分工配合各具特色。这也与笔者于本文中对各种救济路径进行比较分析所得出的结论是一致的。多路径并存的救济模式也是我国生态环境损害救济模式的理性选择。

四、生态环境损害的行政命令救济在多路径并存的救济模式中的角色定位

现代的生态环境损害救济模式是一个多种救济路径并存的救济模式。由于生态环境损害的救济是一个多层面的复杂任务，需要分析在不同的救济层面上各种具体救济方式的适用性，从而明确生态环境损害的行政命令救济在我国生态环境损害救济模式中的角色定位。

1.在应急性救济方面

当已发生生态环境损害或具有发生生态环境损害的现实威胁时，首先要进行应急性和预防性的救济，即停止相关的违法行为、采取措施避免更大的损害、采取消除危险或排除妨碍的措施等。这种应急性和预防性的救济措施需要在第一时间及时和快速地采取，方能达到有效救济生态环境损害的效果。补救性的环境行政命令在应急性救济方面具有天然的适应性，是司法救济和其它行政救济方式所不能比拟的。因此，在应急性救济方面，补救性的行政命令应当充当主导性角色，并且，鉴于应急性救济的急迫性，行政机关可以要求责任主体采取措施或直接采取代履行的方式来实施本应当由责任主体实施的行为内容，环境民事公益诉讼的救济和生态环境损害赔偿制度可以担当补充性的角色。具体而言，生态环境损害赔偿制度在政府采取应急救济措施的费用追偿方面能起到其作用，而环境民事公益诉讼在政府不履行其职责时可以起到补充的效果。

2.在生态修复及替代性修复方面

将受到损害的生态环境恢复原状是最有效也是最重要的生态环境损害救济方法，生态修复也因此成为生态环境损害救济的核心和重点。首先，生态修复是一种行为责任，其第一责任主体是造成生态环境损害的主体。其次，生态修复是一项应当及时进行、宜早不宜迟的活动。最后，生态修复是一项具有高度技术性的复杂工程，需要专业的人员、技术及资源予以支持。基于上述特点，当发生生态环境损害时，行政主管部门运用行政命令手段来进行救济是第一选择，而将高技术性内容的修复活动转交司法机关来判令执行，只是在行政救济失灵的情况下的一种补充。因此，在发生生态环境损害时，行政机关应当采用行政命令的方式，要求造成生态环境损害的相关主体提出生态修复或替代性修复的技术方案，经过审核同意后监督造成生态环境损害的主体实施生态修复方案或替代性的修复方案。在预算支持的前提下，行政机关也可以采取代履行的方法，自己启动生态修复或替代性修复的方案。可见，在生态修复和替代性修复方面，行政机关的行政命令也应当充当主导性的角色。具体来讲，在行政机关不启动生态修复职责时通过民事公益诉讼制度直接起诉造成生态损害的主体，或通过行政公益诉讼起诉承担职责的行政主管机关，环境公益诉讼制度可以充当重要的补充和监督作用。生态环境损害赔偿制度只在生态修复费用的追偿方面能够担当补充作用，但这种费用追偿只有在修复实施完或修复的技术方案确定后方能进行。

3.在金钱替代生态修复方面

用金钱赔偿替代生态修复的本质是将生态修复转化成了赔偿问题。这与已经完成生态修复或已经确定了生态修复的具体方案后追偿生态修复费用有所不同。在已经完成了生态修复或已经确定了生态修复的具体方案的情况下，对生态修复费用的追偿是事后的；用金钱替代生态修复则是在未进行生态修复或未确定生态修复的具体方案时就通过特定的程序确定一个赔偿数额来替代生态修复的责任。在不可修复的大气污染和流动水污染的情形下，运用虚拟治理成本的评估方法所计算的生态修复费用与生态修复甚至没有直接的关联性。可见，在发生生态损害后而没有或不可能进行生态修复的情况下运用金钱来替代生态修复，需要一个公开、公正、双方协商或者质证的程序来确定赔偿数额。在此方面，采用单方的行政命令或行政处罚都是不适宜的，将行政协商与民事诉讼相结合的生态环境损害赔偿制度能够起到主导性的作用，在行政机关未启动生态环境损害赔偿制度的情况下，环境民事公益诉讼制度可以进行有效的补充。

4.在不能修复的功能赔偿方面

在修复不能弥补的期间功能损害和不能进行修复的永久性功能损害方面，是一个纯粹的赔偿问题。如前所述，在此方面，单方性的行政命令不应采用，将行政协商与民事诉讼相结合的生态环境损害赔偿制度能够扮演主导性的作用，环境民事公益诉讼可以进行有效补充。

总之，生态损害救济方式的选择必须具有针对性，在应急性救济和生态修复及替代性修复方面，补救性的行政命令都是最适宜的选择；在金钱性替代生态修复方面和生态功能的赔偿方面，不适宜采用补救性行政命令的方式，而适宜采用行政协商和民事诉讼相结合的生态环境损害赔偿制度主导的方式。在行政机关不履行其生态环境损害救济的职责的情况下，社会组织或检察机关可以通过环境民事公益诉讼的方式直接对生态环境损害进行救济。检察机关也可以通过检察建议并结合行政公益诉讼的方式监督行政机关履行职责来间接对生态环境损害进行救济。

五、结 论

在大陆法系国家的行政法学理论中，行政命令是一种具有重要理论地位和实践功能的基础性行为。生态环境损害救济的公益性和具有高度技术性的特点，决定了行政命令救济能够在生态环境损害救济中发挥重要的功能。现有的理论分析和实践经验都表明，没有一种救济路径能够对生态环境损害进行全方位和有效的救济，因此需要建构一个多路径并存的救济体系。在我国未来的多路径并存的生态环境损害救济体系中，应当确立和规范行政命令救济在应急性救济和生态环境修复及替代性修复方面的主导地位。我国未来的生态环境损害救济制度，除了进一步规范和推动实施生态环境损害赔偿制度和环境公益诉讼制度外，还需要进一步确立和规范行政命令在生态环境损害救济中的运用。只有这样，方能建构起符合我国国情的全方位和有效的生态环境损害救济体系。