论刑法替代因果关系的归责：理论基奠与事实根据

(中国人民大学法学院，北京100872)

刑法替代因果关系的情形在司法实践中并不鲜见。(1)参见高治：《论因果关系不明场合下同时犯的责任归属——以同时伤害案件为重点》，《中国刑事法杂志》2012年第10期。以下是其较为典型的适例：案例1(各自枪杀一枪命中案)，A与B各自试图枪杀X，分别同时对X开枪，结果只有一人命中而致X死亡，但是究竟是谁命中的则无法确认；案例2(两枪命中致命一枪不明案)，A与B各自分别对X实施枪杀行为，其中一枪击中X头部致命，另一枪击中X心脏也可致命，但是头部致命的一枪究竟是A还是B所开，则并不明确。(2)参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第101页。在上述两案中，如果认定A、B各自成立故意杀人的未遂，(3)参见前注②，约翰内斯·韦塞尔斯书，第101页。但X确已被害致死，且X之死确由A或B造成，这和一般的疑案从无，并不吻合；如果认定A、B均成立故意杀人的既遂，(4)参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第353页。则其中必有一人对于X之死的归责是被替代的，如此认定的价值与法理的根据何在？相关问题在国外已有立法规定，(5)参见《日本刑法典》第207条，《韩国刑法典》第19条和第263条。而在我国不仅刑法典缺乏规定，而且刑法理论的专题阐释也不多见，然而“人命关天”，这无疑是困扰司法实践的难题。对此，笔者认为，一般场合对替代因果关系的既遂归责应予否定，但在特定条件下应肯定替代因果关系的既遂归责，这有其“保障人权与保护社会兼顾的价值根基”以及“遵循责任主义与罪责自负的法理根据”。

一、替代因果关系的概念与特征

替代因果关系，是指行为人相互间在缺乏意思联络的场合，原本由于他人行为造成某种结果的发生，行为人虽也实施了足以造成结果的行为但只是潜在原因，在特定条件下行为人的行为也被作为结果的原因而被追责的情况。以前述案例1(各自枪杀一枪命中案)为例，该案A与B的枪杀行为缺乏共同故意，因而不能成立共同犯罪；然而，X的死亡确系A或B之故意枪杀行为所致，问题是事实上具体致害人不明，从而对于X的死亡承担客观责任，A或B中必有一人的因果关系是“替代”的。立于其他视角，这里的“替代”也可谓是因果关系的“择一”、“潜在”与“推定”。因此替代因果关系也称“择一因果关系”，这意味着在A与B仅一人行为造成结果的场合，特定条件下对A与B均予结果追责，这是择取了A或B中之一的因果关系；替代因果关系也系“潜在因果关系”，这意味着在A与B究竟是谁造成结果不明的情况下，特定条件下对A与B均予结果追责，其中必有一人的因果关系是潜在的；替代因果关系也是一种“因果关系推定”，这意味着在仅系一人行为造成结果的场合，特定条件下对另一行为人也给予结果追责，这是推定了另一行为人的因果关系。

替代因果关系具有如下特征。第一，均有实行行为的实施，即数个行为人均实施了足以造成同一结果的实行行为。其一，必须是行为人实施了实行行为，才能论及替代因果关系，反之如果对于是否实施了实行行为尚不能确认，则无从论及替代因果关系。例如，X家在一次家庭聚会中内室财物被窃，可以证明只有A、B、C三人进入过该房间(案例3，内室被窃案)。(6)参见[奥]海尔穆特·库奇奥：《替代因果关系的解决路径》，朱岩、张玉东译，《中外法学》2009年第5期。该案中，虽然A、B、C进入过内室，但这并不意味着他们均实施了盗窃行为。其二，必须是数人实施了实行行为，才能论及替代因果关系，反之如果是自然事件与人的行为造成结果，则不能成为这里的替代因果关系。例如，某登山者X被落石击中致死，这一结果不是A人的过失行为所致就是B羚羊蹬落石头所致，但究竟系A还是B则并不确定(案例4，落石致死案)。(7)参见上注，海尔穆特·库奇奥文。该案民事上如何追责确有探讨余地，但是在刑事上其系单纯的“疑案”，应予“从无”。第二，行为足以造成结果，即数个行为中的每个行为，均可独立地造成这一结果；从危险性来讲，每个行为均有造成结果的严重现实危险；就概然性而论，每个行为均有造成结果的100%的几率。此情况具体可以呈现为如下情形。其一，仅一个行为发生效力，且实际造成结果，例如，在前述案例1(各自枪杀一枪命中案)中，A与B的枪击行为，仅其中一人命中X致其死亡，但是没有命中的另一枪同样足以造成X死亡。其二，每个行为均有作用，但仅一个行为造成结果，例如，在前述案例2(二枪命中致命一枪不明案)，A与B两枪均命中X，但仅有一枪实际致命，另一枪虽非实际致命但却有致命的现实危险。其三，不排除数个行为合致结果，例如，A与B分别投以足量致死的毒药杀害X，X喝下A毒与B毒后中毒而死，但是不能确定究竟是A毒还是B毒抑或两毒合并造成了X死亡(案例5，各毒足量致死案)。该案中，X系因喝下A毒与B毒后中毒而死，而致死的确切原因不排除系两毒合并造成。第三，侵害人明确而致果人不明，即实施侵害行为的行为人明确，但是最先造成结果的行为人不明。首先，在数人各自实施的数项行为中，实施行为的究竟是何人，这是明确的。例如，在前述案例1(各自枪杀一枪命中案)中，开枪行为各由A与B实施，这并没有疑问。反之，如果实施行为的人员尚不确定，则并非替代因果关系的情形。对此，前述案例3(内室被窃案)即为典型适例。该案中，A、B、C究竟是谁实施了盗窃行为尚不确定。其次，在数人与数行为中，虽然对何人实施了何行为能够确证，但是对最先造成结果的究竟系何人行为则不确定。例如，在前述案例1(各自枪杀一枪命中案)中，虽然可以肯定不是A就是B造成了X的死亡，但是究竟是谁造成了这一结果则并不明确。这种致害人不明，也可表现为行为人对于结果均有所作用，但对“最先”造成结果者不明。例如，A与B在缺乏意思联络的情况下，各自持刀分别对X实施致命侵害，X肺部动脉与心脏各遭受一刀，其中刺破心脏的一刀最先造成了X的死亡，这一刀究竟是A所刺还是B所刺，则并不明确(案例6，两刀刺杀致命一刀不明案)。该案中，A与B对X均有作用，但究竟是谁最先造成了X死亡，则并不明确。第四，行为人缺乏意思联络，即实施可能造成结果的行为人之间缺乏意思联络，包括共同故意的缺乏与共同过失的缺乏。这实际上是强调，替代因果关系并非是共同犯罪的思维路径。前述案例1(各自枪杀一枪命中案)即为缺乏共同故意的适例。该案中，A与B虽各有杀害X的意图，但两人缺乏意思联络。缺乏共同过失的适例，如，A与B相互不知而各自在林中打猎，发现一猎物，而猎物附近站有一人X，A与B均自信不会击中X而分别向猎物开枪，结果未击中猎物却将X打死，但不能确认究竟是A还是B击中了X(案例7，各自打猎过失致死案)。该案中，A与B是分别的过失，而不是共同的过失。 不过，鉴于我国《刑法》第25条排除了纯粹过失犯之共犯的成立，(8)笔者于本文将过失犯分为纯粹过失犯与非纯粹过失犯。前者不仅对结果持过失心态，而且对实施实行行为也持过失，诸如过失致人死亡罪等过失犯；后者仅对结果持过失心态，但对实施实行行为则持故意，诸如交通肇事罪等过失犯。我国《刑法》第25条所规定的共同犯罪，包括非纯粹过失犯的共犯，但不包括纯粹过失犯的共犯。参见张小虎：《论我国<刑法>中非纯粹过失犯的共犯成立》，《政治与法律》2016年第10期。在解释论上，可以有条件地对符合纯粹过失犯之共犯的情形，同时又符合特定条件的具体致害人不明的案件，适用替代因果关系归责。对此，我国司法实际中已有相应判例的适例。例如， A与B共用一支枪射击废瓷瓶比赛枪法，两人轮流开了3枪，其中1枪击中X致其死亡。该案未能确认究竟是谁击中了X，但法院认定A与B均构成过失致人死亡罪，判决理由和依据也未适用我国《刑法》第25条的规定(案例8，比赛枪法致死案)。(9)参见最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选刑事卷》(1992-1996合订本)，人民法院出版社1997年版，第46-51页。也有学者主张，该案的处理是我国司法实践对共同过失犯罪之共同犯罪的承认。参见辛忠孝、赵静：《论共同过失正犯》，《天津市政法管理干部学院学报》2003年第2期。笔者认为，如此解释显然与我国《刑法》第25条第2款的明文规定相冲突。该案的处理实际上是对特定条件下替代因果关系归责的肯定。易言之，肯定该案判决的理论路径，关键不是对我国《刑法》共同犯罪主观要素的突破，而是对我国《刑法》替代因果关系追责的合理解释。第五，行为时空上的关联，即数个行为人各自所实施的行为在时空上具有关联性。以共同犯罪而论，替代因果关系需依存于同时犯的框架，显然，其如果归属共同犯罪，固然也就无需以替代因果关系来追责。同时犯的数个行为之间，或者替代因果关系的数个行为之间，这种时空上的关联，既可以表现为同一时空中的关系，也可以表现为“接近于同时的前后关系”。(10)[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，第333页。前述案例1(各自枪杀一枪命中案)，即属同一时空中的数个行为的典型适例。接近同时的数个行为的典型适例，如，A途经森林防火区，将烟头丢弃于立有防火标志的路边草丛，几分钟后B也途经此地并将烟头丢弃于该草丛，结果引发森林大火且造成森林大面积烧毁，虽可肯定A、B烟头均可引发火灾，但却难以确定究竟是A之烟头还是B之烟头抑或两个烟头合并造成了火灾(案例9，烟头引发火灾案)。第六，因果关系上的替代，即在数个行为中的哪个行为造成结果的事实不明的情况下，原本是某个行为(A)造成了结果，现将其他行为(B)也视作独立造成了该结果，这是以A对B的“替代”。以行为对结果可能存在的效力为例，如前述案例1(各自枪杀一枪命中案)，A与B仅一人命中X，在不能确认究竟是谁命中的情况下，将A与B均视作是造成X的原因力，则A与B中必有一人的因果关系是被另一人的所替代的；又如前述案例6(两刀刺杀致命一刀不明案)，尽管A与B的刺杀行为均达至X，但是仅一人最先致命X，在不能确认究竟谁是这致命一刺的情况下，将A与B均视作系X的原因力，这同样是一种因果关系的替代；又如前述案例9(烟头引发火灾案)，即使存在A与B合并造成结果的可能，但是在情况不明，以及A与B各自单独造成结果同样具有100%的几率的情况下，而以三种引起火灾可能之一的情形认定因果关系，这仍然是一种因果关系的替代。

二、替代因果关系归责的学说与立法

显然，替代因果关系不同于因果关系的常态，这典型地表现在其“实施造成结果之行为的行为人不明——致害人不明”，在此场合应否对结果予以追责也就成为问题。对此，总体上存在“未遂犯论”与“既遂犯论”两种对立的立场与处置。

有关替代因果关系归责的未遂论，立足于刑法保障人权的价值，强调遵循疑案从无、罪责自负等刑事处罚原则，主张对替代因果关系中的数个行为各以未遂犯论处。例如，对于前述案例2(两枪命中致命枪不明案)的情形，德国学者韦塞尔斯主张：“根据‘有疑问的有利于被害人’原则，应当各对A和B都有利地认为他所开的那一枪是在后一时刻的一枪……因此，对A和B都只能判处故意杀人罪力图。”(11)同前注②，约翰内斯·韦塞尔斯书，第101页。在此，“力图”即为 “未遂”。又例，A与B各自试图毒杀X，分别对X投以各别分量足以致死的毒药，X被A与B的投毒而致死，但无法确认究竟是谁的毒药先行作用致X死亡(案例10，致命一毒不明案)。对于该案的情形，日本学者野村主张：“根据‘疑案从无’的原则，对A和B的行为都应否定条件关系。”(12)[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第142页。与这种见解相反，《日本刑法典》第207条对数个独立竞合伤害行为，设置了原因不明场合按共犯处断的规定。然而，这一立法受到了理论的批评。日本学者大谷实认为：“将不是共同正犯的人在法律上看作为共同正犯，有认可嫌疑刑之嫌，作为立法论，必须加以修改。”也有学者干脆认为“本条款肯定了‘罪疑时不利于被告人’的嫌疑刑，违反宪法。”(13)[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第29页。立于这一理论立场，较为典型的立法例是《韩国刑法典》第19条(“独立行为竞合”)。该条规定：“同时或者先后的独立行为竞合，无法判明孰为结果发生之原因行为的，各行为均以未遂犯处罚。”不过，在这一普通规范之外，该法典第263条针对同时犯又作了类似《日本刑法典》第207条内容的特别规定：“因数个独立行为竞合发生伤害结果而无法判明孰为死伤原因的，以共同正犯处罚。”对此，韩国学者金日秀认为，这是针对该法典第19条的处罚空隙“为填补刑事政策上的空白”而设置的，并且包括“在过失行为与过失行为相竞合时”对原因行为不明确的情形的处置。(14)[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第607页。

有关替代因果关系归责的既遂论，立于刑法保护社会的价值立场，强调确认法律情感、避免处罚间隙等刑事处罚原则，主张对替代因果关系中的数个行为应当各以既遂犯论处。对此，较为典型的讨论集中在，对“数人故意伤害但具体致害人归因不明”这一情形的处理上。较为独特的立法例是《日本刑法典》第207条(“同时伤害特例”)。该条规定：“二人以上实施暴行伤害他人的……在不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依共犯规定处断。”对于这一规定，日本学者在刑法解释论上存在“法律拟制共犯”与“举证责任转移”的不同见解。法律拟制共犯论认为，在同时犯的暴行伤害中，很多场合造成结果的具体原因是难以确定的，如此，假如对于伤害结果谁也不承担责任，这不仅不合理，而且也会使实际伤害者逃脱责任。因此，刑法以该条做出政策性规定，“以有关因果关系的举证责任的转换为前提，将不是共同正犯情况也作为共同正犯看待”，这是对共同正犯的法律拟制。(15)同前注，大谷实书，第29页。这就是说，“依共犯规定处断”并非是对因果关系的推定，而是对共同正犯关系、意思联络的推定。举证责任转移论也认为，对同时犯所为暴行导致的伤害，如果只是因为造成结果的具体侵害人不明而无人对结果负责，这是不合理的；然而对这种情形，“要检察官证明其中某人是造成伤害的行为人则是十分困难的”，因此，“依共犯规定处断”，“是指推定各个暴行与伤害结果之间存在因果关系，通过这种推定将举证责任转换到被告人”。行为人不能证明伤害结果不是由自己的暴行引起的，就要对结果负责；反之，行为人只要能够提出反证，即可不对结果负责。(16)参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第42页。

对于侵害他人身体造成死伤结果而具体致害人归因不明的情形，诸如前述案例1(各自枪杀一枪命中案)、案例6(两刀刺杀致命一刀不明案)等，我国刑法理论也存在未遂论与既遂论的对立。持未遂论者认为，对此情形应当“宁纵勿枉”而不能让“无辜者”受罚，即在因果关系存疑时每个行为人均不能对结果承担责任，只能以未遂犯处理，这是现代刑事司法遵循“无罪推定”与“存疑时有利于被告人”等原则的应有之义。(17)参见前注①，高治文。持既遂论者主张，对此情形如果无人对结果承担责任，“这不符合社会报应观念的要求”，“也不符合公正观念的要求”，(18)同前注③，何秉松书，第353页。对之以既遂论处“可以看作是行为人对社会造成危害，同时又不能证明自己实际损害结果情况下所必须付出的代价”。(19)张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第208～209页。

笔者认为，替代因果关系并非纯粹的疑案，在行为造成重大法益被侵实害的场合，对之有条件地予以既遂犯的处理，从刑法价值论来看，这并不违背疑案从无、罪责自负等刑事处置的基本规则，同时，如此处理也是对刑法注重保障人权价值根基的坚持；就刑法技术论而言，这里的对符合特定条件的致害人不明的案件按既遂犯处理，既不是对共同正犯的推定，也不是对举证责任转移的认可，而是因果关系认定上的替代或者择一。其理由具体分述如下。第一，替代因果关系的情形并非纯粹的疑案。关于疑案，存在诸多学说。(20)参见洪道德、李佑标：《试论刑事疑案及其处理》，《法学研究》1992年第2期。笔者认为，所谓疑案是指因证据不足而致案件具体事实不详，进而在定罪与量刑上存在诸多疑问的犯罪案件。立于替代因果关系的视角，“案件之疑”的核心就在于因果关系事实的细节与确定存在疑问。然而，应当说，在替代因果关系中，事实归因总体明确，这意味着，就案件事实的整体而论，相对于行为事实之外的他因来说，因果关系是明确的，同时，每个行为人均有实行行为的实施，并且每个行为均足以单独造成结果，有所不明的，只是对于数个确定的行为人内部来说，究竟是谁的行为造成了结果。以前述案例1(各自枪杀一枪命中案)为例，造成X死亡的只能是A或者B，同时，A与B均实施了枪杀X的行为，而且无论谁均可能单独致X死亡；存疑的只是究竟是A还是B击中了X。这与纯粹的疑案还是有所区别的。前述案例3(内室被窃案)的情形就是一则纯粹的疑案。在该案中，不仅盗窃结果是否A、B或C所致不明，而且A、B或C究竟有无盗窃行为也是不明确的，即不仅致害结果的侵害人无法确定，而且具体侵害人也无法确定。前述案例4(落石致死案)的情形也是一则纯粹的疑案。在该案中，由于另一可能造成X死亡结果的系属于动物的羚羊，从而该案的具体侵害人也是不确定的。第二，替代因果关系的情形也非共同正犯的推定。在替代因果关系中，数个行为人之间缺乏意思联络，而行为人之间存在意思联络是共同犯罪成立的必要条件，由此尽管数个行为人均有实行行为，但是不能成立共同正犯。就理论价值而论，替代因果关系理论就是要在共同犯罪的框架之外，为解决具体致害人归因不明的情形的定罪量刑问题，构建一种有关因果关系判断的特别规则。作为因果关系判断的特别规则，其与因果关系判断的普通规则不同，这意味着其是因果关系判断中的一种特例。作为共同犯罪框架之外的因果关系判断，其强调的是，替代因果关系问题并非是依循了共同犯罪的解题路径；在共同犯罪中，各个共同正犯之间的主观责任与客观行为具有整合性，对各个正犯的因果追责适用的是部分实行全部责任的原则；由此，在共同犯罪的框架下，无须构建替代因果关系归责的理论规则。尤其是，替代因果关系归责是针对具体致害人归因不明的因果关系的判断，在这里并不涉及数个行为人之间的意思联络的事实问题，由此，要说推定，也只是一种因果关系事实的推定。第三，替代因果关系的情形也非举证责任的转移。数个行为人各自均实施了足以造成结果的行为，但是造成结果的具体行为人归因不明，在特定的条件下每个行为人均对结果负责。然而，这也不排除某个行为人A证明自己的行为与结果的发生没有关系，或者某个行为人B证明其中某人的行为造成了结果的发生。在案件处理中，倘若存在A与B的情况，当然就不会适用替代因果关系归责的规则对案件事实予以因果关系的判断。然而，这并非是立法或替代因果关系归责规则对被告人提出的举证要求。在一般案件的处理中，与替代因果关系归责案件的处理一样，只要行为人能够提供反证的，同样能够排除行为人的责任；然而，提不提出反证是行为人自己的事，法律或证据规则并未对此设置义务性要求，对案件事实的认定仍是控诉一方的责任。适用替代因果关系归责，在举证责任上，与一般案件的处理一样，仍须由控诉一方举证证明犯罪行为、犯罪结果等案件事实的存在，须由控诉一方证明数个行为中必有某一行为造成了结果的发生，只是在这种场合具备特定条件时，推定数个行为人均对结果负责。在此，作为问题本质的仍是因果关系事实的推定。

三、替代因果关系归责的基本规则

既然替代因果关系的事实情形并非纯粹的疑案，其又非共同正犯或举证责任转移，那么对于这种情形究竟应否或者在何种程度上予以刑事处置，就成为值得深究的刑法理论与实践问题。对此，从刑法应有的基本价值理念与刑事处置规则出发，应当说，既不应对所有替代因果关系的情形予以既遂归责，也不能完全放弃对特定条件下替代因果关系情形的既遂归责。

不宜一律予以替代因果关系既遂归责，其具体理由如下。第一，刑法注重保障人权。刑法兼有保障人权与保护社会的价值宗旨与客观机能，不过，基于刑法的独特性，刑法更应注重其人权保障的价值与机能。由此，谦抑性是刑法重要而独特的性质，应当尽量缩小刑法制裁的范围，这在事实认定上就意味着，对于距离过宽的两相事实的法定事实推定应当予以限定，替代因果关系具有刑法因果关系事实归因的推定功能，理应受到限定。再者，相对于其他法律而论，刑法有其专有的独特性，包括刑法的“严厉性”与“保障性”等；在刑法领域，刑事法律关系是“国家受制约地行使刑罚权与犯罪人有限度地承担刑事责任”的一种关系。(21)参见张小虎：《刑法学》，北京大学出版社2015年版，第35～36页。刑法的这些特性也都决定了，对于罪刑处置理应格外慎重，替代因果关系毕竟有其“具体致害人不明”之“不明”，一律对之予以因果关系既遂归责，则不利于彰显刑法应有的人权保障的价值与机能。第二，刑法具有不完整性。刑法具有不完整性，就意味着，刑法调整社会生活罪刑事项的范围以及刑法调整社会事项所具有的功能不可能是全面无缺的。所谓调整范围的不完整性，是指刑法不可能将社会现实生活中所有值得定罪量刑的事项均予纳入事先的立法规定。社会生活的现实多变而纷繁，犯罪现象的呈现亦变幻而复杂，刑法立法不可避免地会出现滞后与疏漏。所谓调整功能的不完整性，是指仅凭刑法不可能完全实现对于罪行的制裁与对于罪犯的矫治，也不可能完全实现对于犯罪的控制与预防，刑法也不是实现社会控制的唯一手段。遏制犯罪与协调社会需要最好的社会政策。刑法的这种不完整性，也为在替代因果关系的场合，放弃对那些并非重大法益被侵实害的案件的既遂认定，提供了刑法的社会现实的根据。刑法的调整范围与调整功能本来就具有不完整性，而替代因果关系之“具体致害人不明”又系刑法因果关系上的一种不完整，对这种不完整中的“并非重大法益被侵实害”之“小”，放弃既遂认定，也可谓在不完整的刑法之情理之中。第三，替代因果关系部分存疑。在替代因果关系中，尽管具体侵害人归因明确，但是的确存在致害结果的侵害人归因不明的问题，从而对于所有案件没有限定地完全肯定替代因果关系既遂归责，似有全面突破“疑案从轻”、“罪责自负”的原则之嫌。所谓罪责自负就是强调个人责任，这意味着“只能就行为人个人自己所实施的行为而承担责任……不能让他对他人的犯罪承担责任”，(22)[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第38～39页。其是“连带责任”与“团体责任”的对称。在这一点上，刑法上的替代因果关系归责与民法上的替代因果关系归责，有着重大区别。在民法上，替代因果关系归责恰恰是在求证各个行为人应当承担连带责任的理论逻辑路径下展开的。其以“共同危险行为”的侵权责任问题为线索，(23)这里的“共同危险行为”是指缺乏意思联络的数个行为人所实施的因果关系不明的民事侵权行为。参见程啸：《论共同危险行为的构成要件—以<侵权责任法>第10条为中心》，《法律科学》2010年第2期。经由替代因果关系归责的肯定，(24)共同危险行为的规范目的，在于处理因果关系难以认定的困境，数个行为人须负连带责任。参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第215～216页。获得各个行为人承担连带责任的结论，以实现保障被害人权益的法之正义的宗旨。与此不同，在罪责自负原则的坚守下，刑法完全摒弃连带责任。在刑法上，“疑案从轻”与“罪责自负”似乎构成了否定替代因果关系既遂归责的价值根据。然而，肯定特定条件下的替代因果关系既遂归责，这不是适用“连带责任”，而是同样在遵循“疑案从轻”与“罪责自负”的原则下，基于“替代因果关系的情形并非纯粹疑案”，“对替代因果关系的情形予以既遂归责，并不完全违背罪责自负的原则”，所得出的结论。

重大法益被侵应按替代因果关系既遂归责。替代因果关系既遂归责应以造成重大法益实害为限，这种重大法益实害既可以呈现为质的规定性，也可呈现为量的规定性。前者是指造成他人死亡或者重伤的结果，后者是指所犯之罪的法定刑为10年以上。现代社会，生命及重大健康具有极其崇高的价值，心存对之予以侵害的主观责任心态，且具体实施了足以独立造成结果的实行行为，这是不能被容忍的；所犯之罪的法定刑在10年有期徒刑以上，说明罪行严重的程度已达较高的等级，这样的罪行对行为人来讲是显而易见的，对社会公众来讲也是令人揪心的。将替代因果关系既遂归责限定在上述重大法益实害的范围内，有其刑法理论的根据。第一，刑法兼顾保护社会。刑法在保障人权的同时也有保护社会的任务与机能。“保护社会”尽管被谓以“兼顾”，但是“兼”而不可舍弃，“顾”而不可或缺，因为其也是刑法大厦之价值思想与制度建构的支柱与要素，没有“保障人权”就没有现代意义的刑法，然而同样的是，没有“保护社会”，刑法的功能也是不全面的。这正如美国刑法学家乔伊·撒马哈所指出的：“刑事司法的历史证明，刑法犹如一个钟摆，摆的一端是公众对政府滥用权力的恐惧，从而要求限制国家权力；摆的另一端是公众对犯罪的恐惧，从而要求赋予政府更多的权力去打击犯罪。”(25)Joel Samaha, Criminal Justice, New York: West Publishing Company, 1991，p.10.刑法之保护社会的机能，就是指刑法所具有的惩罚犯罪，维护社会秩序，使各种有价值的利益得以体现的积极作用。这是由刑法的工具属性所决定的，同时，保护社会也是我国《刑法》明文规定的刑法任务。我国《刑法》第2条对此作了明确的规定，其所指向的内容就是保护法益。在替代因果关系的场合，那些行为既已造成法益被侵的严重实害结果，同时行为人针对这一结果的主观责任又没有任何疑问的情形，其法益侵害的显著性与社会秩序破坏的严重性均至为突出，对于这样的犯罪案件，如果只是因为具体致害人的归因不尽确定，就放弃对这种重大实害结果的追责，这不利于实现刑法之保护社会的任务与机能。第二，刑法不应遗漏显著罪行。刑法具有不完整性，这是客观事实，但是，这并不否认应当“严密刑事法网”，尤其是“第二次世界大战后，经济发达国家普遍出现犯罪高涨，面对犯罪压力，采取‘轻轻重重’(或称‘抓大放小’)的策略……对严重犯罪则采取严厉政策”。(26)储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第65页。在此，尽管“轻轻重重”政策思想,因其与“宽严相济”政策思想存在差异，(27)所谓“轻轻重重”，意味着“轻者轻而去之，重者重而升级”，这实际上是一种“从重从严”的政策导向。与此不同，“宽严相济”，强调的是“宽严有别，区别对待；宽严融合，相得益彰；轻者不纵，重者有度”。参见前注，张小虎书，第33页。从而值得推敲，但是“严密刑事法网”则是应予肯定的，这就是“轻者不纵，重者不放”。我国目前正处在社会转型的深化期，犯罪率的攀高态势极为严峻，其“增长幅度已超过世界发达的资本主义国家美国”。(28)张小虎：《当代中国社会结构与犯罪》，群众出版社2009年版，第211页。本来对于严重犯罪就不应出现刑事处罚的间隙，更不用说在现今的犯罪趋势下，更不应基于机械僵硬的“学究理论”而使严重犯罪逃脱制裁。这也是确保与提升公众对于法律的信赖与情感，以实现刑罚目的之“积极一般预防”的重要保证。如果对于前述案例1(各自枪杀一枪命中案)的情形，鉴于具体致害人归因不能确定又系个别被害及偶然事件，从而对A与B均以既遂论，似在法律情感上还有疑虑的话，那么在下述案例中，发生了重大人员伤亡的严重结果，又给公众的安全意识造成了严重威胁，对于如此情形适用替代因果关系既遂归责，是否还会存在这种法律情感上的疑虑呢？设计单位A与施工单位B，在同一居民建筑工程上，各自违反国家规定，降低工程质量标准设计与施工，造成居民入住后该建筑坍塌，致使数十人死亡近百人重伤，虽可肯定这一严重结果系由A、B所致，并且A、B的行为均可独立造成结果，但是究竟是谁的行为导致这一结果不明(案例11，居民楼坍塌案)。对于该案，如果以否定替代因果关系既遂归责为据，则A与B对结果均不承担责任，进而A与B均不成立犯罪，至多也只是承担民事连带责任，这样的处理结果恐怕于情于理均难以令人接受。第三，替代因果既遂归责并非完全违反刑法原则。在造成法益被侵的严重实害的场合，肯定替代因果关系的既遂归责，这固然并不违反责任主义，也不能说就是违反罪责自负与疑案从无的原则。其一，替代因果既遂归责并不违反责任主义。责任主义的基本命题是“没有责任就没有刑罚”，这是近代刑法的一个基本理念，也是对古代盛行的结果责任与团体责任的否定，其为现代责任根据的深入考究铺设了理论平台。“无责无刑”，这意味着行为人个人的主观责任，既是犯罪成立的必要条件，也是刑罚裁量的基准；个人主观责任作为犯罪成立要件，阐明了刑罚发动的根据；个人主观责任作为刑罚裁量基准，阐明了刑罚适用的根据。在此，个人主观责任是这一责任主义的核心概念。在替代因果关系的情形中，行为人的主观责任是没有疑问的，也不存在主观责任的替代问题。行为人对于行为与结果出于一定的主观责任，实施了足以独立造成结果的实行行为，尽管未必结果就是由其所造成的，但是却不能说其就是没有责任的。其二，替代因果既遂归责并不完全违反罪责自负原则与疑案从无原则。不可否认，在客观上，替代因果关系的既遂归责一定程度地存在着因果关系的推定。就罪责自负而言，“替代”之中存在着要求行为人承担他人行为结果之责的问题，这是对个人责任的超越；就疑案从无而论，具体致害人归因不明亦有“疑案”的问题，然而要求数个行为人均对结果负责，这是“从有”。不过，在客观上，替代因果关系既遂归责并非完全是对个人责任的超越与对疑案的“从有”。行为人实施了足以造成结果的行为，这一部分并无“超越”个人责任；具体侵害人确定、各自实施行为及造成结果等明确，这一部分并非“疑案”。这也为将替代因果关系既遂归责，作为刑法因果关系普通判断中的特殊判断，奠定了事实基础。其三，刑法的常态是普通之外有特殊。实际上，替代因果关系既遂归责的核心问题是，在客观上能否将结果归责于足以造成结果但具体归因不明的行为。应当说，在这一问题上不能绝对化，刑法上普通之外有特殊，这既是事物存在及其认识中呈现的一项规律，也是刑法上的一个不争的事实。例如，承认原因自由行为的主观责任，就是行为与责任同在的一般归责原则之外的特殊判断；以自然人主体的责任能力为本位，单位主体的责任能力不失为一种特殊形态；在间接正犯的场合，被利用人实行行为的成立可以缺乏心素，可谓是实行行为的一般判断之外的特殊判断；肯定忘却犯的行为性，也是行为界定中心素与体素、效素应当同在的一般规则之外的特例；承认特定场合的偶然因果关系追责，是刑法因果关系追责应以必然因果关系为据的一般规则之外的特例；缺乏期待可能性，是责任能力与责任意思之责任原则要素的例外责任要素；如此等等。特定条件下的替代因果关系既遂归责，也是因果关系追责的普通规则之外的一种特殊规则。在具体致果人归因不明的情况下，否定结果责任，这是多数场合因果关系追责的普通规则，但是，在有替代因果关系特征事实的场合，对那些造成了重大法益的实害结果的情形，可按替代因果关系的既遂归责，这是普通规则之外的特殊规则。

四、替代因果关系归责的比较展开

替代因果关系、重叠因果关系、累积因果关系，均系数个行为叠加造成同一结果的问题，(29)通常认为，替代因果关系、共同因果关系(重叠因果关系)、累积因果关系系复合因果关系。参见[英]哈特、奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第186页。并且都涉及在具体致害人不明或者具体侵害份额不明等场合如何判断因果关系的疑难。尽管如此，替代因果关系与重叠因果关系、累积因果关系之间也存在着事实特征上的差异，进而在因果关系判断所遇焦点问题上也有所区别。就因果关系判断的技术路径与具体操作而论，替代因果关系归责的核心障碍是条件关系上的具体致害人不明，如果对替代因果关系的条件关系予以肯定推定，则其相当关系之成立的判断是不成问题的。不过，在其他因果关系类型的场合，有的是基于具体侵害份额不明而致条件关系的判断存疑，例如累积因果关系；有的是因为数个行为之间规律性存在的问题而致相当关系的判断有异，例如重叠因果关系。替代因果关系不同于重叠因果关系。重叠因果关系(Mitkausalität)，是指数个缺乏意思联络的侵害行为，共同导致同一不可分割的损害结果。(30)参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第353页、第361页。例如，A与B各自试图毒杀X，分别对X予以投毒，其各自投毒的分量不足以致X死亡，但在共同作用下发生X死亡的结果(案例12，两毒共效致死案)。(31)参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第52页。“重叠因果关系”与“累积因果关系”这两个术语易于混淆，中外学者之间、刑法学者与民法学者之间对其的理解也有所不同。其一，将“重叠”与“累积”等同。在德国法学上，重叠因果关系也被称为叠加因果关系(addierte Kausalität)、累积因果关系(Kumulative Kausalität)。(32)参见前注，王泽鉴书，第188～189页、第360～361页。我国有关刑法译著也有将“累积因果关系”用于指称类似重叠因果关系的内容。(33)同前注，金日秀、徐辅鹤书，第149页；[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第85页。其二，区分两者，但刑民译法不同。在我国民法上，“Kumulative Kausalität”通常被译为“累积因果关系”，(34)参见程啸：《论共同危险行为的构成要件—以<侵权责任法>第10条为中心》，《法律科学》2010年第2期；李中原：《分别侵权责任的类型化分析——基于因果关系的视角》，《江苏社会科学》2015年第5期。这里的累积因果关系与重叠因果关系则有着不同的内容的指称。与此不同，在我国刑法上，“Kumulative Kausalität”通常被译为重叠因果关系，(35)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第343页；[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第129页；前注，大谷实书，第167页；[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第53页。其所指称的内容也正是这里所称的“重叠因果关系”的内容。笔者界分重叠因果关系与累积因果关系，尽管两者在对造成同一结果的原因行为的判断中均可谓加害份额不明，但是前者系数个行为中的每个行为不足以独立导致结果，而后者则是数个行为中的每个行为足以导致结果。由此，重叠因果关系，是指数个行为相互重合叠加在一起造成同一结果的发生，每个行为均不足以造成该结果，也无法查明每个行为引发结果的具体份额的因果关系形态。

替代因果关系与重叠因果关系的联系是造成结果的数个行为人之间均无意思联络；每个行为人均实施了侵害行为；数个侵害行为针对或者造成了同一损害结果；均存在一定程度的因果关系不明的情况。替代因果关系与重叠因果关系的区别有以下几个方面。其一，从可能的致害效率来看，替代因果关系中，每个行为均足以独立造成结果。例如，前述案例1(各自枪杀一枪命中案)，A枪与B枪分别足以造成X死亡。在重叠因果关系中，各个行为均不能单独造成结果。例如，前述案例12(两毒共效致死案)，A投的毒与B投的毒各不足以造成X死亡。其二，从可能的替代作用来看，替代因果关系中，对于结果的发生，数个行为的作用是可以替代的。例如，前述案例6(两刀刺杀致命一刀不明案)，如果没有刺中心脏的一刀，也有另一刺中肺动脉的一刀会造成X的死亡，在此对于X的死亡，A刀与B刀是可以替代的。重叠因果关系中，每个人的行为均是造成结果的不可或缺的原因，数个行为不可替代。例如，前述案例12(两毒共效致死案)，同样是A与B对X均有作用，但是A投的毒与B投的毒缺一不可地造成了X的死亡，对X的死亡来说，A投的毒与B投的毒是不能替代的。其三，从因果不明的内容来看，具体致果人不明，是替代因果关系之因果关系不明的必要特征，而具体侵害份额不明，是重叠因果关系之因果关系不明的本质特征。这种区别，在数个行为对结果均有所作用的场合显得尤为重要，因为在此场合，替代因果关系也可能呈现出具体侵害份额不明的情形，但是具体致害人不明是其必要的特征，如果两者兼而有之则为替代因果关系。例如，比较前述案例10(致命一毒不明案)与前述案例12(两毒共效致死案)，这两个案例中，A投的毒与B投的毒对X死亡均有所作用，但是在前述案例10(致命一毒不明案)中，没有A毒而仅有B毒，或者没有B投的毒而仅有A投的毒，X死亡的结果均会照样发生，现在的问题是，究竟是谁的毒药在先决定性地造成了X死亡，这是不明确的，从而该案是替代因果关系的适例。然而在前述案例12(两毒共效致死案)中，对于X死亡的结果来说，A投的毒与B投的毒是缺一不可的，从而也就无所谓谁的毒药在先造成了X死亡，从而该案终究还是重叠因果关系的适例。

上述替代因果关系与重叠因果关系的类型性差异，决定了在这两种不同的因果关系的场合，应当分别采用不同的具体标准，对相应的情形做出合理判断。替代因果关系的关键是具体致害人不明，对于替代因果关系不是一律以既遂归责，而是在符合特定条件下有选择地按既遂犯处理。与此不同，在重叠因果关系的场合，所有的行为与结果均有因果关联，这在事实的认定上没有问题，关键是按照因果关系判断标准，如何对之做出合理的理论解释。对此，应当说，重叠因果关系的追责，条件关系的判断不成问题，有所存疑的是相当关系的成立与否。以前述案例12(两毒共效致死案)为例，A投的毒与B投的毒均不足以造成X死亡，两者共同作用才造成X死亡，则A、B投毒与X死亡之间均存在条件关系。问题是，从A来看，B也投以致死X的补充量的毒，按普通理智人之一般生活经验这是无法预料的；反之，从B来看，A之补充量的投毒同样是普通理智人所无法预料的。由此，A、B投毒与X死亡之间的相当关系似乎可以被否定，进而它们之间的刑法因果关系似乎也随之被否定，但是，笔者认为，在这种场合，应当以“致害共效关系”作为相当关系判断的补充，即在B投毒与A投毒之间缺乏相因关系的场合，如果A投的毒与B投的毒合力作用造成了X死亡的结果，则A投毒B投毒与X结果之间具有刑法因果关系。因此，在案例12(两毒共效致死案)中，A与B仍应对X的死亡负责。

替代因果关系不同于累积因果关系。累积因果关系(kumulative kausalität)，也称聚合因果关系，是指数个行为分别造成同一损害结果的发生，并且每个行为均足以造成相同结果的发生。(36)参见王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，《政治与法律》2010年第4期；同前注，陈聪富书，第60页；王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第248页。例如，A与B各自试图毒杀X，分别对X予以投毒，投毒的各自分量均足以致X死亡，X喝下A投的毒与B投的毒，B投的毒先行作用致X死亡(案例13，一毒先行致死案)。替代因果关系与累积因果关系的联系是数人缺乏意思联络各自实施行为；每个行为均足以独自造成结果；数个行为造成了同一损害结果；数个行为具有时空上的一致关联。替代因果关系与累积因果关系的区别是替代因果关系中，造成结果的原因行为究竟为何不尽明确，未必数个行为对结果均有作用；在累积因果关系中，造成结果的原因行为是明确的，数个行为对于结果均有所作用。在德国法学上，累积因果关系也被认为是替代因果关系的一个类型，但是严格而论，两者是有区别的。累积因果关系主要是具体侵害份额不明，而替代因果关系关键则是具体致果人不明。(37)参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第235页。对此，兹以对比性案例说明如下。作为累积因果关系的适例，A对X屋放火后，B亦对X屋放火，X屋因A火与B火而焚毁，A火与B火单独足以致X屋焚毁(案例14，放火焚屋案)。(38)参见前注，陈聪富书，第61页。该案中，虽然A火与B火各自均单独足以造成X屋焚毁，但是X屋被焚毁系由A火与B火共同作用而致，这是明确的。与此不同，在前述案例9(烟头引发火灾案)中，虽然也是A烟头与B烟头各自单独均足以引发火灾，但是究竟是A烟头还是B烟头抑或两个烟头合并引发了火灾，这是不明确的。

同样，替代因果关系与累积因果关系的类型性差异，也决定了应当将替代因果关系从中过滤出来，以具体致害人不明为问题的焦点，按照特定的判断标准予以恰当地处理。在累积因果关系的追责中，所遇的问题是，A、B分别均足以导致X的发生，那么没有A或者没有B则X也会发生，进而是否可以否定A或B与X之间的条件关系。以前述案例13(一毒先行致死案)为例，否定论者基于条件关系判断的一般规则而主张，由于缺乏A而仅依靠B，或者缺乏B而仅依靠A，X都会死亡，从而A、B双方的行为与X的死亡之间的条件关系不得不被否定。(39)同前注，野村稔书，第141页。或者，由于B毒较快发生作用造成X死亡，使A与X之间的因果关系中断，从而应当否定A毒的原因效果，由此A只负杀人未遂的责任。(40)参见前注，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第346页。肯定论者则主张，对“‘条件关系’的公式必须采取救济措施”。(41)同前注，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第346页。与单独投毒相比，两者所投毒物相互影响，使X的死期提前到来，因此，对于具体发生的X的死亡结果而言，因为没有A、B任何一方的行为，都不会有X在该时刻而死亡的结果的发生，所以仍然能够认可A及B与X之间的因果关系。(42)参见前注，大谷实书，第166页。

显然，否定论的结论令人难以接受，A与B的行为均有杀害X的危险，并且X死亡的原因并非A、B以外的行为，如果否定其条件关系则有违社会常识；再者，如果A、B各自的投毒量均减半，即类似于前述案例12(两毒共效致死案)的情形，则条件关系反倒可以肯定，这会发生认定上的不均衡。(43)参见前注，野村稔书，第141页。然而肯定论通过A、B相互影响对X死期的作用，来肯定A、B与X特定时刻死亡结果之间的条件关系，这在前述案例13(一毒先行致死案)中似可如此说理，但是在如下案例中则难以如此认定的。A与B各自分别对X实施枪杀行为，两枪同时击中X的心脏致其死亡(案例15，两枪命中心脏案)。(44)这里的案例15(两枪命中心脏案)与本文案例2(两枪命中致命枪不明案)之替代因果关系情形不同的是：案例15中，X的死亡系由A与B造成，这是明确的；案例2中，X究竟死于A枪还是B枪，并不确定。对此，出于对公平正义的追寻，“学说与实务均力求突破”。(45)同前注，陈聪富书，第61页。

应当说，在因果关系的判断中，作为基本的规则，条件关系公式(非A则非X)还是应当遵循的，但是这并不排除在特定事实场合，即当A行为是X结果之“现实充分条件”时，应当肯定A与X之间的条件关系，这也是对条件关系公式的实质性遵循。具体地说，就因果关系追责范围来说，归因(条件关系)是确定刑法因果关系的事实基础，从而对那些只要属于引起结果之必要条件的行为，均应纳入原因事实的范畴，并且在原因作用上视作等值，这样就不会在事实范围上遗漏对结果的追责。然而，刑法因果关系的追责不应过泛，由此要使刑法因果关系得以成立，还须对归因判断的结果予以归责(相当关系)的判断，这是对条件关系中不应被追责的部分予以筛选，即进行规范性过滤的限定。现在问题是，某项行为(A)是结果(X)的现实充分条件，如此倘若否定A与X之间的条件关系，显然有违归因判断之“不会遗漏事实”的理论模型的本义。