公证执业“五不准”语境下实质审查内涵初探

2019-01-26徐梁栋江苏省南京市钟山公证处

中国司法 2019年4期

徐梁栋（江苏省南京市钟山公证处）

一、问题的提出

2017年，司法部发布了《关于公证执业“五不准”的通知》，其中第5条提出“不准未经实质审查出具公证书”。从通知的文义表征来看，明确要求公证执业必须经“实质审查”，提出“公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务”，并且详细地规定了审查措施和方法：1.重视沟通交流；2.综合使用多种方式进行审查；3.全程记录存档；4.形成会商研究机制；5.严格审查申请人目的和用途；6.严禁使用属实类、相符类公证规避对实质内容的审查。

从逻辑上讲，自通知下发生效之日起，我国所有出具的公证书均为已经经过实质审查的公证书，否则均属于违反上述规定，在“不准”出具的范围。然而依据传统公证理论通说，我国的公证审查为实质审查与形式审查相结合的方式①常密菊：《析公证审查方式》，《中国司法》2009年第7期。，具体公证事项的审查标准由“有关办证规则”确定②薛春喜：《公证立法十八年（上）》，《中国公证》2005年第10期。，而且认为形式审查可以适用于办理委托书、声明书、复印件与原件相符、签名（印鉴）属实等公证事项③刘疆、董翠香：《公证审查方式新探》，《中国公证》2006年第7期。。这就带来了冲突与混乱，是否传统公证理论下的形式审查之公证书就不能办理和出具了？

答案显然是否定的，因为在通知中，司法部是要求严格办理涉及不动产处分的委托公证，而不是禁止办理，称：“要严格审查申请人的真实目的和公证书的用途，不得以签名（印鉴）属实公证替代委托公证，以原件与复印件相符公证规避对实质内容的审查。”，其言下之意是，只要不是为了“规避对实质内容的审查”，签名（印鉴）属实公证和相符公证也是可以办理的。可见，“五不准”语境下的实质审查与传统公证理论下的实质审查并不是同一个概念。因此，我们需要重新梳理新语境下实质审查内涵，予以澄清，以方便公证工作实践中的适用。

二、当下公证审查实践与传统学术理论

（一）公证审查之实践

公证审查在公证活动中具有重大的意义，然而在我国法律体系中，对于其属于实质审查还是形式审查，并没有作出明确的规定。《公证法》和《公证程序规则》只是对审查角度作出了规定，要求公证机构、公证员要从当事人情况、文书情况、证明材料情况和公证事项情况这四个方面作出审查，没有规定基础性的审查原则，并直接将审查标准转交给了办证规则处理。对此，《公证程序规则》出台后不久，中国公证协会在其编撰的《公证程序规则释义》中解释道：“公证审查的具体内容因公证事项的不同而呈现差异性，因此，对于不同类型的公证事项其审查的内容不能强求一致，要根据该事项的办证规则来确定要审查的具体内容，不同类型公证事项的办证规则就成为了一个重要的依据，办证规则因此具有了被法律认可的效力。④中国公证协会编：《公证程序规则释义》，法律出版社2006年7月第1版，第69页。”

考察当前的办证规则，主要由两个方面组成：一是司法部制定的办证规章和规范性文件。根据最近一次汇编的《公证规章汇编》（2010年版），司法部发布的涉及具体公证业务办理并依然有效的规章和规范性文件，共计300余件。但其大多数为个案事项，如关于涉台公证文书能否附英文的批复（司复【2005】16号）。这些个案规范在当时起了一定的指导作用，但随着时代的变迁、情况的变化，已不再具有太多的价值。此外，司法部还发布了一些针对某一具体公证事项办理的系统性规范文件，但数量有限，不足10件，除遗嘱公证细则外，大多也因时过境迁而没有太多的指导意义，如企业租赁经营合同公证程序细则（司发【1991】077号）。2010年后，司法部更鲜对具体公证业务制定办证规章和规范性文件，而转为提出一些原则性要求，比如本文涉及的《关于公证执业“五不准”的通知》，又如《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》《关于充分发挥公证职能作用加强公证服务知识产权保护工作的通知》《关于加强和规范公证摇号工作的通知》等等。此外，《关于公证执业“五不准”的通知》发布之后，司法部还发布了一些公证执业指导案例给公证人员学习和参考，但这些均不属于严格意义上的办证规章和规范性文件。

二是中国公证协会制定的行业规范，如《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》，这些指导意见提供了相应种类公证的一般性审查要求。但依据《中国公证协会专业委员会业务规则制定程序》第2条的规定，业务规则分为规范意见和指导意见。规范意见具有约束力，是公证机构、公证员办证必须遵守的规则和办证质量检查的依据。指导意见不具约束力，是公证机构、公证员办证的指南和参考。然而，中国公证协会至今未出具任何具有强制性的规范意见，全部是指导意见。其中原因当然也不难理解，我国幅员宽广，社会经济发展迅速，情况复杂多变，同一种类的公证事务，在不同的地区，甚至不同时期，都会呈现出很大的差异性，无法或者很难就该种类的公证事务出具一个具有强制性的指导意见，比如在继承公证事务中，亲属关系证明的审查，就完全依赖于当地的档案情况和公证员的经验，确实很难形成一个全国统一标准。

由此，在公证工作实践中，公证机构和公证员并没有绝对可靠的办证规则来指导审查工作，只能主要以中国公证协会的指导意见为范本，适应着本地区、本机构的情况，凭借自我认知的理念，形成各具特色的公证审查标准。于是便形成了以下怪现象：某公证事项在某地区可以办理，在另一地区便不能办理；在同一地区，某公证事项在某公证处可以办理，在另一个公证处便不能办理；甚至在同一个公证处，某公证事项在某公证员处可以办理，在另一公证员处不能办理。对于可以办理的公证事项，各个公证机构、公证员要求的材料不一致的情况，则更为常见。这当然是一种混乱，影响了公证形象，但就当前而言，也难说这是某公证机构或公证员的对或错，因为毕竟公证工作是一种带有准司法判断的工作，需要公证理念的引入，而在公证理念中审查原则没有得到明确的情况下，这种情况的发生几乎是一种必然。

（二）公证审查之传统学术理论

传统学术观点中，形式审查是指公证机构仅对当事人身份、证明材料的齐备性及签名、印鉴的真实性等表征进行审查，而对该公证事项的内容情况不作审查，实质审查则是公证机构不仅做了形式审查，还在形式审查的基础上对当事人意思表示、证明材料及公证事项的内容的真实性和合法性进行审查⑤刘疆：《公证机构的审查范围》，《中国公证》2006年第3期。。依通说之共识，我国公证的审查方式是实质审查与形式审查相结合。在此基础上，结合自身的处境、经验和学识认知的不同，有人更偏向于追求实质审查，认为公证公信力的维护有赖于实质审查⑥臧佳鹏：《公证公信力的维护与公证审查》，《法制博览》2016年第12期。，或认为公证书法律效力的优先性决定了公证必须坚持实质审查⑦刘穗梅：《形式审查不宜滥用》，《中国公证》2010年第5期。，也有人偏向于扩大形式审查，认为可以减低成本，提升效率并和国际接轨⑧陈晓莉：《公证审查能否突破实质审查原则》，《中国公证》2003年第2期。，或认为可以明确区分公证与认证，对认证使用形式审查，以满足不同层面的社会需求⑨常密菊：《析公证审查方式》，《中国司法》2009年第7期。，还有人提出放弃实质审查与形式审查标准，使用“谨慎、勤勉”标准进行替代⑩赖昌钢：《公证核实义务下公证审查的标准》，《法制博览》2015年第9期。。

这些理论争议的影响，在前文述及的办证规则存在相当大弹性的情况下，当然会表现在具体办理公证的实务中。公证机构、公证员会依据他们认同和坚持的理念，向当事人提出不同的审查要求，索要不同材料，并不同程度地对这些材料进行核查。这些理论争议影响之大，甚至反映到了办证规则制定的层面，即便这些办证规则可能都不具有强制性。例如，在中国公证协会《办理房屋委托书公证的指导意见》中，同一种类的房屋委托书公证，竟然也区分出可以以形式审查出具公证书和实质审查出具公证书这两种审查标准，其差异之大，以至于规则制定者也不得不分条文分别予以说明⑪《办理房屋委托书公证的指导意见》第六、七、八、九、十条依据形式审查要求，规定了房屋委托书公证的审查范围；其第十一、十二、十三、十四、十五条依据实质审查要求，规定了房屋委托书公证的审查范围。，而接收（采信）委托公证书的利害关系人可能最终并不能区分自己收到的公证书究竟是采用哪一种审查方式出具的。

2003年10月10日，我国公证协会正式加入拉丁公证联盟，标志着我国公证选择的是实质公证之路，因为拉丁公证联盟下的公证就是实质审查的公证，这是其与英美法系公证之本质区别，这也是拉丁公证联盟骄傲和自豪的基础，其宣称“开一家公证处，等于关一家法院”，以预防纠纷为己任。2005年8月我国出台的公证法第1条更是开宗明义，“为……，预防纠纷，……，制定本法。”，其价值取向跃然纸上。但我国公证界的实质审查与形式审查之争，某种程度上削弱了对实质公证的追求。公证执业“五不准”通知的出台，当然是个很好的契机，断然终止了存在多年的争论，统一回归至实质审查要求，但回头再看传统理论下的实质审查时，发现其过于绝对化和粗线条，不够细腻，已经不足以解释公证执业“五不准”语境下的内涵。这可能会使得传统的实质审查与形式审查之争反过来影响司法部的通知，弱化该通知执行的实际效果。为此，我们需要回归拉丁公证联盟传统，重新细致审视实质审查的内涵。

三、回归公证本质之实质审查内涵

（一）公证起源下的考察

依一般观点，“公证”最早开始出现于古罗马共和国。在古罗马早期，存在着一些法庭的公职书记人员（被称为scriba），从事复写或抄写工作，广泛介入公、私事务中。后来，其中一部分人专职附属于法庭，记录公共事务、国家文件、判决和法令，另一部分则主要介入私文件，记录遗嘱、契约等，由于他们的专业知识和技能，被社会公众广泛认可，被称为notarius，发展成为公证人。这些罗马公证人起草私文件，然后在治案法官面前用法庭的官印将其密封，使其成为公文书，具有权威性⑫马玉娥：《公证制度在欧洲的起源与形成》，《中国司法》2004年第9期。。

上述情况为大多数人所熟知，但需要进一步考察的是，古罗马市民为什么需要请法庭的书记官及后来的公证人记录这些私文件。在古罗马时期，商品交易逐渐频繁，所有权的保护变得至关重要，为保障交易安全，古罗马人创造了诸多的法律制度来保护秩序。十二铜表法第六表第八条规定，“凡依"要式卖买"或"拟诉弃权"（ceessio in jure）的方式转让物品的，具有法律上的效力”。以拟诉弃权为例，其过程是：具有罗马市民资格的当事人将买卖标的物或其标志携带到大法官或者其他长官面前，假装对买卖标的物发生争执，长官发问，受让人（原告）以手触标的物主张：“依罗马法律，此物为我所有”，出让人（被告）则表示同意或者默认，长官把标的物判归原告，完成所有权转移。⑬周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年第1版，第317～318页。这些交易行为均是在法官面前进行，法庭书记官参与记录。随着时间的推移，这些没有纠纷的相对简单的法律事务自然就主要由书记官完成，再随着时代的发展，便逐渐形成现代意义上的拉丁公证联盟下的公证人。可见，公证制度是原始裁判制度源头开出的两朵花中的一枝，针对的对象是没有纠纷和争议点情况下的公证裁定，另一枝则发展为现代意义上的针对存在纠纷和争议点的法院的司法裁定。

从历史渊源来看，除是否存在纠纷和争议点外，公证和司法的审查思路应当是一致的，公证审查的程度也应当和司法审查的程度是一致的，因此虽然公证面对的当事人之间不存在纠纷和争议点，但公证人同样应当对可能存在的纠纷和争议点进行审查和排除，以确保在这些法律问题确实没有纠纷和争议点，其次公证人还不得不考虑是否存在案外第三人，其实这在司法审查中也同样存在，为防止侵害第三人的利益，虚假诉讼的预防也是法官们一直需要考虑的⑭蒋慧林：《虚假民事诉讼相关问题研究综述》，《吉首大学学报（社会科学版）》2017年第12期。。

（二）实质审查概念起源下的考察

实质审查与形式审查的区别，是源于德国不动产登记制度上登记官的审查与公证人的审查的区别⑮陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年10月第1版，第291页。。在德国，由于吸收了萨维尼的物权行为及其无因性理论，其不动产交易涉及两个契约：债权契约和物权契约。根据德国《土地登记条例》第1条第1款规定：“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）统一掌管。不动产登记局对本区域内的土地有管辖权。⑯张剑文：《不动产登记机构的改革》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。”，德国地方法院（不动产登记局）负责物权契约的审查。虽然其名义上是具有裁决判断的司法审查，但实际上却是窗口式的材料完备性审查，因为德国土地登记记簿法第29条规定：“（1）只有当登记同意或其他为登记所必需的表示业经官方文书或公证文书证明时，才能办理登记。其他登记要件事项如果在土地登记局看来并非显而易见，则需通过官方文书证明之。（2）（现被删除）（3）如果基于行政机关所作的表示或请求，即应为某项登记，则此种表示或请求应经签名并加盖封印或印章”⑰李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒著：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年第1版，第576页。。可见，在德国不动产交易中，公证人对于债权契约的审查才是具有核心意义审查，具有实质的法律意义。

由此可见，实质审查与形式审查的最重要的区别是实质审查具有实质意义上的法律效力，而形式实查不能提供这样的保障，是依赖于实质审查之在先存在，才能进行登记的审查，其并不能独自形成某项实质的法律效果，独自完成某项法律事务。

（三）公证功能下的考察

公证的核心职能素来有争议，有“证明说” “广义证明说”“特殊法律行为说”“服务说”等等，但公证的本质是解决当事人在法律事务中的确定性需求，唯有当事人存有完成某项法律事务之需要，而另一方当事人或第三方对其存在不信任的情况，有着潜在的冲突可能，需要公证机构对事实和法律适用进行背书，作出法律上的担保时，当事人才会花费一定时间和金钱来申请办理公证。而公证机构在审查后，认为没有问题时，会出具公证书为其背书，在法律上对该事项进行保证⑱谈者、徐梁栋：《需求视角下公证制度研究》，《中国公证》2015年第9期。。

这种确定性需求当然包含了事实和法律方面，而且显而易见，不同的法律事务，对事实和法律确定性需求程度也不相同，与之相对应，公证机构为满足这些需求，而对这些事实和法律采用不同的审查标准。当公证机构完成这些审查，出具公证书，帮助当事人达成了法律事务，那么这个审查便是具有实质的法律意义，是有实效的审查，而不是仅仅表面的形式审查。

从这个层面上说，实质审查是公证机构、公证员在当事人法律事务的基础上，根据该事项的相对方的立场，虚拟可能会出现的纠纷争议点，再用审查的方式逐一排查和排除，取得实质的法律效果，最后出具公证书，对该事项在法律上予以保障。这类似于法院的预先审判。

这样的实质审查理念不同于传统学术理念中的实质审查：

1.它是以“是否取得了实质的法律效果”为判断标准的，而不是传统的以“是对表征还是对内容进行审查”作为判断标准。就印鉴属实公证为例，依传统理念，它将会简单地被归类为形式审查，但按照本文述及的实质审查理念，如果当事人申请印鉴属实公证是为了在银行办理预先留存比对印鉴这一法律事务，那么在这法律事务中其核心的纠纷争议点就是印鉴的真实性，因此即便公证员只是对印鉴的真实性进行了审查，也是完成了该项法律事务的实质审查，取得了实质的法律效果，那么它就是实质审查。从这个意义上讲，所有的公证种类，只要审查取得了实质法律效果，均为实质审查，是实质公证，即便简单如学历等涉外公证事项。这样的标准符合公证执业“五不准”通知精神，其要求所有公证经实质审查后出具，就是要求所有公证活动都能取得实质的法律效果。

2.它是以对当事人法律事务的审查为前提，来判断实质审查应当进行到什么程度的，具有个案化标准要求，有别于传统理念中粗线条的“对内容的真实性和合法性”进行审查之要求。比如在小额继承公证中，因为其数额小，不足万元，当事人遗漏、隐瞒继承人的可能性小，如果采用和办理房屋等大额财产继承一样的审查标准，会给当事人带来负担，经济成本过高，公证机构、公证员可以主动担负起公证的社会责任，进行简化审查方式处理。按照本文述及的实质审查理念，基于当事人小额继承这样特殊的法律事务，公证机构、公证员的简化审查也是实质审查，因为这样的法律事务本就应当审查到如此程度，便可取得实质法律效果，也会带来良好的社会效果。但如依传统观念，将很难解释，同样的继承公证，小额继承和房产继承的种类属性相同，为什么却可以采取了不同的审查标准。

3.它在审查中是要根据相对方的立场，排除可能会出现的纠纷争议点，是具有弹性的高要求，也就是司法部在通知中提及的“更高标准的审查注意义务”，而传统理念没有这样的要求。例如，在一起委托公证案例中，委托人夫妻双方准备委托动迁公司代为领取200万元的动迁款。依传统理念进行实质审查时，审查重点将关注委托人的自然身份情况、夫妻关系情况及他们是否是被动迁房屋的产权人、是否签订了动迁协议而有权领取动迁款等。而按照本文述及的实质审查理念，除上面提及的常规审查之外，公证员还需要全面了解该项法律事务，审查其办理委托公证原因。经审查，原来委托人办理委托公证是为了方便向动迁公司帐户转帐，用于偿还其在动迁初始已经向动迁公司预先支出的动迁款。那么，这样的委托公证的办理便有了合理性。公证员不止于对该证的合理性的了解，还要发现这其中可能出现法律纠纷，于是要求在办理委托公证的同时，委托人和拆迁公司签订补充协议，约定拆迁公司领取动迁款后，一方面原债务视为被偿还（或抵消），另一方面拆迁公司不再负有转交动迁款给委托人的义务。这样才是一个完整的高要求的公证实质审查。

四、实质审查思路模型之构建

由此可见，“五不准”语境下的实质审查是基于具体公证案件，以取得实效为目标的，高注意义务之审查。这种审查一方面区别于传统办证理念下的审查，没有教条的办证标准，另一方面也并不意味着没有标准，所有的个案化的实质审查，都存在着统一标准的审查思路，公证机构、公证员应当逐项完成这个思路才能算是进行了实质性审查，完成了审查义务。

（一）当事人层面的审查

1.当事人身份情况的审查，并包含对其行为能力情况的审查；2.当事人需要办理的法律事务情况的审查，包含对其合理性情况及其是否具有法律上的意义等方面的审查；3.当事人拥有的民事权利情况，包含对权利共有人情况的审查；4.当事人的意思表示情况的审查；5.当事人所申请的公证种类是否恰当的审查，主要考虑其是否符合其需要办理的法律事务，如不符合则应当进行适当干涉，要求其根据相应的法律事务进行申请。比如委托事项，一般而言就不应该申请签名印鉴属实。

（二）相对方层面的审查

1.识别该项法律事务中的潜在相对方。例如委托书公证中，信赖、接受这份公证书的人就是这个法律事务的潜在的相对方；再例如涉外公证中，采信这公证书的外国使领馆是潜在的相对方；又例如强制执行公证中，相关执行法院就是这个法律事务的潜在相对方。这些相对方才是公证书的最终使用人和真正的确定性情况的需求方。2.调研、了解潜在相对方在该项法律事务中，对真实性与合法性及其程度上的需求，便于审查时予以满足，使公证活动能够带来实质的法律效果。3.从潜在相对方关注的视角、内容及程度，对该法律事项所涉及的事实和行为的真实性、合法性进行逐一审查和排除，以确保取得实效，完成实质审查目标。4.审查该项法律事项中可能存在的其他纠纷和争议点，尽可能地全方位排除，达到司法部要求的“更高标准的审查注意义务”。