竞合论视角下盗窃罪与诈骗罪的界分*

2019-01-26

政治与法律 2019年7期

(华南师范大学法学院，广东广州 510006)

传统刑法理论认为，盗窃罪与诈骗罪是互斥关系(以下简称：互斥论)，盗窃是他损罪而诈骗是自损罪，盗窃是夺取罪而诈骗是交付罪，两者的行为性质截然不同，似乎没有竞合的余地。在互斥论视角下，理论与实务界一直尝试从行为性质上区分两罪，但始终未形成一致结论，对同一案件的定性，盗窃罪与诈骗罪常常相持不下，往往两种观点都能言之成理，这在一定程度上表明两罪存在竞合的可能。更有甚者，在近期的一系列学术论战中，两罪竞合已成为争议双方共同的“潜逻辑”。这场学术论战以新型支付方式下的侵财行为的定性为中心，以盗窃说与诈骗说的较量为主要内容。这些争论表面是在盗窃罪与诈骗罪之间选择，或者将两者予以竞合，其实质是揭示了一个与互斥论完全不同的现象。从定罪的结论看， “同种行为、两种罪名”已被理论与实践普遍认可。在判例上，同样的新型支付侵财行为，如涉及银行账户，大多认定为诈骗(信用卡诈骗罪)；如涉及支付账户(如支付宝账户等)，大多认定为盗窃。在理论上，结论与此完全相反，如涉及银行账户，主流学说认为是盗窃(张明楷教授、黎宏教授持此观点(1)参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，《中外法学》2016 年第 6 期；黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013 年第 6 期。)；如涉及支付账户，理论上存在着肯定“诈骗机器”的强烈冲动(如刘宪权教授、蔡桂生博士持此观点(2)参见刘宪权：《论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性》，《法学评论》2017 年第 5 期；蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，《法学》2018 年第 1 期。)。总体观之，对于相同行为，两种定性均获得了支持，司法裁判认定为盗窃者，理论界大多认定为诈骗；司法裁判认定为诈骗者，理论界大多认为是盗窃。个别观之，在判例与理论内部，两者均认为，相同行为，既可是诈骗，也可是盗窃，罪名不同只是由于账户性质的原因，与行为性质无关。从定罪的思路看，盗窃与诈骗竞合的逻辑，已被不少学者下意识地运用于个案分析。在司法中，两罪形成想象竞合时，如其中一罪因障碍无法成立，就按另一罪论处，例如，在认识错误中常讨论的毁坏财物未遂与过失毁坏财物的竞合，因为过失毁坏财物罪无法成立，最终只能认定毁坏财物未遂或不罚。竞合论的这一思路，在新型侵财行为的定性论辩中尤其明显，在不少学者看来，此类案件最终认定为一罪，也是由于立法或理论上的障碍。就立法障碍而言，有学者指出，对于银行账户的侵财行为，定性为诈骗是因为存在“信用卡诈骗罪” 的立法拟制；对于支付账户的侵财行为，定性为盗窃是因为我国不存在“计算机诈骗罪”的立法拟制。(3)参见上注，蔡桂生文。就理论障碍而言，有学者认为，如因“财产利益不能成为盗窃罪对象”，就成立诈骗，反之，若因“机器不能被骗”，就成立盗窃。这种在定罪上非此即彼的思路受到了批评，(4)参见徐凌波：《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，《国家检察官学院学报》2018 年第 2 期。但批评者并没有注意到，这种思路实际上是以盗窃与诈骗的竞合为前提的。

对于以上现象，人们有理由追问：在定罪结论上，为什么会出现“同时行为、两种罪名”的现象?为什么理论与实践会出现巨大分歧? 在定罪思路上，为什么盗窃与诈骗竞合的司法逻辑被广为接受?基于以上追问，笔者于本文中对盗窃与诈骗互斥的传统命题进行反思，对两者究竟有无竞合关系展开探索，并在此基础上，重新构建两罪的界分标准，尝试回应上述追问及与之相关的理论争议。

一、盗窃与诈骗竞合的立法论根源：以双边侵财行为为中心

盗窃与诈骗能否形成竞合关系，应该首先从立法上寻找答案。立法者对于盗窃与诈骗的规定，是以双边关系的侵财行为为模式的，只涉及行为人与被害人，不涉及第三人。在双边侵财行为中，两罪表现为普通盗窃与传统诈骗，两者的界分标准也是理论界与实务界常常争议的。

(一)盗窃与诈骗竞合的滥觞：普通盗窃与传统诈骗

就法律规定而言，盗窃与诈骗同属财产罪，刑法典同一章的罪名之间一般不存在竞合关系，但实际上，盗窃与诈骗的条文具有特殊性，正好可以成为两者竞合的根源。

其一，从宏观的罪名体系看，不同的财产罪之间具备竞合的可能。财产罪的罪名体系在逻辑上与人身罪有极大的不同。人身罪按具体的人身法益区分为杀人罪、伤害罪、侮辱罪等，罪名的互斥关系是由法益的不同(结果无价值)来保证的，只要法益不同，几无竞合可能。然而，财产罪内部的各罪之法益大多相同，只能根据行为性质(行为无价值)来区分，行为无价值不能脱离结果无价值而独立存在，行为要件的描述也不能完全脱离法益侵害，当法益侵害相同时，就存在竞合的可能。例如，对于“用刀砍”的行为，如无法从法益上区别，仅就行为本身观之，既是杀人罪之行为也是伤害罪之行为，即法益侵害相同时，一行为同时该当两罪，从而产生竞合。盗窃与诈骗侵害的法益相同，其行为本就存在竞合的可能，并且从行为方式看，两罪都属于和平方式实施的财产和利益转移罪，竞合的可能性更大。

其二，从微观的罪名关系看，诈骗是从盗窃中“剥离”出来的特殊情形。各国的财产罪立法大多以盗窃罪为基本构成要件，诈骗、抢夺等其他罪名是在对盗窃罪修改的基础上形成的变体构成要件。就盗窃而言，被告人可以自己盗窃，也可以利用他人作为“不知情的工具”来盗窃，前者是盗窃的直接正犯(亦称普通盗窃)，后者是盗窃的间接正犯(以下简称：间接盗窃)。间接盗窃又可细分为两类：一是利用第三人作为“不知情的工具”，这是间接正犯的一般形式，涉及第三人(三角关系)，这种情形多放在刑法的共犯论中讨论；二是利用被害人自身作为“不知情的工具”的间接盗窃，这是间接正犯的特殊形式，并不涉及第三人(双边关系)，这是一种特殊的盗窃行为，多放在刑法实行行为论中讨论，因而也属于刑法分则的构成要件体系中的问题。双边关系的间接盗窃，实际上就是诈骗。因此可以说，盗窃与诈骗天生就是竞合的，如果立法者不设置诈骗罪，对于诈骗的事实情状，完全可以按照盗窃的间接正犯处罚。诈骗就是由双边关系的间接盗窃拟制而来的，其具体内容是将间接盗窃所要求的“被害人不知情”，重新表述为 “被告人虚构事实、隐瞒真相”，后者正是诈骗罪的要素。立法者设置诈骗罪后，间接盗窃就只能是三角关系的间接盗窃，不再包括双边关系的间接盗窃。

其三，从法条竞合与法条互斥的刑法教义看，两者实为一体两面。从前述分析不难发现，盗窃与诈骗的关系，就是普通法与特别法的关系，即普通盗窃与双边的间接盗窃的关系，这和“诈骗罪与合同诈骗罪”的关系一样，没有实质区别。那么，为什么“诈骗罪与合同诈骗罪”的关系被普遍认为是“普通法与特别法”的竞合，而非互斥呢? 对此，可从三个方面作出递进解释。其一，实际上，当合同诈骗罪从诈骗罪中“剥离”出来后，该当合同诈骗罪的事实情状也不能再以诈骗罪论之，反之，如某一情状被定性为诈骗罪，它也必须处于合同诈骗罪的涵摄范围之外，严格说来，两者也是互斥的。从这个意义上看，“盗窃与诈骗”的关系与“诈骗与合同诈骗”的关系，并无不同，既是竞合也是互斥。其二，所有的法条竞合均可称为法条互斥，反之亦然。关于法条竞合，德国刑法通说认为，实际该当的法条只有一个，另一个法条只是疑似该当，实际上并未该当，其该当只是“假象”而已，因而也称为假性竞合，或不真正竞合。更有学者指出，法条竞合的称谓有误导性，更准确的称谓是法条单一。(5)Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5. Aufl.， Duncker & Humblot，1996， S.732.； Baumann/Weber/Mitsch，Strafrech， Allgemeiner Teil ：Lehrbuch，12 Aufl. § 36， Rn. 6.因为，在特别关系的法条竞合中，两个构成要件中只有一个能对具体情状的不法内涵进行完全评价，另一构成要件所规范的内容无法涵盖所评价的对象。例如，加重窃盗罪除包括普通窃盗罪之规定外，尚有其他加重条件，因而该当加重窃盗罪者，其情状必然不能被普通窃盗所涵盖。(6)参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 115～116、第 114 页。法条竞合主要是日本刑法的称谓，德国刑法更倾向法条单一，认为法系竞合只是假象，互斥才是实景。其三，称谓不同，与德、日两国的构成要件理论有关。日本的犯罪论体系以三阶层为主流，构成要件是形式的，违法与有责是实质的，形式的构成要件可以进行形式逻辑的分析，因此可以形成竞合，例如，从形式逻辑上说，诈骗罪能包括合同诈骗罪，该当合同诈骗罪，自然也该当诈骗罪。德国的犯罪论体系更倾向二阶层，自从梅兹格(Mezger)提出构成要件的违法类型说后，该理论遂在德国成为通说，(7)参见[日] 大塚仁：《刑法概说(总论)》(第 3 版)，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 112 页。构成要件与违法性合并为不法构成要件”，(8)Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Duncker & Humblot， 1996， S. 207.它不仅是形式的行为类型，而且描述具体的不法内涵。从不法内涵的角度看，诈骗罪与合同诈骗罪必然是不同的，诈骗无法包括合同诈骗的全部不法内涵，不可能出现一个评价对象同时该当两个规范的现象；其适用一个规范，是因为只该当一个规范，而不是同时该当两个规范后再进行选择。因此，法条的竞合与互斥(即法条单一)本来就不矛盾，只是考察视角不同的两种称谓而已，竞合与互斥实为一体两面。

综上所述，从立法看，诈骗是由双边关系的间接盗窃拟制而来的，该拟制使得原来的竞合(盗窃与双边关系的间接盗窃)转化为互斥(普通盗窃与传统诈骗)。由此而形成的法条互斥，与法条竞合实为一体两面，并且，从立法过程看，竞合是“因”而互斥是“果” (立法者将诈骗从盗窃中“剥离”后，两者才由竞合转为互斥)，因而，竞合论可以成为正确界分普通盗窃与传统诈骗的立法背景。

(二)盗窃与诈骗的界分：由互斥论到竞合论的视角转换

对于普通盗窃与传统诈骗的区分，互斥论苦苦寻求两罪在行为性质上的差异，却忽视了两罪竞合的立法背景，注定无法成功，只有转向竞合论视角，才能得出符合立法者原意的界分标准。

1.互斥论视角下两罪的区分标准：行为性质

在传统的互斥论下，人们往往像其他罪(如人身罪)一样，从行为性质上寻找盗窃与诈骗的区别，由此形成客观说与主观说两种理论。

(1)客观说：以处分行为为中心

不少学者将处分行为作为盗窃与诈骗的区分标准，并从客观上寻找处分行为的特征及其与盗窃行为的区别，最典型的是，将处分行为解释为交付行为，并将盗窃行为解释为夺取行为或拿走行为。例如，日本学者平野龙一认为，盗窃罪与诈骗罪的区别取决于“交付的有无”，被害人交付财物，是诈骗罪，被害人没有交付财物，被告人夺取财物，是盗窃罪，因此盗窃与诈骗没有竞合的余地。(9)参张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社 2006 年版，第 12 页。

客观说的不足之处在于，从行为性质看，同一个行为，既可以说是被害人交付或处分财物，也可以说是被告人利用被害人作为不知情的工具而夺取或拿走财物。从立法论看，诈骗本来就是双边关系的间接盗窃的立法拟制，拟制的前提在于，诈骗行为本来就是盗窃行为的一种，立法者之所以能将诈骗从盗窃中“剥离”出来，其前提就是，两者在客观的行为性质上存在着竞合的基因，因而从客观的行为性质上根本无法区分两者。

(2)主观说：以处分意识为中心

主观说认为，只有具备处分意识的处分行为才是诈骗罪的处分行为，这就是处分意识必要说，它试图从主观角度来界定行为性质。反之，处分意识不要说认为，处分行为不以处分意识为必要。然而，处分意识必要说实质上仍是以判断处分行为为要旨，不但逻辑的出发点错误，其结论亦不妥当。

首先，从学说根源上看，处分意识必要说源于对处分行为的误解。处分意识必要说的经典表述是：有无交付行为，取决于有无“基于意思的占有转移”，无此意思，则非交付行为，不能成立诈骗，只能成立盗窃。(10)[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 299 页。这种观点存在以下误解。一是判断立场的错位。根据主客统一的原则，具有处分意识的行为才是处分行为，但主客统一原则应适用于被告人的责任认定，而不能扩大到被害人；处分行为源于诈骗罪的结构“欺骗→错误→处分→损失”，但该结构强调的是因果流程，即“处分”是“损失”的原因，这种因果流程完全是客观的，对于“处分”无需添加主观成分。二是民刑概念的混淆。在民法中，处分行为是使权利发生变动的民事法律行为，要求意思真实才能产生相应的法律效果，但在刑法中，诈骗罪的处分行为无论如何不能产生民法上的处分效果，因而不能像民法一样，要求处分行为的意思真实。诈骗罪中的被害人同意，本来就是一种有瑕疵的被害人同意。

其次，从学说内容上看，处分意识的内容究竟是什么，学界并未形成一致意见，这有可能造成定性的不同。例如，被害人手机收到来电，但响一声即挂断，被害人回拨，实际上回拨至吸费电话，从而遭受话费损失。在此情形中，被害人的意识内容只是“回拨未接号码”，而不是“回拨付费号码”，处分意识必要说认为后者才是处分意识，因为它包含对电话资费的处分，被害人没有这种意识，其行为不是处分行为。然而从客观看，被害人的回拨行为是由于“不知情”的错误而引起的，并直接导致了损失结果，回拨行为无疑就是诈骗结构中的处分行为，完全可以将“回拨未接号码”作为处分意识，被害人之所以没有产生“回拨付费号码”的意识，正是受骗产生错误的表现，或者说被害人客观上“处分”了话费，主观上却不知道。行为的实施必然伴随着某种意识，因此，处分意识必要说与不要说的争议，可以说是处分意识内容的争议，双方主张的处分意识内容不同，因而并非“根本性对立”，(11)参见前注，山口厚书，第 302 页。在具体结论上往往不存在特别差异，这使得两者的对立呈现表面化的局面。(12)参见前注⑨，张明楷书，第 164 页。

再次，从立法现状看，我国法已明确采取处分意识不要说。例如，贷款诈骗罪中，被害人并没有“给”的意识(类似于转移所有权)，只有“借”的意识(类似于转移使用权)，但这并不妨碍被告人成立贷款诈骗罪。

最后，从司法习惯看，处分意识不要说更符合我国的司法习惯。例如，对前述电话回拨案，在我国定性为诈骗并无太大争议。又如，谎称借书，事后非法占为己有(借书案)，以及将被害人的书谎称是自己的，让被害人递给自己(递书案)，也是如此，虽然被害人没有相应的处分意识(转移所有权)，但依然应认定为诈骗罪，没有必要改变国民的语言和思维习惯，强行认定为盗窃罪。否则，诈骗只剩下一种情形：谎称买书，对方给书后未付款而逃逸或支付假币(买书案)。这就将诈骗的方法只限于谎称等价交换，相当于在诈骗的构成要件中添加了不成文的构成要件要素，其理由并不充分。进一步而言，这种争议场合多是“先骗后盗”，否定诈骗者，往往是重视后行为而忽视了前行为，如借书案是先“借书”后“藏匿”，严格说，“藏匿”才是盗窃，但“借书”实际上已导致损失，已可成立诈骗，前者进行评价后，后者往往成为事后不可罚行为。又如，A 知道 B 的书中夹有珍贵邮票，谎称借书，B 忘了曾将邮票夹在书中，将书借给 A，A 将邮票取走(书内邮票案)。对此，德日的判例与通说都认为构成诈骗，而我国有学者认为是盗窃，理由是借书时 B 并无“处分邮票”的意识。(13)参见张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社 2014 年版，第 497 页。严格说来，A 借书(前行为)后还实施了取走书内邮票的行为(后行为)，前行为是诈骗而后行为才是盗窃。实施前行为(借书)时已导致 B 对邮票失控，后行为(取走)则成为不可罚的事后行为，因而认定诈骗是较妥当的。刑法处罚的不是被告人“取得财物”，而是被告人“使他人丧失财物”。

可见，基于互斥论的行为性质标准无法正确区分盗窃与诈骗，其实质是对两罪的构成要件行为进行字面解释，只是转移问题，而非解决问题：第一，客观说将“盗窃”解释为“拿走”或者“夺取”，将“诈骗”归结为“处分”或者“交付”，但这只是同一行为方式的称谓变换而已；第二，为了区分“拿走”与“处分”，只好对“处分”继续进行解释，主观说随之产生，认为“处分”要求处分意识；第三，由于盗窃与诈骗在行为性质上无法区分，处分意识也无法与其他的行为意识相区分，客观说只能进一步对“交付”进行解释，主观说只能进一步对处分意识的内容进行解释。为了解释一个概念，就必须进一步解释由此产生的另一个概念，这种递进解释是无止境的，越解释越生僻，离构成要件越远，越不便于司法掌握。例如，有观点提出诈骗罪的处分行为以交往沟通为前提，应从“交往沟通型犯罪”与“排除沟通型犯罪”来把握诈骗与盗窃的区别。(14)参见前注②，蔡桂生文。很难想象司法人员会采用这样的观点。严格说来，这些解释并非对构成要件的解释，往往具有不完全归纳法的属性。(15)参见秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，《法学》2012 年第 3 期。

2.竞合论视角下两罪的区分标准：行为归属

对该两罪的构成要件，不能仅从字面含义进行形式解释，而应结合立法者原意与刑法条文的含义进行实质解释，这就要求由互斥论转向竞合论，基于后者，两罪的区分标准不在于行为性质，而在于行为归属。

从立法者原意看，诈骗是对双边关系的间接盗窃的立法拟制。一方面，基于罪责自负的原则，刑法分则对构成要件行为的描述，应以被告人为基点，而不能以被害人为基点。因此，一般情况下，双边关系间接盗窃中的“被害人不知情”不宜作为构成要件要素，立法者将其转换为“被告人诈骗”，并从盗窃罪中剥离出来，更合乎刑事立法的原则。另一方面，“被害人不知情”就是有瑕疵的“被害人同意”，在一般情形下，被害人同意是消极的犯罪阻却事由，但在诈骗罪中，被害人同意却是积极的犯罪成立要件，失去了阻却事由的本来面目，(16)Vgl. Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzten im Strafrecht， JuS 2001， S. 944.其不再是刑法总则问题，而是成为刑法分则问题。被害人同意的刑法地位变化，只能是立法拟制的结果。可见，诈骗是从盗窃罪中“剥离”出来的，两罪的界限也应从这个立法背景中寻找。两罪的区别，就是直接盗窃与间接盗窃的区别，也就是直接正犯与间接正犯的区别，因而区别的关键不在于转移财产的行为性质，而在于转移财产的行为人，如果是被告人，则为盗窃，如果是被害人，则为诈骗，即普通(直接)盗窃就是“他损”罪，而间接盗窃(诈骗)是“自损”罪，“他损抑或自损”是两罪区分的标准。认定诈骗罪的重点不在于“有无处分”，而在于“谁处分”，是被告人处分还是被害人处分。两罪的区分不应从行为的性质入手，而应从行为归责的主体入手，如果是被害人行为(或行为应归属于被害人)，则为诈骗罪所要求的“处分”，如果是被告人行为(或行为应归属于被告人)，则非诈骗罪所要求的“处分”，而是盗窃罪所要求的“拿走”。

从刑法教义看，刑法作出这种拟制具有实质合理性，它源于刑法教义的需要。表面上，即使不规定诈骗罪，也能将诈骗行为按盗窃罪之间接正犯处罚，形式上不会产生处罚漏洞。既然如此，为什么立法者还要多此一举呢? 这不仅是因为形式合理性的需要，即将这种双边关系的盗窃称为“诈骗”更合乎语词的通常含义，而且是因为实质合理性的需要，即在盗窃罪中，被害人同意往往具有阻却客观构成要件的效果，(17)Vgl. Krey/Hellmann/Heinrich， Strafrecht Besonderer Teil 2， 17. Aufl.， Kohlhammer， 2015， S .14.这与阻却违法性的被害人承诺不同，有瑕疵的被害人承诺无效，但有瑕疵的被害人同意仍然有效，不论该同意是基于动机错误，还是法益关系错误，被害人同意均能阻却盗窃罪的客观构成要件该当。(18)Vgl. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ ，3. Aufl.， C. H. Beck， 1997， S. 457 ff.这使得双边关系的间接盗窃，由于被害人同意的法理而难以处罚。为了填补处罚漏洞，立法者只能将具有可罚性的“有瑕疵的被害人同意的盗窃”另行规定为诈骗罪。然而，被害人同意与间接正犯实为一体两面，在不涉及第三人的犯罪中，所谓间接正犯，是指被告人(幕后者)利用被害人的自我损害行为，将被害人的行为纳入自己的归责领域，被害人行为可视为被告人行为的“延长”；所谓被害人同意，是指被害人将被告人的行为纳入自己的归责领域，被告人行为可视为被害人行为的“延长”。也就是说，同样的行为，如果纳入被告人的归责范围，则为间接正犯，如果纳入被害人的归责范围，则为被害人同意。因而，盗窃(间接正犯)与诈骗(被害人同意)的区别，就不在于行为性质的认定，而在于行为归责的主体，或说行为效果归属的主体，这正是“他损抑或自损”的标准。

可见，对于两罪的界分，基于竞合论的行为归属标准 “他损抑或自损”，既符合立法者原意，也符合刑法条文的含义。现有理论对该标准几无反对意见，但却不是从行为归责主体上解读，而是从行为性质上解读，将“他损”理解为“拿走”，将“自损”理解为“处分”，这就又回到了互斥论的递进解释路径，并不妥当。只有将视角由互斥论转向竞合论，将重心由行为性质转向行为归属，才能正确理解“自损抑或他损”。

二、盗窃与诈骗竞合的解释论展开：以三角侵财行为为中心

立法者将双边关系的间接盗窃拟制为诈骗之后，竞合随之转化为互斥，受关注的，不再是两罪的竞合，而是两罪的界分，竞合只是作为两罪界分立法背景而存在。然而，当具体案情超出立法者预设的双边关系，竞合将再次浮现，这主要体现在三角侵财行为(除了被告人、被害人外，还包括第三人)中。两罪竞合的立法背景如何在这种情形中展开，属于解释论范畴。

(一)盗窃与诈骗竞合的再现：间接盗窃与三角诈骗

三角侵财行为中，三角诈骗应当认定为诈骗罪，属于“自损”，但该损失是第三人行为所导致，就同时具备了“他损”的特征，与被告人利用第三人的间接盗窃具有相同的性质，从而，三角诈骗与间接盗窃存在竞合之可能。对此，有学者提出：“如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合? 假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用? 倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个?”(19)林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 143 页。该质疑很有代表性。此外，对于三角关系的侵财行为而言，竞合论还必须回答：这种场合的竞合与双边侵财中的竞合有何关系。以下笔者试作解答。

其一，三角诈骗与间接盗窃的关系不是法条竞合，而是想象竞合。法条竞合与想象竞合的区别，是一个极具争议的问题。实际上，有德国刑法学者认为，法条竞合的概念很难与想象竞合、实质竞合严格区分开来，(20)Vgl. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅱ，C. H. Beck， 2003， S. 847.甚至有学者建议法条竞合与想象竞合同等处理。(21)Vgl. Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil： Die Grundlagen und die Zurechnungslehre Lehrbuch， Gruyter， 1983， S.881～883.这多少有回避问题的意思，亦不符合我国理论现状。人们可以将其统称“竞合”，但仍有必要要区分是何种竞合，否则，“竞合”可能是一个伪命题。三角关系的侵财行为只能是想象竞合，理由在于以下方面。第一，法条竞合是法条形态，与具体的案件事实无关，它是指不同法条规定的构成要件之间存在全部或部分的重合关系(如诈骗罪与合同诈骗罪)，法条互斥即表明法条之间不存在重合(如杀人罪与伤害罪)；想象竞合是一种行为形态，是在具体案件中产生的，是指行为人实施一个行为却触犯不同构成要件，如开一枪，打死一死、打伤一人，这使得在法条上互斥的杀人罪与伤害罪在实际案件中出现竞合。同样，对于三角关系的侵财行为的定性，是盗窃罪与诈骗罪的适用问题，即法条如何适用于具体案件的问题，而不是法条本身的关系问题，因而不是法条竞合而是想象竞合。第二，如前所述，德国刑法认为法条竞合就是法条单一，是假性竞合，此时的一行为只可能该当一个构成要件，如果一行为该当两个构成要件，必然属于真实竞合。真实竞合包含两种类型，一是复数行为的实质竞合，二是单数行为的想象竞合。三角关系的侵财案件中只有一个行为，只能是想象竞合。

其二，三角诈骗与间接盗窃成立想象竞合，与被害法益的单一性并不矛盾。想象竞合往往侵害数个法益，涉及数个不同的被害人(如开一枪，打死一人、打伤一人)。在三角关系的侵财行为中，被侵害法益与被害人是同一的，然而，这并不妨碍想象竞合的成立：对于想象竞合而言，成立条件仅有两个，一是行为单数，二是该当复数构成要件。(22)Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Duncker & Humblot， 1996， S. 718；Vgl. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅱ， C. H. Beck， 2003， S. 817.与其说侵害复数法益并非必要要件，不如说它只是想象竞合的常见(却非必要)特征。法益是立法者设立构成要件的重要依据，但其本身并非描述具体的不法内涵的构成要件要素，因而不能以抽象的法益代替构成要件进行判断。(23)林山田：《刑法通论(下册)》，元照出版有限公司2008 年版(台北)，第 315 页。同理，多个被害人也只是想象竞合的常见特征，而非必要条件。对此，有德国学者也明确指出，三角关系的侵财行为可以同时成立盗窃罪的间接正犯与诈骗罪。(24)Vgl. Schönke/Schröder， Strafgesetzbuch： Kommentar， 28. Aufl.， Beck， 2010， § 263， Rn. 67.第三人的行为既可以被视为诈骗罪中的“财产处分”，也是盗窃罪中的“取走”；第三人不论对财物是共同的保管，还是处于辅助保管，他的行为都不但是诈骗罪中的处分行为，而且对其他的保管人来说，也是一个破坏保管的行为，所以是一行为触犯两个罪名的想象竞合。(25)Vgl.Welzel， Das deutsche Strafrecht： Eine systematische Darstellung， 11. Aufl.， Gruyter， 1969， S. 372； Lackner/Kühl， Strafgesetzbuch Kommentar， 28. Aufl.， Beck， 2014， § 263， Rn. 67.

其三，三角关系中想象竞合与法条竞合关系中，虽然间接盗窃与三角诈骗是想象竞合，但司法实践一直以来却较少从这个角度展开思考，即使承认想象竞合的德国人也很少按“从一重”的原则处理，这与想象竞合和法条竞合的关系相关。当一行为该当数个构成要件时，无法以一个构成要件涵盖具体情状的全部不法内涵，就需透过数个构成要件的相互适用，达成完整评价的目的。(26)参见前注⑥，柯耀程书，第 100～101 页。因而，创立想象竞合犯的初衷在于既能对行为人的不法内涵进行全面评价(明示功能)，又可在罪责上作出比数个行为更轻的评价(只是从一重，而不是数罪并罚)。(27)Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Duncker & Humblot， 1996， S. 718.对于三角侵财行为而言，由于盗窃与诈骗在行为性质上存在法条竞合的“基因”，其与双边关系的侵财行为类似，“利用不知情的第三人” (间接盗窃)与“欺骗第三人”(三角诈骗)只是表述的不同，对应的事实情状却是同一的，无论哪种表述均足以涵盖三角关系侵财行为的全部不法内涵，根本没有必要通过想象竞合犯来解决完整评价的问题。因此，这种情形虽然符合想象竞合犯的形式特征，但基于想象竞合的目的设定，刑法理论试图在想象竞合之前解决问题，其方案是：通过对盗窃与诈骗两罪的构成要件的解释，使三角侵财行为只能该当其中一罪，从而避免对想象竞合的适用。这可以说是竞合理论的自我限制，从根源上看，是因为该两罪在行为方式上的法条竞合，限制了两罪在三角关系中想象竞合的适用。两罪在行为方式上的法条竞合，使得两罪具有相同的不法内涵，虽然在双边侵财行为中，这种竞合由于立法拟制而被隐藏了，但在超出立法预设的三角侵财行为中，这种竞合的特征又显现出来，它使得这种场合的想象竞合没有必要适用，从而，三角诈骗与间接盗窃的想象竞合未能进入司法领域，较少被提及。

可见，在三角侵财行为中，间接盗窃与三角诈骗原本属于想象竞合，但由于两罪在行为方式上的法条竞合，想象竞合未能进入司法领域。这也是两罪法条竞合作为立法背景发挥影响的一种方式。

(二)间接盗窃与三角诈骗的界限：竞合论区分标准的再论证

三边关系虽然超出立法预设，但对间接盗窃与三角诈骗的区分，仍应从法律规定出发，适用竞合论视角下的界分标准，这是将该标准进行扩大解释而适用的过程。一直以来，互斥论视角的区分标准忽略了这一点，并不能正确解决问题。

1.互斥论视角下两罪的区分标准：第三人的行为性质

在传统的互斥论的影响下，间接盗窃与三角诈骗界分的重点在于第三人行为性质的认定，如第三人行为可认定为“处分”，则为三角诈骗，否则，就是间接盗窃。第三人的行为如何才能认定为“处分”，存在不同学说。

在讨论间接盗窃与三角诈骗的界分时，德国的车库案具有典型意义。(28)BGHSt 18， 221.该案中，甲与乙原本关系密切，乙有一车停放于公共车库，依照惯例，车主将一把钥匙交给管理员丙，如车主遗忘钥匙，也可将车开出。甲曾多次获乙同意，向管理员丙拿钥匙此开车。之后，甲乙感情生变，甲未获乙同意，向管理员丙谎称乙同意借车，丙像往常一样将钥匙给甲，甲将车开走，据为己有。联邦法院认为，第三人丙属于实际支配人，其受骗而处分了乙的车辆，因而属于诈骗。在车库案中，管理人有无处分意识并不具有法律重要性，他只有“将车借给甲使用”的意识，没有“将车给甲”的意识，但并不妨碍诈骗罪的成立。这印证了笔者于本文中对于处分意识标准的评论。该案对于如何认定“第三人处分”，衍生出以下代表性的学说。(29)Vgl. Hillenkamp， 40 Problemeaus dem Strafrecht： BesondererTeil， 12.Aufl.， München， 2013， S.160ff.(1)贴近理论(Nähethorie)。当第三人与财物有贴近关系(如空间距离较近)从而可以直接支配财物时，第三人的行为是处分行为，成立三角诈骗。丙持有备用钥匙，与车辆具有这种贴近关系，因而其行为是处分行为，该案是三角诈骗。 (2)阵营理论( Lagertheorie)。如第三人与被害人关系更为亲近(处于同一阵营)，则第三人的行为可视为处分行为。该管理员丙与乙的关系更为亲近，处于同一阵营，因而丙的行为是处分行为。 (3)权限理论( Befugnistheorie)。第三人具有法律上的处分权限，其行为才能视为处分行为。车库案中丙对于乙的车辆并无法律上的处分权限，其行为并非法律上的处分行为，不能认定为三角诈骗。此外，还有主观说(第三人主观上是为了被害人利益而处分)、审核义务说(第三人经审核后确信自己有处分权限)等。(30)参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，《法学研究》2012 年第 2 期。其中，阵营理论成为德日的通说。

这些学说存在以下两方面的问题。其一，从内容上看，贴近关系、亲近关系、处分权限均非诈骗罪的构成要件要素，或说“与诈骗罪的本质要素缺乏必然联系”。(31)参见前注⑨，张明楷书，第 134 页。其中，处分权限似乎与诈骗罪所要求的“处分行为”有关，但有学者指出，权限理论与阵营理论系表里关系，有无处分权限，应依据阵营理论来判断，处于同一阵营才有处分权限。(32)参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004 年第 2 期；前注⑨，张明楷书，第 135 页。其二，从论证思路上看，既然这些学说不是从构成要件推导出来的，其逻辑根源是什么呢? 这是不明确的。实际上，这些学说是从具体案件中归纳出来的，各种学说都为了追求在具体案件中获得“合理的”的处理结果而不断修正。例如，贴近说过于宽泛，在行李案中，被害人将其行李放在酒店大堂后去洗手间，被告人对酒店服务员谎称这是自己的，让服务员帮忙把行李拿到自己车上，服务员与行李的空间距离自然较近，认定诈骗并不妥当。为此，贴近说修正为“从社会一般观念来判断事实上的贴近关系”，(33)Vgl. Kindhäuser， Strafrecht Besonderer Teil II， 9. Aufl.， Nomos， 2016， S. 234ff.这样往往要求第三人对于财物的事实支配在行为人实施欺骗行为之时即已存在。在行李案中，在行为人欺骗之前，服务员尚未持有被害人的行李，其行为就不是处分，不能认定为三角诈骗。权限说强调法律上的处分权限，对于成立诈骗来说过于严格，因而修正为“根据社会的一般观念，第三人具有处分权限”。(34)同前注，张明楷文。严格说，这不是基于刑法教义的体系性思维，而是基于政策考量的论点式思维，(35)参见潘星丞：《比较视域中的犯罪论体系：由差异至普适》，法律出版社 2006 年，第 378 页以下。是由结果倒推出具体学说，因而难以具有刑法教义上的说服力。

上述困境的根源在于互斥论，所有学说都预设间接诈骗与三角诈骗在行为性质上是互斥的，均将重点放在考察第三人的行为性质，如属处分行为，则为三角诈骗，否则就是间接盗窃，(36)参见前注，张明楷文。有学者甚至在“处分行为”之内讨论三角诈骗与间接诈骗的区分。(37)参见前注⑨，张明楷书，第 123～133 页。然而，如前所述，盗窃与诈骗在行为性质上本来就存在竞合，因此，根本无法将行为性质作为区分标准。

2.竞合论视角下两罪的区分标准：第三人的行为归属

从竞合论视角观之，区分间接盗窃与三角诈骗的重心也应当是行为归属，而不能是行为性质。

其一，从行为性质无法区分两者。第三人转移财物的行为，其性质就是对物的处分，如果硬要说部分转移财物行为是“处分”，部分转移财物行为是“拿走”，就必须对“处分”赋予新的含义，即要对它进行解释(如“有权限者始为处分”)，于是递进解释就不可避免(如进一步解释如何判断权限)。

其二，从行为归属区分两者具有合理性。行为归属标准的合理性，笔者在本文中已作论证，在此需要重点强调的是“第三人”的行为归属，即第三人的行为效果可归属于谁。如果能将第三人行为视为被害人行为，则相当于“自损”，就可以认定为三角诈骗，否则就认定为间接盗窃。这就维持了“他损抑或自损”标准的一致性，只不过，该标准经历了扩大解释：“自损”的“自”不仅包括被害人，而且扩张至具有行为归属关系的第三人；“他损”的“他”，不仅包括被告人，而且包括不具行为归属关系的第三人。然而，在一般情况下，每个人对其行为自负其责，将第三人的行为效果归属于他人的合理性经不起推敲。也就是说，对“他损抑或自损”进行扩大解释的合理性经不起推敲。实际上，其合理性源于民法规则。从民法看，能将第三人(处分者)行为效果转嫁给本人的情形包括有权代理、表见代理、无因管理等。之所以会产生行为归属的效果，是因为第三人 C 与本人 B 已结成某种“关系共同体”(B+C)，在这种“共同体”中，第三人实际获得了本人的授权(有权代理)，或善意相对人(社会一般人)有理由相信第三人具有代理权(表见代理)，或法律为了社会善良风俗而作了特别规定(无因管理)。在刑事案件中，当被告人利用这种“关系共同体”的行为归属效果而实施欺骗行为时，其针对的就不是“单个体被害人”(B)，而是“共同体被害人”(B+C)，只要欺骗行为使得该“共同体被害人”(中的 B)受骗后产生瑕疵同意并作出处分，造成“共同体被害人”(中的 C)的损失，就符合了诈骗罪的构成。如果第三人与被害人不能形成这种“共同体”，就不具有行为归属关系，第三人处分财物的行为对于被害人来说就是侵权行为，在三角关系中，第三人就是被告人实施侵权行为的“工具”，这就是间接盗窃。

其三，现有学说虽然属于行为性质标准，但大多呈现出向行为归属标准靠拢的趋势。可以说，笔者于本文中提到的权限说、阵营说、贴近说等，都是从某一角度描述了“关系共同体”的表面特征。例如，无因管理往往是因为存在事实贴近关系(对应的是贴近说)，表见代理往往是因为的双方存在亲近关系(对应的是阵营说)，有权代理多是基于授权(对应的是权限说)。其中，阵营说与“关系共同体”较为类似，这也是阵营说能成为德日通说的原因。不过，阵营说也是从具体案件中归纳出来的，具有不完全性。为了涵摄所有的行为归属情形，不少学说在表述上都呈现出综合性的趋势，逐渐向行为归属标准靠拢。例如，我国有学者将阵营说表述为：“只要根据法律、交易惯例或者社会一般观念，受骗者处于被害人阵营，就应肯认其具有处分或转移被害人财产的一般性权限，其行为属于处分行为，欺骗者行为成立诈骗罪。”(38)陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，《湖南大学学报(社会科学版)》2013 年第 6 期。其中的“法律、交易惯例或者社会一般观念”可以分别对应有权代理、表见代理、无因管理。亦有学者主张权限理论，但将其进行了扩张，不仅包括法律权限，而且包括事实权限，事实权限是从“社会一般观念”来判断的，只要依据社会一般观念能够将第三人的行为视为“基于被害人意志”的行为即可。(39)参见张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017 年第 1 期。有学者将权限说与主观说相综合，主张“客观权限+审核义务”理论，即第三人客观上有权限，或主观上认为自己有权限并尽到了相应的审核义务，其行为即可视为获得了被害人同意的行为。(40)参见前注，车浩文。综上所述，对于三角诈骗与间接盗窃的区分，应将视角由互斥论转向竞合论，将重心由第三人的行为性质转向第三人的行为归属，这使得“他损抑或自损”经扩大解释后，得以适用于三角关系的侵财案件，再次印证了竞合论标准的正确性。

三、盗窃与诈骗竞合的司法论实践：以网络侵财行为为中心

在双边侵财行为中，盗窃与诈骗的竞合因立法拟制而被隐藏；在三角侵财行为中，三角诈骗与间接盗窃的竞合因理论上的自我限缩而未适用。在这两种场合，竞合均未进入实践领域，只能作为立法背景，将两罪的界分标准确定为“(第三人)行为归属”。近来的司法实践中遇到了具有双重属性的第三人，即使按“第三人行为归属”标准，也无法避免两罪(想象)竞合，这使两罪竞合得以进入实践领域，必须按竞合的原则进行司法处理，对其讨论属司法论范畴。这种特殊的情形主要是网络侵财行为。

(一)盗窃与诈骗竞合的兴起：盗窃网络财产与诈骗智能机器

网络侵财行为是特殊的三角关系侵财行为，其第三人具有双重属性，以该第三人为中介而实施的侵财行为，可以同时归属于被告人与被害人，既是“他损”也是“自损”，因而发生两罪竞合。双重属性的第三人，以银行为典型，银行既是资金管理人，也是交易平台。当其作为资金管理人时，其行为效果就应当“归入”被害人/用户一方，对于资金安全来说，用户的身份是重要的，冒用用户身份而转移其财产，就是典型的三角诈骗；当其担当交易平台的角色时，其行为效果就不能归属于用户一方，这是因为，为了交易便捷，交易平台并不重视用户的身份，例如，发卡银行的银行卡章程、领用合约等文件往往规定“凡密码相符的交易均视为本人(合法)交易”。 ATM 机也仅仅要求验证密码，无需验证持卡人身份证号等信息，实际上，银行要求该身份信息无疑更利于用户的资金安全，在程序上也不复杂，之所以没有这样做，就表明资金安全已让位于交易便捷，任何一个输入密码的人，都可以对账户进行操作，这与持卡人身份无关，因此，该交易平台能够成为被告人利用的工具，在性质上可“归入”被告人一方，成立间接盗窃。这样，三角诈骗与间接盗窃的竞合就无可避免了。

导致这种现象的原因有二个方面。一是智能机器的出现，它可作为第三人的延伸，代替第三人处理财产事务。例如，ATM 机被学者称为“电子代理人”，其具有“机器人”属性，(41)刘宪权：《论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性》，《法学评论》2017 年第 5 期。第三人与智能机器虽通过网络连接，但在空间上是“人机分离”的。二是财产存在形式的网络化。例如，实物现金转化为数字化的账户资金，或 Q 币、游戏装备等虚拟财产，原来的实物财产掌握在第三人手中，只能通过第三人才能侵害财产，但财产网络化及“人机分离”后，通过第三人或其所利用的机器均能侵害财产。这样一来，“利用不知情的第三人(工具属性)”与“欺骗第三人(管理人属性)” 两种不法内涵，不仅可以同时存在，而且在空间上是可以分离的，只用一个构成要件就无法完全评价两种不法内涵，只能按想象竞合处理。

在司法裁判中要给被告人行为定性时，针对网络侵财行为形成竞合的两个原因，应重点考虑两个问题。一是网络财产能否成为盗窃罪对象。如果不能，盗窃罪就无法成立；二是智能机器能否成为诈骗罪对象。如果不能，诈骗罪就无法成立。网络侵财行为所涉及的竞合，主要是盗窃网络财产与诈骗智能机器的竞合。

如今，网络侵财行为(如盗窃 Q 币、盗窃游戏装备等)已成为较常见的现象，其中最典型的是与新型支付方式(如 ATM、支付宝等)相关的侵财行为，银行与 ATM 机是最初级的“人机分离”的第三人，账户资金也是最典型的财产网络化的产物。近来，新型支付方式的侵财案件产生了诸多案例，理论上也一直争论不断，因此，以它作为讨论样本，既可获得丰富的实证素材，检验笔者于本文中的讨论结果能否回应现有的理论争议，也能因其典型意义，对其他网络侵财行为的处理提供有益的参考。

(二)盗窃网络财产与诈骗智能机器的界限：竞合的司法处理

当盗窃网络财产与诈骗智能机器竞合，这种竞合又无法被限制时，两罪的界限问题实际上就是对竞合进行处理后的罪名选择问题，对此，应当考虑盗窃网络财产能否成立盗窃罪、诈骗智能机器能否成立诈骗罪、最终的罪名选择等三个方面。

1.盗窃网络财产能否成立盗窃罪

账户资金是最典型的财产网络化的产物，完全可以成为诈骗对象，但是，这种无形的网络财产能否成为盗窃对象呢? 对此，不仅理论上存在两种对立观点，司法实践中大多数的认识也与理论界截然不同(如前所述)，从司法裁判经验看，侵犯银行账户资金，普遍认定为诈骗(信用卡诈骗罪)，侵犯支付账户(支付宝、微信等)资金则大多认定为盗窃。这与网络财产的法律性质有关，网络财产可以是债权或物权。

(1)盗窃无形债权：以银行账户资金为中心

银行账户资金是债权，属于财产性利益，它能否成为盗窃罪对象呢? 目前的争论主要是围绕财产性利益的事实特征来展开的。肯定说注重“财产性”(行为对象的功能属性)，主张具有财产性者可成为财产罪对象，因而可以成为盗窃罪对象。(42)参见前注①，张明楷文。其问题在于，“能成为财产罪对象”却不一定“能成为盗窃罪对象”。否定说侧重于“利益”，利益是无形的(行为对象的物理属性)，不能占有、转移，因而不能成为盗窃罪对象；(43)车浩：《占有不是财产犯罪的法益》，《法律科学》2015 年第 3 期；刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，《法学》2016 年第 1期。如承认观念化的占有与转移，就会牺牲盗窃罪构成要件的定型性。(44)徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，《法学家》2017 年第 4 期。其问题在于，否定说是建立在误解德日刑法的基础上的，它认为，德日盗窃罪的对象仅限于有体物，不包括利益，就是因为利益是无形的，无法占有、转移。然而，事实上，德日刑法中，利益(主要是债权) “具有与‘物’同样的转移性”，(45)同前注，山口厚书，第 289 页。因此，利益能成为诈骗罪对象，诈骗罪与盗窃罪都是转移罪。另外，德日盗窃罪的“占有”是指“事实上的支配”，而非“物理支配”，不仅包括物理占有，还包括观念性占有。(46)参见前注，山口厚书，第 204～206 页。显然，德日刑法不以利益作为盗窃罪对象，并非因为利益无形而不能占有、转移。

进一步而言，现有理论争议关注的只是抽象的“财产性利益”，而非具体的债权，注重的只是行为对象的事实特征(功能属性或物理属性)，而非法律特征，因而缺乏说服力。盗窃与诈骗都是转移罪，两者的区别不在于“能否占有转移”，而在于转移的原因：诈骗罪是“基于意思的占有转移”，属于交付罪；盗窃罪的占有转移是违反占有人意思的，属于夺取罪。(47)参见前注，山口厚书，第 297～299 页。就债权而言，虽可转移，却不可能未经权利人同意而转移，因为从法律特征看，债权是对人的请求权(相对权)，只能存在于特定的权利人与义务人之间，其权利内容为“请求”，这决定了它只能由特定的债权人基于自己的意志行使(包括放弃、转让)，未经债权人同意，其请求权是不可能转移的。这区别于对物的支配权(绝对权)，即被告人可不经物权人同意而转移其物(盗窃)，获得对物的支配，但“盗窃债权”却是难以想象的，盗窃欠条也不是盗窃债权，债权人的债权仍然存在，只是缺乏书面债权凭证而已，若盗窃欠条的是债务人以外的第三人，第三人不可能因持有欠条而向债务人行使债权，这也证明了债权不可能盗窃。擅自转走他人银行账户资金与此类似，用户丧失的只是电子记录形式的债权凭证，其债权并未丧失，行为人获得的是以自己为债权人的新债权，而不是用户的原债权。当然，如用户无法证明债权的存在仍会遭受损失，这是证据问题，而非盗窃的直接后果。可见，债权的占有转移一定是基于债权人意志的，包括因受骗而产生的瑕疵意志，债权无论如何不能成为盗窃罪对象。正是因为如此，德日刑法在面对“盗窃债权”这个处罚漏洞时，并不是像增设“诈骗利益罪”那样增设“盗窃利益罪”，而是增设了“利用计算机诈骗罪”。正是因为对债权的处分需要权利人同意，定性为盗窃并不符合教义逻辑。正是因为对债权的处分要求权利人的同意，定性为诈骗才更合适(后详)。我国也不存在 “盗窃债权”的拟制规定，盗窃电信码号的按所欠资费来认定盗窃数额(我国《刑法》第 265 条)，在这里，盗窃的不是债权，而是电信码号这一无形财产，资费只是计价方式；盗窃有价票证的，按票面金额计算盗窃数额(2013 年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条)，这是因为，有价票证不是一般的债权凭证，它具有极强的流通性和物权性，被称为货币证券，在一定程度上相当于货币本身；盗窃信用卡并使用的，依盗窃罪定罪处罚(我国《刑法》第 196 条第 3 款)，该规定仅指盗窃信用卡后在 ATM 机提款的情形，这是对银行现金(而非用户债权)的盗窃，(48)这种情形也成立信用卡诈骗罪，其针对的对象不是银行现金，而是用户债权；两罪竞合按“从一重”的原则，仍应认定为盗窃罪(详后)即使反对盗窃债权的德日刑法也持此观点；(49)参见前注，山口厚书，第 321 页。盗窃信用卡后对银行工作人员使用的，造成用户损失的已不是盗卡行为(前行为)，而是冒用行为(后行为)，应适用我国《刑法》第 196 条第 1 款第 3 项“冒用他人信用卡”的规定，认定为信用卡诈骗罪而非盗窃罪，这样理解可避免法律内部矛盾。可见，我国刑法并不存在“盗窃债权”的规定，新型支付侵财行为中，裁判经验否定“盗窃债权”的做法不仅具有教义逻辑上的合理性，而且与实定法并不矛盾。

(2)盗窃虚拟物权：以支付账户资金为中心

“盗窃债权”不成立盗窃罪，但司法裁判对侵犯支付账户资金的行为普遍定性为盗窃罪，这是因为，支付账户与银行账户的法律性质不同，其资金不属于债权，而属于虚拟财产(物权)。中国人民银行 2015 年 12 月 28 日发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第 7 条规定：“支付账户所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质为客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于客户，但不以客户本人名义存放在银行，而是以支付机构名义存放在银行，并且由支付机构向银行发起资金调拨指令。”其第 9 条规定“支付机构不得经营或者变相经营现金存取等业务”。由此可知支付账户资金的法律性质。

首先，支付账户资金属于物权。因为它“所有权归属于客户”，这表明它属所有权(而非债权)的标的物，所有权属于物权，毫无疑问能成为盗窃罪对象，这与银行账户资金存在根本的不同。

其次，支付账户资金是虚拟物权。支付平台的“代收代付”服务与银行“现金存取业务”不同，客户往支付账户 X“充值”并不是“存款”，而是客户将其银行账户 A 内的资金转移到支付机构的银行账户 B；“提现”也不是“取款”，而是将支付机构的银行账户 B 内的资金再转回客户的银行账户 A。 “充值”或“提现”时，对应的资金只是在银行账户 A 与 B 之间流转，支付账户 X 里从未存在任何资金。所谓“资金余额”是指未被“提现”到客户的银行账户 A 而沉淀在支付账户 X 的余额，该余额已被存放在支付机构的银行账户 B 中，在支付账户 X 中什么都没有，有的仅是“余额记录”，因而支付账户 X内的“资金”完全是虚拟的；该“记录”之所以有价值，因为它是客户以支付机构名义存放在银行的资金的“记录”，可用于对外付款，付款时，客户银行账户 A 的存款余额不会发生减少，只是其支付账户X 内的“记录”减少。这相当于客户已“预付”了该款项，因而，该“记录”就是客户的“预付价值”。这种以虚拟的并具有价值的“记录”实质上是虚拟财产(虚拟货币)。客户的虚拟财产一旦形成，就与银行存款相对独立，因此，当客户用支付账户 X 的余额收付款、“发红包”、“抢红包”行为均不影响自己银行账户 A的余额。我国刑法界对于 Q 币之类的虚拟财产能否成为财产罪对象存在争议，焦点在于虚拟财产有无确定的交换价值，(50)陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，《中国法学》2017 年第 2 期。但这种争议对支付账户资金则不存在，其作为“预付价值的记录”，价值与真实货币相对应，因而完全能成为盗窃罪对象。

2.诈骗智能机器能否成立诈骗罪

新型支付方式下，被告人欺骗的第三人往往表现为网络计算机，这就要考虑“机器能否被骗”，这并不是一个新问题，但随着人工智能的发展，这个问题日益尖锐。

对于利用机器的侵财行为，盗窃说强调“机器不能被骗”，主张以盗窃定性。(51)张明楷：《也论用拾得的信用卡在 ATM 机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2008 年第 1 期；张明楷：《非法使用信用卡在 ATM 机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2009 年第 1 期。信用卡诈骗罪只是“诈骗机器”的法律拟制，无普遍意义。诈骗说则认为，诈骗对象不是机器而是“机器背后的人”。(52)刘明祥：《用拾得的信用卡在 ATM 机上取款行为之定性》，《清华法学》2007 年第 4 期；刘明祥：《再论用信用卡在 ATM 机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》，《清华法学》2009 年第 1 期。随着人工智能的发展，更多学者倾向于突破“机器不能被骗”的法理，认为诈骗的对象是机器，并将机器拟人化为“电子代理人”或“机器人”，可以被骗；(53)参见前注②，刘宪权文。有的直接认为，彻底贯彻“机器不能诈骗”已不合时宜，应对诈骗机器进行法律拟制，借鉴德日立法设立“利用计算机诈骗罪”。(54)参见前注②，蔡桂生文；前注，刘明祥文。

不难发现，双方争议的焦点在于机器有无认识能力。这不但会陷入自然科学的争议，而且也毫无意义：如认为机器有认识能力，则成立对机器的诈骗；如认为机器无认识能力，也可成立对“机器背后的人”的诈骗。因此，应当首先确定诈骗的对象究竟是机器，还是机器背后的人。

完整的认识过程是“认识客体→认识标准→认识主体”，即认识主体基于一定目的，按照一定标准，对认识客体作出判断。在判断认识客体(假硬币)是否符合认识目的(真硬币)时，认识者不可能将“假硬币”与“真硬币”进行全面比对，只能根据经验选取“真硬币”的某些特征(如“一定图案”“大小的圆铁片”等)作为预设的比对标准，只要“假硬币” 符合这个标准，认识者就会认为“它是真硬币”，从而产生认识错误。为了执行预设的认识标准，认识者可以借助机器作为认识工具，也可以自己判断(相当于将具有一定经验的自己作为认识工具，作为认识工具的“人”是认识标准的执行者，不同于作为认识目的设定者的“人”，后者才是认识主体)。就认识标准执行者而言，无论是机器还是人，其考虑的只是认识客体(假硬币)是否符合认识标准(图案、圆铁片)，都不可能产生错误；受骗必然与认识目的(真硬币)相关，受骗者只可能是设定认识目的的认识主体。 “机器不能被骗”的机器是认识标准的执行者(认识工具)，“自然人才能被骗”的自然人是认识目的设定者(认识主体)，两者根本不在同一层面。从认识标准来看，人与机器都不可能被骗；从认识目的来看，人自己判断或通过机器判断都可能受骗，人工收钱与验钞机收钱都可能收到假币而不认为其为假币。

进一步而言，如不论及“机器背后的人”，不但无法认定诈骗，亦无法认定盗窃。因为盗窃是违背占有人意志的夺取罪，如仅考虑机器，只要输入正确的密码就获得了机器的预设同意，也不可能违背机器的意志，从而排除了盗窃罪的构成。既不能构成诈骗，也无法成立盗窃，只能构成侵占罪，(55)参见前注，车浩文。这显然欠妥。这反过来证明了，无论是诈骗还是盗窃，都必须以“机器背后的人”为对象。

这样一来，诈骗机器与传统诈骗，只是受骗者使用的认识工具不同，两者都是作为认识主体的自然人受骗，这具有实质相同性。两者的差异在于：在诈骗机器的场合，作为认识主体的自然人(机器背后的人)并不在场，其作出的处分同意是一种预设同意，而非当场同意。预设同意理论之目的正是在于表明这种差异性，而非“回避机器被骗的法理”。(56)参见前注，徐凌波文。预设同意与当场同意的差异只是形式上的，只要认识客体符合预设标准，认识主体无论在场与否，结果都是同意。两者之间具有实质相同性(都是欺骗自然人)及形式差异性(预设同意抑或当场同意)，因此，诈骗机器可称为“准诈骗”，既应定性为诈骗类犯罪，又与传统诈骗罪有所区别，这已被普遍认可，例如，日本《刑法》第 246 条规定的普通诈骗罪，该法第 246 条之二规定的利用计算机诈骗罪，德国《刑法》第 263 条规定的普通诈骗罪，该法第263 条 a 规定的利用计算机诈骗罪。我国的信用卡诈骗罪虽不是为了解决“诈骗机器”而提出的方案，但其功能完全相当于德日的利用计算机诈骗罪，一方面，诈骗对象都是作为认识主体的人；另一方面，受骗人的同意都只是预设同意。

综上所述，诈骗智能机器可以成立“准诈骗”罪，这不存在任何理论障碍，无设立新罪名的必要。

3.想象竞合下的罪名选择

在一般的网络侵财行为中，诈骗智能机器与盗窃网络财产形成竞合关系。诈骗机器能成立诈骗罪，这并不存在理论障碍，即使人工智能进一步发展，但诈骗的对象始终不是作为认识标准的机器，而是设定认识目的的“机器背后的人”。盗窃网络财产能否成立盗窃罪，就要视网络财产的法律性质而定，如为债权(如银行账户资金)，则无法成立盗窃罪，对于竞合而言，只能按诈骗(如信用卡诈骗罪)论处；如为虚拟物权(如支付账户资金，包括 Q 币等虚拟财产)，则可成立盗窃罪，此时盗窃与诈骗两罪均可成立，应“从一重”按盗窃罪论处。这既与我国新型支付方式的侵财案件的裁判经验(如前所述)相吻合，也较好地解释了目前理论与实践之间的分歧：理论上肯定诈骗机器并无不妥，但不应忽视与盗窃的竞合；实务中以盗窃或诈骗定性不是单纯地与理论相矛盾，往往是契合于竞合的处理结果。这充分表明，竞合论是处理网络侵财行为的正确思路，不但合乎裁判经验，也合乎理论逻辑。

应当注意的是，财产在网络化的过程中，其性质是不断变化的，例如，现金物先转化为债权(银行账户资金)，又进一步转化为虚拟物权(支付账户资金)，每一步转化均对盗窃罪的成立产生影响，并最终影响想象竞合的定性。并且，财产网络化后虽发生性质变化，但都是由同一财产演变而来的，彼此关系密切，由此可能产生新的竞合，这需要从民刑交叉的角度仔细分析，大致有以下两种情形。

第一，网络化前的财产与网络化后的财产之间的竞合。这以“利用他人信用卡在 ATM 机取款”为典型，该行为不仅侵犯了无形的债权(网络化后的财产权)，还获得了有形的现金(网络化前的财产权)，侵犯了物权。被盗的现金具有双重属性，既是银行所有权的标的物，也是用户债权或银行债务所指向的对象，定性分析也应分别从这两种属性出发。首先，该现金作为银行所有权的标的物时，构成盗窃罪。此时应遵循物权变动法定原则，作为所有人的银行(“机器背后的人”)，对于行为人利用用户银行卡取钱的行为，并不存在预设同意，只能认定为盗窃。这如同偷配钥匙开锁入室盗窃，行为人能顺利开锁并不是获得屋主的预设同意。盗取现金的行为侵害了银行的物权，银行最终无损失，是因为该行为不但取走了银行现金，还修改了银行用户的债权记录，使银行获得了与“债的履行”同等的利益，但如果用户能证明自己妥善保管信用卡和密码，银行仍可能要向用户履行债务。其次，该现金作为债的对象时，是盗窃债权与信用卡诈骗产生竞合。此时银行不是作为现金所有人，而是作为用户债权的管理人与交易平台。就管理人而言，也不存在预设同意，是盗窃债权；就交易平台而言，不关注核实用户身份，只注重交易便捷，因而存在输入密码正确即可处分账户内资金(余额记录)的预设同意，成立诈骗机器；盗窃债权与诈骗机器的竞合，只能论以诈骗机器(信用卡诈骗罪)。最后，由于现金既是银行所有权的标的，也是用户债权的对象，这两种属性的罪名再次形成竞合，即针对银行现金的盗窃罪与针对用户债权的信用卡诈骗罪(盗窃债权与机器诈骗竞合的处理结果)再产生竞合，应从一重，最终应认定为盗窃罪。

第二，网络化后债权与物权之间的竞合。这以侵犯支付账户资金为典型，虽是侵犯虚拟物权，但这种虚拟物权又与债权相关联，当客户向收款人的银行账户转账，实质就是客户对支付机构发出请求，支付机构据此向银行发出调拨指令，调拨以支付机构名义存放在银行的客户资金，这使得支付机构的银行账户内的债权余额减少，相应地，客户的支付账户内的“预付价值”余额也减少(但客户的银行账户内的债权余额不变)。因此，侵犯支付账户资金，既是对客户“预付价值” (虚拟物权)的侵财行为，也是对支付机构的银行债权的侵财行为，两者成立想象竞合。并且，两种侵财行为自身内部也有竞合关系。对客户“预付价值”的侵害，成立盗窃与三角诈骗(第三人为支付机构)的竞合，应认定为盗窃罪；对于支付机构的银行债权的侵害，成立盗窃债权与信用卡诈骗的竞合，只能认定为信用卡诈骗罪。因此，最终是盗窃罪(对预付价值)与信用卡诈骗罪(对银行债权)的想象竞合，应认定为盗窃罪。