争论与共识：中国行政公益诉讼本土化探索*

(华东政法大学，上海 200042)

一、问题梳理

早在20世纪 80 年代中后期的我国行政诉讼法起草过程中，就有学者立足于行政自诉的角度提出建立检察机关提起行政公诉制度的建议。(1)参见王桂五：《检察制度与行政诉讼》，《中国法学》1987 年第 1 期；王祺国：《行政公诉探讨》，《政治与法律》1987 年第 3 期。在随后的 30 多年里，除个别学者提出质疑外，这一起源于古罗马的法律制度在我国学术界得到了压倒性的认同，并得到了制度层面的响应。 2015 年 7 月 1 日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(以下简称：《决定》)，以此为依据，最高人民检察院在十三个省、自治区和直辖市开展了为期两年的试点工作。(2)这 13 个省、自治区、直辖市分别是北京、内蒙古、吉林、江苏、安徽、福建、山东、湖北、广东、贵州、云南、陕西、甘肃。2017 年 6 月 27 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》，在我国《行政诉讼法》第25条增加一款，作为第4款，明确规定人民检察院提起行政公益诉讼的职权。(3)我国《行政诉讼法》第 25 条第 4 款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。 行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”自此，行政公益诉讼制度在我国正式建立。

在 30 多年的学术研究中，虽然理论界在关于建立行政公益诉讼制度这一点上分歧较少，但是在建立怎样的行政公益诉讼制度上分歧很大。 如不少学者基于法国、德国、日本等大陆法系国家相关法律制度引入了客观诉讼、民众诉讼等理论，基于美国、印度等英美法系国家相关法律制度提出了公民诉讼、私人检察官等理论，并基于各自的理论认知提出在中国应建立怎样的行政公益诉讼制度。(4)就行政公益诉讼的概念而言，学者们立足于比较法以及自身理解的基础上提出了各种不同的关于行政公益诉讼名称，具体有“行政公诉”、“公益诉讼”、“民众诉讼”、“客观诉讼”、“公民诉讼”、“私人检察长制度”、“行政公益诉讼”等等。这些概念的内涵与外延都不尽相同，但是目的大体一致，即都是针对行政主体作出的行政行为侵害了国家利益或者公共利益后如何保护或救济的法律制度设计。理论研究争论体现在诸多方面，核心的争论涉及该制度建构的三个方面的内容：一是关于行政公益诉讼的制度模式，即行政诉讼制度是否包含了行政公益诉讼，发端于大陆法系与英美法系的理论主张就不完全相同；二是行政公益诉讼的受案范围，即哪些案件属于行政公益诉讼案件审理的对象；三是行政公益诉讼的启动，即哪些主体可以成为行政公益诉讼的提起主体。

除了理论层面的争论外，在制度建构层面也同样存在着激烈的争论。 2014 年 10 月 23 日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，但在一周后的 11 月 1 日第十二届全国人民代表大会常务委员会审议通过的《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》中却没有对此作出相应的规定，并且全国人大常委会的组成人员、全国人大代表和最高人民检察院都正式提出过针对行政机关失职、渎职致使社会公共利益受到损害的情况应当建立行政公益诉讼制度建议。 对此，最主要的异议来自国务院法制办公室，其具体提出的意见可以概括为三个方面的内容：第一，现行行政诉讼“民告官”的制度定位与行政公益诉讼“官告官”的关系如何处理，即如何协调行政公益诉讼制度与我国《行政诉讼法》第 2 条规定的原告应当是其合法权益受到行政行为侵害的相对人的要求，即在制度模式上，行政诉讼制度是否包含了行政公益诉讼；第二，如何确定行政公益诉讼的范围，即除社会比较关注的环境资源和食品安全等领域外，政府管理的其他领域也涉及公共利益，是否都可以提起行政公益诉讼；第三，检察机关在行政公益诉讼中的地位如何处理，在行政管理实践中，人民政府是公共利益的代表，人民政府和人民法院、人民检察院都在人民代表大会及其常委会监督下工作，在行政公益诉讼中，各方的地位应如何协调也是需要认真研究的。(5)参见全国人民代表大会法律委员会关于《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定(草案)》修改意见的报告(2014年10月31日)。针对这些问题的争论一直贯穿于检察机关提起公益诉讼试点期间，(6)相关讨论参见最高人民检察院民事行政检察厅编：《检察机关提起公益诉讼实践与探索》，中国检察出版社 2017 年版。并没有因为制度的正式建立相应的问题就得以解决。

当然，在行政公益诉讼的理论探讨和制度探索过程中也达成了不少共识，理论上的最大共识就是在中国应该建立行政公益诉讼制度，制度实践中的最大共识就是在我国《行政诉讼法》中正式规定行政公益诉讼制度。 为此，笔者于本文拟以 2015 年7 月 1 日开始试点、2017 年 7 月 1 日开始全面实施的行政公益诉讼制度以及我国《行政诉讼法》第25 条第 4 款的规定为基点，以 30 多年来的理论研究为主线，从制度模式、受案范围以及提起主体等三个方面的理论争鸣与实践探索出发，就行政公益诉讼理论研究的主要内容及制度回应进行回顾与反思，以推动行政公益诉讼制度在我国的发展与完善。

二、制度模式：包容还是独立

关于行政公益诉讼制度模式中的包容与独立是指20世纪 70 年代末 80 年代初创立、1989 年我国《行政诉讼法》正式确立的行政诉讼制度是否能够包容行政公益诉讼。 对此，在该制度研究初期就存在着不同主张，有学者主张行政公益诉讼是独立于行政诉讼的制度(以下简称：“独立性理论”)，有学者则认为行政公益诉讼应包含在行政诉讼制度之内，即行政诉讼是包容行政公益诉讼的制度(以下简称：“包容性理论”)。 如 1987 年发表的两篇文章中作者的观点就不相同。王祺国认为：“行政公诉与行政自诉虽是两种独立的行政诉讼制度，但考虑到与行政法规相衔接和检察机关工作的现状，应以行政自诉为原则，以行政公诉为补充。”(7)同前注①，王祺国文。该观点的前提就是行政公诉与行政自诉是两种独立的诉讼制度，这一观点应是最早提出的“独立性理论”。王桂五则提出：“制定行政诉讼法，由人民法院审理行政争议案件，以及检察机关参与行政诉讼，是直接有关改善行政管理，保护公民、法人合法权益的重要问题。”(8)同前注①，王桂五文。该观点中指明了行政诉讼法包括了对检察机关提起的行政诉讼即行政公诉的调整。这一观点应是“包容性理论”的最早倡导者。 在随后数十年的相关理论研究中，理论界一直存在着这两种模式的争论。 此外，还有一种极端观点，主张在现阶段的中国并不需要通过诉讼的方式来寻求对公共利益的保护，也即不需要设立行政公益诉讼制度。(9)如有学者认为由于持有建立行政公诉的论者夸大了行政公诉的积极作用，忽视了其潜在的负面影响，尤其是没有照应我国行政诉讼制度的目的、特点以及检察权的实际运行状况，因而行政公诉制度的建立，不但无助于现实问题的解决，反而会破坏既存的权力配置格局，严重影响现行行政诉讼功能的正常发挥。 因此，我国应立足现实国情，大力倡导具有公益维护效果的个人诉讼。 参见章志远：《我国不宜建立行政公诉制度》，《河南省政法管理干部学院学报》2001 年第 3 期；章志远：《行政公益诉讼中的两大认识误区》，《法学研究》2006 年第 6 期；章志远：《行政公益诉讼热的冷思考》，《法学评论》2007 年第 1 期。由于主张该观点的学者在行政公益诉讼试点期间也改变了其之前的观点，(10)参见章志远：《检察机关提起行政公益诉讼制度正式试水》，《经济日报》2015 年 7 月 16 日。因此，下文主要探讨“包容性理论”和“独立性理论”这两种观点，对于这两种不同的理论观点，学者们都展开了自己的逻辑论证， 并且在该制度的建构过程中，不同的国家机关也存在着不同的认识。

(一)包容性理论的争论

根据是需要修改我国《行政诉讼法》，还是仅通过对现行相关法律的解释来建立行政公益诉讼制度，可以将学者们关于“包容性理论”的观点大体分为两大类。

一类观点认为行政公益诉讼内嵌于我国行政诉讼制度之中，完全可以通过对1989年出台的我国《行政诉讼法》及其司法解释以及我国《宪法》中的个别条文作扩大解释的方式予以确立。 如有学者认为“受案范围”和“原告资格”是行政公益诉讼实施需要解决的两个基本问题，基于国外行政公益诉讼实践经验，从1989年我国《行政诉讼法》第 1 条、第 2 条、第 11 条以及我国《宪法》第 41 条的解释出发获得答案，在我国现行法律框架内是可以在一定程度上得以实现的。(11)参见王太高：《论行政公益诉讼》，《法学研究》2002 年第 5 期。有学者立足于 2000 年实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 12 条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法一起行政诉讼”中的“法律上的利害关系”，以及第 13 条第(1)项“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”中的“相邻权或者公平竞争权”的解释，得出“拓展‘利害关系’内涵，为设立民众诉讼提供法律依据”的观点。(12)郑春燕：《论民众诉讼》，《法学》2001 年第 4 期。此外，还有学者立足于 2012 年修改的我国《民事诉讼法》中增加的第 55 条关于民事公益诉讼的规定，(13)我国《民事诉讼法》第 55 条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”结合 2014 年修改后的我国《行政诉讼法》第 101 条关于“转致”方式的规定，即“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”，推导出我国《行政诉讼法》这一“转致”规定可以视为行政公益诉讼的主要法律源头。(14)参见解志勇：《构建行政公益诉讼需厘清五个问题》，《检察日报》2015 年 7 月 15 日。

另一类观点主张1989年我国《行政诉讼法》虽然为行政公益诉讼制度提供了法律基础，但是该制度的建立还是需要通过修改我国《行政诉讼法》的方式来予以确立。 如有学者主张1989年我国《行政诉讼法》第 1 条确立的立法目的和第 10 条确定的“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”的基本原则为建立行政公益诉讼制度提供了法律基础，尤其是针对第 10 条，该学者认为从字面上考察，这一原则赋予检察机关的法律监督权是没有限制的(当然从法理上讲，应该有限制)，因此，在修改我国《行政诉讼法》时，立法机关在抗诉方式之外增设检察机关提起行政公益诉讼的方式没有任何法律障碍。(15)参见姜明安：《行政诉讼中的检察监督与行政公益诉讼》，《法学杂志》2006 年第 2 期。与之类似的观点认为行政公益诉讼应当在我国《行政诉讼法》中以基本制度予以规定，即需要修改我国《行政诉讼法》，该观点还认为应确定以法律个别设定为基本原则，将作为客观诉讼的行政公益诉讼严格定位为主观诉讼的延伸和补充。(16)参见杨建顺：《行政公益诉讼应当由法律个别设定》，《检察日报》2014 年 4 月 2 日。

(二)独立性理论的争论

根据是否需要彻底地将行政公益诉讼独立于行政诉讼，可以将“独立性理论”分为“彻底独立性理论”和“部分独立性理论”两类。

“彻底独立性理论”观点认为从我国现行宪法体制和行政决策及其实施体制看，我国应当建立私益行政诉讼与公益行政诉讼并存并行的行政诉讼制度，即在1989年我国《行政诉讼法》规定的制度之外再单独建立一个比较完全意义上的公益诉讼制度。(17)参见于安：《公益行政诉讼及其在我国的构建》，《法学杂志》2012 年第 8 期。有学者提出1989年我国《行政诉讼法》立足点是“民告官”，即原告是公民、法人和其他组织，其与行政机关的地位通常处于不对等的状态， 检察机关提起行政公益诉讼制度则是“官告官”。 显然， 只是在“民告官”制度上修改一两个条文无法解决“官告官”在实践中存在的诸多问题， 因此应尽快启动公益诉讼法的制定。(18)参见练育强：《“官告官”障碍应尽快排除》，《解放日报》2017年12月5日。

“部分独立性理论”主张通过制定单独的公益诉讼法与我国《行政诉讼法》并行的方式来建构行政公益诉讼制度。 如有学者认为根据宪法的公益保障条款，应当制定公益保障法，并以制定公益保障法的途径来完善公益诉讼制度。 同时该学者还认为公益诉讼活动的展开一步也离不开诉讼程序法的保障，这就需要对传统诉讼法包括行政诉讼法和民事诉讼法作出修改，使其能吸纳、容纳和保障新兴的公益诉讼，并与宪法和公益保障法相协调。(19)参见杨海坤：《中国公益诉讼的基本理论和制度》，《法治论丛》2005 年第 6 期。有学者主张我国在《行政诉讼法》修改中，可以仿照日本及我国台湾地区的立法技术，在《行政诉讼法》中确立行政公益诉讼的类型和准用程序，将起诉资格和具体的适用程序赋予单行立法来规定。(20)参见林莉红、马立群：《作为客观诉讼的行政公益诉讼》，《行政法学研究》2011 年第 4 期。

(三)本土化的制度设计：存疑的包容性理论

无论是包容性理论的主张还是独立性理论的主张，都可以清晰地看到学者们所受域外相关制度的影响。 包容性理论，尤其是认为行政公益诉讼内嵌于我国行政诉讼制度之中，完全可以通过对于《行政诉讼法》及其司法解释以及我国《宪法》中的个别条文的扩大解释的方式予以确立的观点，显然受到美国私人检察总长理论，即赋予私人基于维护公共利益的需要提起诉讼的权利这一理论的影响。 独立性理论的主张带有明显的大陆法系客观诉讼的影子，尤其是有些主张这一观点的学者明确提出可以仿照日本及我国台湾地区的立法技术进行我国的行政公益诉讼制度的设计。 从制度的实践来看，似乎这两种观点都没有被采纳。

在实施检察机关提起行政公益诉讼试点后，学者们关于我国行政公益诉讼立法模式先后提出了四种方案：第一种方案主张应当建立一部统一的《公益诉讼法》；第二种方案主张应当由全国人大常委会采用“决定”的形式授权全国检察机关提起公益诉讼，在授权决定中对公益诉讼作出原则性和框架性规定，具体细节由最高人民法院和最高人民检察院(以下简称：“两高”)确定；第三种方案认为，应当及时启动我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的修改工作；第四种方案赞同第三种方案，但考虑到修法任务紧迫和试点实践中存在诸多问题，因此，只在诉讼法中做概括性的授权性规定，具体规则由“两高”通过司法解释的方法加以规定。(21)参见李洪雷：《检察机关提起行政公益诉讼的法治化路径》，《行政法学研究》2017 年第 5 期。在这四种方案中，第一种方案和第二种方案属于独立性理论的主张，第三种方案和第四种方案属于包容性理论的主张。

从随后的立法实践来看，立法者似乎采取的是第四种方案，即在我国《行政诉讼法》中(第25条)增加规定了一款以明确检察机关提起行政公益诉讼的资格与范围，行政公益诉讼不同于行政诉讼的特别程序规定则通过“两高”联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：《解释》)予以明确。 由于该款在我国《行政诉讼法》中所处位置比较特殊，即在第四章“诉讼参与人”中(第25条)“原告资格”内增加规定人民检察院为提起行政公益诉讼的原告，使得该制度与英美法系和大陆法系的相关制度都不完全相同。 从立足于原告资格的角度进行规定，似乎吻合了英国、美国自20世纪上半叶开始启动的关于起诉资格不断放宽的变革，即“法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置，以便防止政府内部的不法行为，否则没有人能有资格反对这种不法行为”；(22)[美]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 365 页。“当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求，使更多的人能够对行政机关的行为提起申诉”。(23)王名扬：《美国行政法(下)》，北京大学出版社 2016 年版，第 460 页。由于该款只是授予唯一的主体，即人民检察院有起诉资格，显然与英美法中的普通原告资格中关于利害关系的解释逐渐放宽有着根本的区别。 并且由于该款属于第四章“诉讼参与人”中的条款，从法解释学的角度来分析，其还应该受到第一章“总则”第 2 条的约束，即要符合“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”中“其合法权益”的要求。对此，人民检察院代表国家利益应是可以认定的，但其如何代表社会公共利益呢? 其代表社会公共利益提起行政公益诉讼显然属于客观诉讼的范围，那么依据主观诉讼模式建立的行政诉讼制度能否与之匹配呢? 如立足于大陆法系主观诉讼和客观诉讼相区分的原则，行政公益诉讼的原告资格应该在《行政诉讼法》第一章“总则”中予以规定，这样就可以不受第 2 条中“其合法权益”规定的约束了。 对于这种立法模式，笔者称之为存疑的包容性理论， 即从形式上来看，立法上采取的是包容性理论，但从实质来看，采取的又是客观诉讼的模式。 这显然属于本土化的举措，这种本土化的制度设计是否能够实现立法者的意图，即国家利益和社会公共利益受到损害的情形得以缓和，还是需要时间来予以检验的。

三、受案范围：固定还是开放

无论是理论争鸣，还是制度设计和建构，行政公益诉讼的受案范围都是无法回避且极为重要的议题。 对此，从理论研究来看，学者们针对行政公益诉讼受案范围的设计大体可以分为两类：一类是采取固定的方式，即将行政公益诉讼的受案范围予以明确列举；另一类是采取开放的方式，即通过概括的方式予以明确行政公益诉讼的受案范围。 然而，从目前制度实践来看，似乎采取的是一种折中的方式，即针对行政公益诉讼的受案范围既可以理解为固定的方式，也可以理解为开放的方式。

(一)固定式受案范围

固定式受案范围采取的就是具体列举行政公益诉讼的受案类型。 该理论主张主要产生于研究初期，20世纪 90 年代的学者们关于行政公诉案件的受案范围采取的大多是列举式，如有学者认为行政公诉案件主要针对的是两种类型的案件，一类是有利于行政管理相对人而有损于国家和其他公民、法人或者其他组织合法权益(即社会公益)的具体行政行为，另一类是不利于行政管理相对人，但出于种种原因而不愿告或不敢告，或虽已控告但最终又放弃诉权，且显系滥用职权的违法行政行为。(24)参见郑传坤、刘群英：《行政公诉初探》，《现代法学》1994 年第 6 期。有学者具体列举了六种可以提起行政公诉的案件，包括受害人放弃起诉或者不知道可以起诉、无力起诉的案件；侵犯劳动权、受教育权、社会保障权、环境权、科研自由权等合法权益案件；不作为案件；部分抽象行政行为案件；内部行政行为案件；侵害国家、集体或者其他公民合法权益的案件。(25)参见钱伯华：《创设行政公诉制度之我见》，《政治与法律》1998 年第 1 期。有学者具体列举了三个方面可以提起行政公诉的事项，包括行政相对人拒绝履行具体行政行为所确定的义务、行政机关不主动履行法定职责损害行政利益、只有受益人没有特定受害人的具体行政行为等案件。(26)参见杨立新、张步洪：《行政公诉制度初探》，《行政法学研究》1999 年第 4 期。有学者具体列举了五类可以提起行政公益诉讼的案件，包括抽象行政行为、行政不作为、公益性行政行为、授益性行政行为、积极行政行为。(27)参见王彦：《论公益行政诉讼制度的构建》，《法学论坛》2002 年第 6 期。

(二)开放式受案范围

开放式受案范围采取概括式或概括加列举的方式来明确行政公益诉讼的受案范围。 单纯认为应采用概括式的学者不多，如有学者主张，对于受案范围之条款，不妨借鉴我国台湾地区“行政诉讼法”第 9条的规定，即先概括性地规定行政公益诉讼受案范围，接着规定可以受理的只限于法律规定的事项。(28)参见黄学贤：《行政公益诉讼若干热点问题探讨》，《法学》2005 年第 10 期。显然这种方式属于概括式的，在这种模式下具体哪一事项可以提起行政公益诉讼还是需要法律的明确规定。 不少学者主张采取概括加列举的方式，如有学者指出检察机关提起诉讼案件可以概括为行政行为侵害国家利益、社会公共利益而又无人起诉的案件，具体包括以下几种案件：一是，行政决定违法，并侵害国家、社会公共利益，没有具体行政相对人的；二是行政决定有利于行政相对人，侵害国家和社会公共利益，相对人不起诉的；三是行政机关不作为损害公共利益的；四是人民检察院认为应当提起诉讼的其他案件。(29)参见胡卫列：《检察机关提起行政公诉简论》，《人民检察》2001 年第 5 期。有学者建议通过列举的方式明确可以提起行政公益诉讼的事项，但考虑到给行政公益诉讼制度的发展留下空间，可设兜底条款。(30)参见应松年：《通过试点工作推进行政公益诉讼制度构建》，《检察日报》2015 年 10 月 19 日。此外，有学者的主张略不同于概括加列举的方式，而是采用了判断标准加列举的方式，其主张界定行政公益诉讼的范围可以有三个标准：一是属于我国《行政诉讼法》第 12 条规定的行政行为，二是违法行政行为没有特定受害的公民、法人或者其他组织，三是对公共利益造成了重大损害。针对这三个标准，该学者又指出了实务中这类违法行政行为通常发生在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地和矿产资源使用权有偿出让、公共设施建设等领域。(31)参见章剑生：《公益诉讼可与行政诉讼衔接》，《法制日报》2015 年 7 月 6 日。

(三)本土化的制度设计：折中式受案范围

与制度模式争论明显受到域外相关法律制度影响不同，无论是固定式受案范围还是开放式受案范围的理论争论明显是一个本土话题，其立足点都是针对已实施的行政诉讼制度对于公共利益保护不足而提出行政公益诉讼应包括哪些案件。 从该理论发展历史来看，除了研究初期部分学者建议采用固定式受案范围外，绝大多数学者主张的都是开放式的受案范围。 从制度实践来看，立法机关似乎没有采取上述两种方案的任何一种。

无论是试点期间的《决定》中规定的受案范围，还是2018年修改后的我国《行政诉讼法》中确定的受案范围，既没有采用固定式，也没有采用开放式，而是采取折中式的确定方式。 之所以如此认识就在于对立法中“等”字的理解，《决定》和我国《行政诉讼法》第 25 条第 4 款中确定的受案范围都是“生态环境与资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”，该款中首先是具体列举了可以提起行政公益诉讼的四个领域，然后加一个“等”，这个“等”如作“等内等”理解则该受案范围属于固定式，如作“等外等”理解则该受案范围就属于开放式。 在实践中，也确实存在这两种不同的观点。 一种观点认为检察机关提起行政公益诉讼是一项制度创新，具有较强的政策性，应合理把握其推进节奏，对此应作“等内等”的理解。另一种观点认为，这里的“等”应作“等外等”理解，人民检察院提起公益诉讼，其依据在于检察机关是宪法规定的“法律监督机关”。 法律监督既是检察机关的职权也是其职责，应作用于各个行政领域，与之相应，检察机关提起行政公益诉讼的范围也应拓展到所有的行政管理领域。(32)参见前注，李洪雷文。

此外，有直接行政相对人的具体行政行为以及抽象行政行为，能否纳入行政公益诉讼的受案范围，在理论研究和立法实践中都存在着争论。

关于有直接行政相对人的具体行政行为能否纳入行政公益诉讼范围，可以分为两种情况，一种是具体行政行为有利于行政相对人但有损于国家利益、社会公共利益的，对于这一类的行为，学者们的意见较为一致，即都应当作为行政公益诉讼的受案范围； 理论上争论的主要是另一种情况，即行政相对人出于种种原因不愿告、不敢告或无力告的情况。对此，有学者明确支持检察机关针对这一类具体行政行为提起行政公益诉讼，(33)参见前注，郑传坤、刘群英文；前注，钱伯华文。也有学者对此提出明确的反对，即在公民不愿告、不敢告或无力起诉情况下，检察机关一般不应直接提起诉讼。(34)参见前注，胡卫列文。对于这一点，制度实践中先后存在着不同的认识。 根据最高人民检察院2015 年 7 月 2 日发布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》和 2015 年 12 月 16 日通过的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的规定，提起行政公益诉讼案件的必要前提是公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的，人民检察院才可以向人民法院提起行政公益诉讼。 这也是在《检察机关提起公益诉讼试点方案》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定的受案范围中没有列举涉及食品药品安全这一类案件的原因之一，因为在食品药品安全领域一般都会存在具有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。 然而，在2017 年 6 月 27 日通过的修改后的我国《行政诉讼法》第 25 条第 4 款中却没有关于“公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的”的规定，只是将食品药品安全与生态环境和资源保护、国有财产保护、国有土地出让等领域行政机关违法行使职权或不作为列入行政公益诉讼的受案范围。这显然是经过两年的试点以后，立法机关意识到了即使有直接利害关系人，检察机关也是能够提起行政公益诉讼的。

关于抽象行政行为能否纳入行政公益诉讼的范围，学者们的意见截然不同。 反对的学者认为检察院由于不是政府抽象行政行为的相对人，不享有实体权利，也不承担实体义务，因而很难发现政府的违法抽象行政行为，对其提起诉讼影响到监督的效率，因此，检察院只宜对违法的具体行政行为提起公诉，(35)参见武乾：《试论行政公诉》，《法学评论》1999 年第 5 期。并且有学者进一步指出，抽象行政行为的监督权仍应由人大和政府行使，检察机关提起行政公益诉讼的范围只限于违法的具体行政行为。(36)参见路国连：《论行政公益诉讼——由南京紫金山观景台一案引发的法律思考》，《当代法学》2002 年第 11 期。不过，赞成的学者也不少，他们在具体的表述上有所差异，如有学者直接指出公益行政诉讼的范围包括抽象行政行为；(37)参见前注，王彦文。有学者认为应将违法抽象行政行为严重侵害公益的案件列入行政公益诉讼范围；(38)参见谢宇烽：《检察机关提起行政公益诉讼问题研究》， 载《2008 年度上海市社会科学界第六届学术年会文集(政治·法律·社会学科卷)》。有学者主张可诉抽象行政行为的范围可与行政复议法的规定一致起来；(39)参见胡卫列：《论行政公益诉讼制度的建构》，《行政法学研究》2012 年第 2 期。有学者将行政公益诉讼表述为“红头文件”诉讼，并认为它需要与抽象行政行为的附带审查模式相衔接；(40)参见倪洪涛：《行政公益诉讼、社会主义及其他》，《法学评论》2014 年第 4 期。还有学者明确指出，从最新修改后的我国《行政诉讼法》来看，抽象行政行为应当属于行政公益诉讼的受案范围，这是因为“红头文件”侵害公共利益的情况也屡见不鲜，亟需改正。(41)参见湛中乐：《正确厘清行政公益诉讼四个方面认识》，《人民检察》2015 年第 14 期。

四、提起主体：单一还是多元

行政公益诉讼的提起主体，也就是起诉资格是行政公益诉讼理论研究中最为难啃的一块“骨头”，同时也是学界讨论最为激烈的内容，(42)参见陈承堂：《公益诉讼起诉资格研究》，《当代法学》2015 年第 2 期。其中涉及公民、法人、社会组织、社会团体、行政机关、检察机关等能不能成为行政公益诉讼提起主体的各种不同的主张。 对此，有学者提出只要法律有明确规定，任何人都可以作为公益诉讼的原告提起诉讼，但是，从诉讼经济和诉讼秩序的角度看，行政公益诉讼的原告应当相对固定和统一。(43)参见马怀德：《公益行政诉讼的原告资格及提起条件论析——以两起案件为视角》，《中州学刊》2006 年第 3 期。从制度建构的视角来看，在提起主体的设计上，理论界的争论主要体现在两个方面，一方面是提起行政公益诉讼的主体应是单一还是多元的，另一方面是在多元化的行政公益诉讼提起主体中的“多元”内涵以及是否需要安排提起主体的先后顺序。

(一)单一化理论下提起主体之争论

在单一化与多元化的行政公益诉讼提起主体的争论中，单一化理论主张提起行政公益诉讼的主体应是唯一的。 具体哪一个主体能够成为行政公益诉讼提起的单一主体，理论界的主张不尽一致，其中最为激烈的争论就是检察机关能否作为行政公益诉讼提起主体以及唯一主体。

有不少学者主张检察机关应该是提起行政公益诉讼的唯一主体。 对此，有学者明确提出，赋予公民、法人或者其他组织有权提起行政公益诉讼并不可行，将会面临诸多难题，行政公益诉讼应该由检察机关作为唯一的提起主体。(44)参见姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考》，《政法论坛》2015 年第 6 期。还有研究者主张，检察机关作为提起行政公益诉讼的唯一主体是符合我国国情的制度安排，(45)参见徐全兵：《检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建》，《行政法学研究》2017 年第 5 期。无论从哪个方面来看，检察机关都是当前我国提起行政公益诉讼的最适宜主体。(46)参见湛中乐：《推进行政公益诉讼 维护社会公共利益》，《检察日报》2017 年 3 月 26 日。在将行政公诉制度等同于行政公益诉讼制度的研究者中，有不少学者在概念中就明确了行政公益诉讼的主体只能是检察机关。(47)参见孙谦：《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，《中国社会科学》2011 年第 1 期。并且有学者指出，由检察机关提起公益行政诉讼，与其说是打破了现行权力体系的平衡，不如说是在我国这样一个典型行政国家，增设了一种通过法律监督权和审判权协调配合来制衡过于强大行政权的机制。 在现行制度框架下，检察机关可比其他公益诉讼起诉主体发挥更大的作用。(48)参见刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，《国家检察官学院学报》2017 年第 2 期。

然而，明确提出反对检察机关作为行政公益诉讼提起主体的学者也不少。 如有学者明确提出我国检察机关在行政公益诉讼中不宜作为提起诉讼的原告，(49)参见易珍荣：《我国公益诉讼制度建立与检察权的行使》，载《第三届国家检察官论坛论文集》(2007 年 11 月 8 日)。行政机关和人民检察院等“有关机关”虽然可以是维护公共利益的重要力量，且其作为国家机关也负有维护公共利益的职责，但它们不宜被法律直接赋权以公益诉讼原告资格的形式维护公共利益。(50)参见贺海仁：《公益诉讼的时代困境及其内在价值》，《法律适用》2012 年第 4 期。还有学者从宪法的角度对我国检察机关提起行政公益诉讼的正当性提出质疑，指出从理论上进行深层次分析后可以看出，作为法律监督者的我国检察机关提起公益诉讼因不符合公益诉讼的本质要求而不具有理论上的正当性。(51)参见杨秀清：《我国检察机关提起公益诉讼的正当性质疑》，《南京师范大学学报(社会科学版)》2006 年第 6 期。有些学者的态度极为坚决，其认为，在现行政治体制之下，人民检察院是最不适宜提起行政公益诉讼的主体，检察机关介入行政公益诉讼面临着诸多理论与现实上的障碍。(52)参见前注⑨，章志远文。还有学者基于规制理论指出不能赋予检察机关公益诉讼的起诉资格，原因在于公益诉讼存在的目的是为了改善规制机构公共实施不力的状况，如果由检察机关提起公益诉讼，也将同样面临规制机构所遇到的“规制俘获”或“权利寻租”问题。(53)参见前注，陈承堂文。

此外，还有学者主张只有公民才是提起行政公益诉讼的唯一主体。 该学者认为，在公民、公益团体和检察机关三种起诉人中，只有公民才是公共权益的承担者，而公益团体和检察机关只是公共权益的信托者和代表者，公益团体和检察机关在履行维护公共权益的职责中，自然就有可能出现偏差，因此，只有保证公民作为公益诉讼的起诉人才是解决公益诉讼的根本途径所在。(54)参见李坤英：《行政公益诉讼制度之建构——行政公益诉讼的原告问题》，《华东政法学院学报》2004 年第 5 期。

在行政公益诉讼的提起主体的方案设计上，还有学者另辟蹊径，提出在我国可以试行“公益律师”制度，即通过一定的程序，选拔一批业务精湛、职业道德良好并且富有较强公益心的律师，赋予他们行政公益诉讼原告资格地位。(55)参见张晓玲：《行政公益诉讼原告资格探讨》，《法学评论》2005 年第 6 期。

(二)多元化理论下提起主体之争论

在行政公益诉讼提起主体多元化的主张中，关于多元的内涵，学者们的主张不尽一致。 有的学者立足于原告资格的角度，提出应扩大解释“利害关系”，赋予更多当事人以行政公益诉讼原告资格，但应对无利害关系公民个人的起诉资格作一定的法律限制。 更多的主张是以列举方式，提出行政公益诉讼的主体资格包括检察机关、公民、社会团体、社会组织等等。(56)参见前注，钱伯华文；前注，王彦文；前注，黄学贤文；刘祥林、王太高：《行政公益诉讼是否可能——行政诉讼原告资格发展趋势及其启示》，《学海》2005 年第 6 期。此外，在具体包括哪些主体方面，学者们的意见也不一致。尤其是关于法人、社会组织、社会团体能否作为行政公益诉讼的提起主体，现有的研究较为粗疏，特别是在表达方式上极为混乱。 对于法人能否成为行政公益诉讼的提起主体，赞同的往往是直接依附于公民，表达的方式是“公民、法人和其他组织”。(57)参见上注，刘祥林、王太高文。混乱的表达主要体现在社会组织、社会团体等概念的使用上，有学者将社会组织和团体作为一个整体进行表述，认为应赋予“社会团体和组织”以行政公益诉讼的原告资格；(58)参见前注，刘祥林、王太高文；崔卓兰、卢护锋：《建构行政公益诉讼制度的若干问题探析》，《长白学刊》2006 年第 5 期。不少学者将两者予以区分，有学者只是主张赋予“社会组织”提起行政公益诉讼的主体资格；(59)参见前注，黄学贤文；参见前注，胡卫列文。在“社会组织”的表达方式上，有学者将社会组织定位于“自治性组织”或“自治组织”，(60)参见前注，钱伯华文；前注，马怀德文。有学者将社会组织定位于“公益组织”的表达，(61)参见颜运秋：《公益诉讼：国家所有权保护和救济的新途径》，《环球法律评论》2008 年第 3 期。还有学者将“社会组织”定位于“非政府组织”的表达；(62)参见朱全宝：《论检察机关提起行政公益诉讼：特征、模式与程序》，《法学杂志》2015 年第 4 期。有学者只是主张赋予“社会团体”提起行政公益诉讼的主体资格，(63)参见前注，王彦文；贾传喜：《行政公益诉讼的理论基础及制度构建》，《法律适用》2006 年第 10 期。在“社会团体”的表达方式上，有学者将其表述为“社团”，(64)参见敖双红：《公益诉讼概念辨析》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007 年第 2 期。有学者将其表述为“公益社团”；(65)参见前注，应松年文。还有学者将社会组织和社会团体合并改造为一个词语，即“社团组织”，然后讨论社团组织的原告资格问题。(66)参见朱新力、黄娟：《以社团组织为原告的行政公益诉讼的制度进路》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2016 年第 1 期。

关于多元化行政公益诉讼提起主体是否需要明确顺位的问题，学者们也有不同的主张，有学者主张公民、社会组织与公共团体、特定国家机关拥有相同顺位的提起诉讼权，不存在谁优先谁的问题；(67)参见马明生：《论行政公益诉讼的原告资格》，《法学论坛》2008 年第 6 期。有学者主张尽管行政诉讼法应该赋予公民个人、社会组织以及检察机关行政公益诉讼原告资格，但三者在具体的起诉程序上应规定一定的序列关系；(68)参见前注，崔卓兰、卢护锋文。有学者将行政公益诉讼原告资格的主体分为第一层级主体和第二层级主体，检察机关属于行政公益诉讼原告资格第一层级的主体，公民、公益代表等是行政公益诉讼的第二层级主体，并强调应进一步理顺不同主体作为原告起诉时的顺位问题；(69)参见黄学贤、邹宇：《行政公益诉讼原告资格制度的建构》，《江苏大学学报(社会科学版)》2012 年第 4 期。有学者主张将公民和某些社会组织作为公益诉讼原告的主要模式，检察机关成为公益诉讼原告提起诉讼作为辅助形式。(70)参见宋朝武：《论公益诉讼的十大基本问题》，《中国政法大学学报》2010 年第 1 期。

(三)本土化的制度设计：人民检察院作为唯一提起主体之争论

显然立足于扩大解释“利害关系”而赋予更多主体行政公益诉讼提起主体资格的主张受到域外相关制度的较大影响，如《论民众诉讼》一文的作者在该文中提到了英国、美国、日本以及我国台湾地区的相关制度的发展；(71)参见前注，郑春燕文。《论行政公益诉讼》一文的作者在该文中介绍了美国、法国、日本、意大利、英国等国家相关制度的发展。但是单一化理论的主张，尤其是关于检察机关作为唯一提起行政公益诉讼主体的观点则更多受到的是前苏联相关理论与制度的影响。 虽然，有学者在其文章中提到了英国检察长对于涉及公共利益的诉讼代表国王提起行政诉讼的制度，(72)参见前注①，王桂五文。也有学者明确主张在实际操作中可以仿照英国的检察长诉讼制度，(73)参见前注，钱伯华文。还有学者介绍了美国的私人检察官理论，(74)参见张效羽：《认真地看待行政公益诉讼——对行政公益诉讼理论的梳理、批判与反思》，载胡建淼主编：《公法研究》，浙江大学出版社 2010年版，第 298 页；前注，张晓玲文。但需要明确的是英国、美国法律制度中的检察机关和我国法律制度中的检察机关有着很大的区别，它们并不存在与法院并行的检察机关，尤其是私人检察官理论更与我国语境下的检察官没有丝毫联系：根据我国宪法的规定，人民检察院和人民法院是平行的国家机构。 我国在 1950 年 12 月经中央人民政府委员会批准的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》就规定了检察机关参加行政诉讼，其第 5 条第 5 项规定：“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家参与之。 ”随后，1951 年 9 月制定的《最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》中也有同样的规定。 这一检察制度完全是按照列宁的检察权理论建立的。列宁的观点是：“检察长有权利和义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方的影响。 ……保留检察机关从地方政权机关的一切决定或决议是否合乎法制的观点对它们提出异议的权利和义务，但无权停止决议的执行，而只有权把案件提交法院裁决。”(75)[苏]列宁：《论双重领导和法制》，载《列宁全集(第 43 卷)》，人民出版社 1987 年版，第 195～196 页。对此，有学者指出列宁的这段精辟论述把法律监督和提起诉讼两者统一起来，说明提起诉讼是实行法律监督的形式和手段。(76)参见前注，胡卫列文。显然，主张检察机关作为提起行政公益诉讼主体的理论深受前苏联检察制度的影响，其将列宁的观点作为论证检察机关提起行政公益诉讼的依据之一。

在制度实践中，立法机关采纳的是行政公益诉讼提起主体的单一化理论，并且这个单一主体就是检察机关。 对此，在制度运行之后，除个别学者提出在未来一段时间里，可以考虑通过某些单行法律、法规的制定和修改，赋予消费者权益保护、自然资源和环境保护等特定的公益团体享有相关行政公益诉讼起诉权外，(77)参见前注，应松年文。学者们的质疑之声远没有之前的争论激烈。 然而这一制度设计并没有采取学者们所主张的前苏联的理论，即将法律监督和提起诉讼统一起来的观点。 如果采取将法律监督与提起诉讼统一的观点，那么关于检察机关提起行政公益诉讼的规定就应该规定在《行政诉讼法》第一章“总则”第 11 条“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”之中，而不是规定在第四章“诉讼参与人”第 25 条关于原告资格之中。这显然属于本土化的探索，一定程度上结合了原告资格中的“利害关系人”扩大解释的理论和检察机关法律监督理论。 随之而来的就是理论与实践中关于人民检察院在行政公益诉讼中的诉讼地位的问题，即检察机关在行政公益诉讼中是通常意义上的原告，还是具有特殊身份的诉讼主体，这一问题的讨论具有强烈的中国特色。

在理论上，有学者主张人民检察院在公益诉讼中尽管被称为公益诉讼人，但实际上其是以原告身份提起公益诉讼的，其权利和利益应与原告相当。 有学者主张检察机关在公益诉讼中所居于的诉讼地位不属于通常意义上的原告，而是具有特殊身份的诉讼主体，因此，称谓上不能称检察机关为原告，甚至称为“公益诉讼人”还不够准确，只能称其为检察机关。(78)参见前注⑥，最高人民检察院民事行政检察厅编书，第 81～84 页。

在实践中，人民检察院和人民法院对于检察机关在诉讼中地位的认识也是不尽一致的。 根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第 42 条的规定，人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼。 显然，这里的公益诉讼人不同于行政诉讼中的原告。 然而在《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第 14 条中作出了不尽一致的规定，在该条中，一方面认可了人民检察院以公益诉讼人的身份提起行政公益诉讼，另一方面又规定了人民检察院在诉讼中的权利义务参照行政诉讼法中关于原告诉讼权利义务的规定。 显然，这一规定只是赋予检察机关以“名”，而没有赋予其“实”。

“两高”联合发布的《解释》中仍然采取的是这种“名”与“实”相分离的做法。 在该“解释”第 4 条中规定了人民检察院以“公益诉讼起诉人”身份提起公益诉讼，显然不同于一般的原告，但在该条的后半句的表达是“依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务”，其中删去了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》中规定的“原告”二字，应该说删除“原告”二字具有一定的意义，但问题是民事诉讼法和行政诉讼法中并没有关于“公益诉讼起诉人”权利义务的规定，只能依照原告的权利义务去认定，那么这一规定又有什么实质性的意义呢? 尤其是“两高”联合发布的《解释》第 10 条规定“人民检察院不服人民法院第一审判决、裁定的，可以向上一级人民法院提起上诉”，该“上诉”不是“抗诉”，又进一步强化了检察机关在公益诉讼中的“原告”地位。 虽然《解释》第 11 条又作了妥协的规定，即人民法院审理第二审案件，由提起公益诉讼的人民检察院派员出庭，上一级人民检察院也可以派员参加。由此，需要追问的是上一级人民检察院在法庭中能够享有什么权利与义务呢? 尤其是对于提起公益诉讼的人民检察院来讲，有什么不同于一般行政诉讼原告上诉后的特殊权利与义务呢?

四、本土化的切实需求

经过 30 多年的理论研究以及两年的试点实践，通过对我国《行政诉讼法》修改，行政公益诉讼这一渊源于西方的法律制度于 2017 年 6 月 27 日在中华大地正式予以确立，并自 2017 年 7 月 1 日起在全国范围内正式实施。 在该制度的建构与实践过程中，可以清晰地看到理论研究，尤其是域外的理论对于我国实践产生的影响，如在制度模式上，我国立法中关于行政公益诉讼的规定既能看到英、美等普通法系国家中原告资格变革的影子，也能观察到法、德、日等大陆法系国家中主观诉讼和客观诉讼的因子。 当然，这一制度更多的还是本土化的建构，如立足于当前我国的实际，只是赋予了检察机关提起行政公益诉讼的主体资格，并将其诉讼地位明确为行政公益诉讼起诉人，其虽然受到前苏联检察制度的影响，但很明显，这一既不同于公诉人，又与原告有着区别的称谓，有着本土化的特点。 此外，就行政公益诉讼这一概念而言，也完全是一个本土化的表述。 不过从最近一年来的实践看，由于仅仅在我国《行政诉讼法》中增加了一款内容，使得在具体的实施中面临着诸多困境，虽然随后“两高”联合发布了《解释》，但由于该司法解释只是解决了部分实践中迫切需要解决的问题，如检察机关的诉讼地位、判决类型等等问题，而实践中面临的许多问题，如检察机关有无强行调查权、行政公益诉讼受案范围如何解释等等都未涉及，并且许多问题也不是司法解释所能解决的。 虽然行政公益诉讼制度已经在中国建立，但离制度功能的完善及效用的真正发挥还有很大的距离，因此本土化的探索远未结束。

首先，在我国《行政诉讼法》(第四章“诉讼参加人”)第 25 条关于“原告资格”的规定中增加 1 款作为检察机关提起行政公益诉讼的职权性、依据性规定，是否与我国《行政诉讼法》第 2 条，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼”中关于“其合法权益”的表述是否一致，将是需要继续探索和明确的。 这种方式笔者称之为存疑的包容性立法方式。 对此，有学者提出检察机关提起行政公益诉讼是“官告官”的诉讼，是一种客观诉讼。 它既不符合“民告官”的定位，也不符合主观诉讼的特性。(79)参见刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，《法学研究》2018 年第 3 期。目前，立法已然规定，如何协调彼此的冲突就成了理论与实践无法回避的问题。

另外，检察机关提起行政公益诉讼是否还需要宪法或者组织法上的依据，尤其是我国《行政诉讼法》第 25 条第4款中明确规定人民检察院提起行政公益诉讼案件的线索来源必须是在“履行职责”中发现的，那么该“履行职责”究竟只是简单的描述语言还是一个不可或缺的构成要件，就成了检察机关提起行政公益诉讼的关键问题，职责问题显然属于宪法或组织法上规定的范畴。如需要，是通过宪法解释的形式还是通过修改宪法的形式，是否需要修改人民检察院组织法以赋予检察机关提起公益诉讼的职权，是需要制定专门的公益诉讼法还是通过修改现行行政诉讼法来完善具体的制度设置等等问题，其实就是理论与实践层面需要继续回应前述“制度模式”中所讨论的问题，即现有行政诉讼制度是否容纳行政公益诉讼。

其次，对于行政公益诉讼的提起主体是否能够扩大以及检察机关在行政公益诉讼中处于何种地位等问题，在我国行政公益诉讼理论研究初期，学界的观点就不一致，最终立法机关采取了最为保守的观点，即行政公益诉讼的提起主体只限于检察机关，对此，理论界必须要立足于实践的需求回答是否需要扩大行政公益诉讼的提起主体，因为现行行政公益诉讼法律制度已正式实施近二年了，行政机关违法行使职权或者不履行法定职责造成国家利益或者社会公共利益受到侵害的现象有没有得到明显的改观。 这就很能直观地判断检察机关作为唯一提起行政公益诉讼的主体是否满足了公共利益保护的实际需求。 此外，还需要回答检察机关在行政公益诉讼中的功能与地位同检察机关在民事公益诉讼中功能与地位中的区别何在，其实质就是要明确回答检察机关在行政公益诉讼中的地位问题，虽然司法解释明确了其行政公益诉讼起诉人的身份，但未明确这一公益诉讼起诉人与原告在权利义务上的区别何在。

另外，需要继续探索的是与行政公益诉讼原告地位直接相关的行政公益诉讼中的证明责任问题，即是否还是遵循一般行政诉讼中由作为被告的行政主体对作出的行政行为的合法性承担举证责任。从司法实践来看，似乎采取的是“谁主张谁举证”的方式，也就是司法解释中明确规定的检察机关要提出行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料。 然而，问题是，检察机关只是享有行政诉讼中原告的权利，而作为普通原告是没有任何强制性的调查取证权的，这也是为什么行政诉讼中被告负举证责任的原因所在。 那么，既不是行政行为的相对人，也不具有强制调查权的检察机关，凭何种能力与技术手段举证证明国家利益或者社会公共利益受到侵害，并且这种侵害与行政机关违法行使职权或者不作为有着因果关系呢?现行司法解释中关于检察机关提起民事公益诉讼的证明的要求是“被告的行为已经损害社会公益利益的初步证明材料”，而对于检察机关提起行政公益诉讼的证明要求是“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”，对于“初步证明材料”与“证明材料”的区别标准是什么? 将来如果将行政公益诉讼的提起主体扩大，不同的提起主体在证明责任上是否需要有所区别呢?这些问题的回答和解决，事关行政公益诉讼法律制度实施的效果。

再次，检察机关提起行政公益诉讼的判断标准必须进一步明确。如前所述，现行立法对我国行政公益诉讼的受案范围采取的是折中式模式，即通过对“等”的不同解释，受案范围既可以作固定式解释，也可以作开放式解释。如果将“等”作“等外等”的理解，即开放式的解释，那么检察机关提起行政公益诉讼的判断标准就集中于国家利益或者社会公共利益受到侵害这一要件之上了。 行政权的特征之一是具有公益性，行政权是应人们对安全、秩序等“公共物品”的生产和分配的秩序性的需求而产生的，这种秩序性的需求就是公共利益的一种原始形态。 现代行政权又以管理社会公共事务和为社会成员提供公共服务为内容，行政权的基本价值取向就是追求公共利益。 因此，一旦享有行政权的主体违法行使职权或不作为，就构成了对国家利益或者社会公共利益的侵害，人民检察院发出检察建议督促其停止违法行为或履行职责后，其仍拒不改正或不履行法定职责的，人民检察院就能够提起行政公益诉讼。 此时，判断的核心标准应是拒不改正或不履行法定职责。

然而，从《解释》第 32 条的规定来看，对于国家利益或者社会公共利益的侵害必须要产生现实的危害结果，人民检察院才能提起行政公益诉讼。 对此，应思考的是，由于行政权最大的特性就是公益性，因此从行政法理上分析，是不是只要其违法行使职权或者不履行法定职责就是对国家利益或者社会公共利益的侵害呢? 至于物理形态上的实际损害是不是提起行政公益诉讼必要的构成要件也就值得商榷了。 是不是潜在的、极有可能发生物理形态上的损害更应成为检察机关提起行政公益诉讼的判断标准也就值得认真研究了。 在物理形态上的危害产生之前就积极发出检察建议督促相应的行政主体停止违法行政行为或履行法定职责，如检察建议发出后行政主体不依法履行职责的，人民检察院及时依法向人民法院提起行政公益诉讼似乎更符合行政公益诉讼的本质要求。 当然这里还存在一个检察权与行政权的分工问题，即如何尊重行政机关的自由裁量权、专业技术认定权以及对事实调查的首次判断权，(80)参见刘井玉：《论履行法定职责判决的改革与完善》，载最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判》，法律出版社 2005 年版，第 87～88页。正如有学者指出的，“滥用行政公诉权与没有行政公诉权一样的糟糕”，(81)黄海华：《检察权与行政权的碰撞——论我国行政公诉制度的建立及其理由》，《研究生法学》2002 年第 1 期。显然检察权不能也无法代行行政权。

最后，许多其他问题也需要理论上予以积极回应。关于行政公益诉讼检察建议的性质问题需要进一步明确。从现行法的规定来看，检察建议只是程序性的措施，没有实质性的约束力，检察建议是提起诉讼的前置程序。 在我国现有的国家权力结构形态中，如果检察机关发出检察建议后，行政机关仍然不履行相应的法定职责或拒不改正相应的违法行为，凭什么法院的判决就一定能够有效呢? 因此，能否赋予检察建议实质意义上的法律约束力，即如果行政机关不积极履行检察建议，直接赋予检察机关申请人民法院强制执行或者由其自身强制执行呢? 另外，涉及行政机关自由裁量权的行政公益诉讼案件检察机关能否与行政机关达成和解以及和解是否需要人民法院同意；人民法院能否裁定不予受理检察机关提起的行政公益诉讼案件；检察机关提起行政公益诉讼案件与各级人民代表大会常务委员会针对本级人民政府的监督、行政复议机关的监督以及监察委员会的监督等其他监督之间有无联系，其区别何在等等问题都需要理论结合实践进行深入研究并给予积极的回应。