传统刑事责任与民事责任关系的理论反思及其重新界定*

(北京市社会科学院，北京100101)

关于刑事责任与民事责任之间的关系，传统观点认为，两者是截然不同的两种法律责任，它们之间不可相互转换、相互替代。 然而，随着近年来一些新的立法现象的出现，如 2012 年我国《刑事诉讼法》修正后规定的刑事和解制度，以及 2000 年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称：《解释》)第 3 条第 3 款第 2 项的规定，都包含着民事责任的承担对定罪产生实质影响的内容。 对此，仍然坚持刑事责任与民事责任完全分立、不可转换的立场，不仅难以解释上述规定，而且可能对传统的刑事责任理论形成冲击。 那么，在这一新的形势下，如何理解刑事责任与民事责任之间的关系，以及如何应对由此带来的对传统刑事责任理论的冲击，就将是研究者们面临的重要课题。 对此，笔者拟对传统刑事责任与民事责任关系理论进行反思，并对两者关系在新形势下的应然状态作出界定。

一、传统刑事责任与民事责任关系理论所面临的新问题

根据传统刑事责任与民事责任关系的理论，刑事责任与民事责任在责任产生前提、责任承担根据、责任承担方式、责任承担主体等方面存在着诸多不同，由此决定了它们是截然不同的两种法律责任，并且合乎逻辑地产生了一个基本规则，即刑事责任与民事责任不可相互转换，相互替代。(1)参见杨忠民：《刑事责任与民事责任不可转换——对一项司法解释的质疑》，《法学研究》2002 年第 4 期。目前，这一观点为学界的主流观点，虽然有少数论者提出了截然相反的意见，认为刑事责任与民事责任在一定的范围内可以相互转化、相互替代，(2)参见刘东根：《刑事责任与民事责任功能的融合》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2009 年第 6 期；李会彬：《刑事和解制度的理论基础新探——以刑、民事责任转化原理为视角》，《法商研究》2015 年第 4 期。但还不足以挑战传统观点的通说地位。 笔者认为，随着近年来新的立法现象的出现，仍然坚持刑事责任与民事责任严格分立、不可转换的立场，可能会面临如下难题。

(一)不能对新的立法现象和司法现象做出合理解释

我国刑事和解制度和《解释》都规定了民事责任的承担对刑事责任的认定产生实质影响的内容。 根据我国《刑事诉讼法》第 290条的规定，对于达成刑事和解的案件，人民检察院对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。(3)关于刑事和解，我国《刑事诉讼法》第 90条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。 人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。”这意味着在部分轻微刑事案件中，如果加害人对被害人所受到的损害进行了积极赔偿，并取得了被害人的谅解，双方因此达成和解的，即使加害人已经构成犯罪，也可以从法律上认定其行为不构成犯罪。 《解释》第 2 条第 2 款第 3 项规定，造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，为交通肇事罪的成立条件之一，(4)《解释》第 2 条第 2 款第 3 项规定：“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”即交通肇事行为发生后，即使造成了三十万元以上的损失，按照我国《刑法》规定应当构成交通肇事罪，但只要其有赔偿能力并可以将损失降低到三十万元以下，即可认定其行为不构成交通肇事罪。

上述法律和司法解释都明确规定了民事责任的承担会对定罪产生实质的影响，即民事责任的承担在某种情况下可以决定行为人的行为是否构成犯罪，这显然与传统的刑事责任与民事责任关系理论相悖。 因为，在传统的刑、民事责任关系的理论框架之下，刑事责任与民事责任是严格分立、不能相互转换的，即使承认民事责任会对刑事责任产生影响，也只能局限于量刑，而不可能影响到定罪。 这是因为，囿于刑事责任与民事责任严格分立的理论要求，我们只能从单纯刑法学角度寻找民事责任影响刑事责任的依据，即“影响犯罪人刑事责任变化的不是民事赔偿本身，而是民事赔偿所带来的犯罪行为之社会危害程度的变化”。(5)王志祥、张伟珂：《刑事和解视野下民事赔偿影响刑事责任的正当性之辨正——以民事赔偿影响刑事责任与刑法基本原则之间的关系为视角》，《山东警察学院学报》2014 年第 5 期。具体来说，被害人积极的事后赔偿在主观上降低了行为人的主观恶性和再犯罪可能性，客观上降低了犯罪的社会危害性，因此可以作为酌定量刑情节予以考虑。(6)参见于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，《云南大学学报(法学版)》2006 年第 6 期。这也决定了民事责任的承担只能影响量刑，绝对不能影响定罪，这是在坚持刑事责任与民事责任严格分立的框架下，局限于单纯刑法学的角度寻找其理论依据的必然结果。 如若承认民事赔偿可以影响行为的定罪，则必然突破刑事责任与民事责任之间严格分立、不可转换的立场。 因此，传统的刑、民事责任关系理论不能合理解释上述立法和司法解释的内容。

(二)无法与传统的刑事责任认定原理相容

刑事责任归责的一项基本原理是，判断行为人的行为是否构成犯罪，应以行为人行为时的主观恶性和所造成的危害后果为判断依据，除刑法有特别规定外，行为人犯罪前的表现和犯罪后的表现只能作为量刑情节予以考虑，而不能影响定罪。 然而上述法律和司法解释中规定的民事赔偿都属于行为人犯罪后的表现，却作为影响定罪的情节予以规定，这明显与上述原理相抵触。 对于这种现象，学界也曾试图从理论层面寻找其法理依据，如对2000 年最高人民法院的《解释》第 2 条第 2 款第 3 项的规定，有学者从“民事责任也具有预防和惩罚功能”、“民事责任承担降低了行为人主观恶性”、“与平等适用刑法原则相符合”、“与刑法谦抑性原则相符合”、“具有重大的司法实践意义”等角度寻找其理论依据。(7)参见马生安：《关系与制度：刑事犯罪中的刑事责任与民事责任》，《西南民族大学学报(社会科学版)》2015 年第 7 期。然而，这样的解释或者是从单纯刑法学角度入手，或者是从其产生的实际效用入手，在面对反对者提出的“事后的民事责任赔偿属于行为人犯罪后的表现，不能影响定罪”的诘问时，(8)参见前注①，杨忠民文。仍然不能给出令人信服的答案，这也使得该司法解释直至今天仍然受到许多学者的质疑和反对。 对于刑事和解制度，学者们为了论述其合理性，不仅引入了西方国家关于刑事和解制度的三大理论，即平衡理论、叙说理论和恢复正义理论，(9)Cehn.John R. 1998. Victim-Offender Mediation Programs： An Exploration of Practice and Theroetical Frameworks. Western Criminologyreview 1(1) line.还结合中国的实际情况发展出了多种理论，但总体来看可以归纳为如下三个方面：一是从社会伦理角度寻找其理论依据的和合传统理论，(10)参见刘根菊：《刑事和解的模式及相关问题研究》，《法治论丛》2008 年第 5 期。人道主义理论，(11)参见北京市怀柔区人民检察院：《刑事和解的历史源流及其理论基础》，载黄京平、甄贞：《和谐语境下的刑事和解》，清华大学出版社 2007 年版，第 39 页。参与式民主理论，(12)参见上注，北京市怀柔区人民检察院文。契约理论等；(13)参见章华峰：《我国刑事和解的理论基础》，《重庆工学院学报》2009 年第 5 期。二是从单一刑法学角度寻找其理论依据的刑事政策的演进理论，(14)参见前注，北京市怀柔区人民检察院文。刑法的谦抑理论，(15)参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006 年第 5 期。目的刑、教育刑理论，(16)参见前注，北京市怀柔区人民检察院文。罪刑法定原则、罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变理论，等等；(17)参见前注，北京市怀柔区人民检察院文。三是从功利、实用角度寻找其理论依据的公正和效率理论，(18)参见前注，刘根菊文。和谐司法和利益兼得理论，(19)参见前注，章华峰文。经济分析法学理论等。(20)参见前注，北京市怀柔区人民检察院文。上述理论虽然从不同角度论证了刑事和解制度的合理性，丰富了刑事和解制度的理论内涵，使刑事和解制度受到了较少的诘难，却仍然没有一种理论对“事后的民事赔偿影响定罪”违反了传统的刑事责任的认定原理给予合理的解释。 因此，就目前来看，刑事和解制度与刑事责任的认定原理难以相容。

(三)造成现有刑事责任理论的混乱

刑事和解制度和《解释》中民事责任影响刑事责任的基本逻辑是，民事责任的承担在某些情况下可以决定已经构成犯罪的行为不作为犯罪处理。 按照这一逻辑进行推论就会面临这样一个问题：既然民事责任的承担可以使行为人的行为不再作为犯罪处理，那么是否还存在刑事责任呢? 如果否认刑事责任的存在，也就意味着变相承认了刑事责任与民事责任之间可以相互转换，因为正是民事责任的承担使得本来已经构成犯罪的行为变得无罪无责，如果否认两者之间存在转换关系，就无法解释这一现象。 如果承认刑事责任依然存在，则又会面临这样一种悖论，即刑事责任因犯罪而产生，既然没有犯罪，又何来刑事责任? 因为根据我国传统的刑法理论，“应当负刑事责任”都是用来描述行为构成犯罪的刑事责任有无的状况的，而“不负刑事责任”都是用来描述行为不构成犯罪的刑事责任有无的状况的。(21)参见石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，《法商研究》2006 年 5 期。对于这一问题，有论者提出，应打破传统刑事责任的理论框架，将刑事和解本身视为刑事责任的另一种实现方式，它是与刑罚、保安处分并列的第三种刑事责任的实现方式，同时，刑事责任也应在惩罚、预防的基础上，纳入恢复社会秩序的价值目标。(22)参见杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》，《法学研究》2009 年第 1 期。诚然，将刑事和解制度视为刑事责任的一种，也就从根本上否认了刑、民事责任之间存在转换关系的可能，因为，在其看来，“刑事责任之履行与民事责任之履行乃并行之双轨，绝不可相互交叉和替代。 只有将和解理解为刑事责任之实现，方能理解上述之通约与转换现象”。(23)杜宇：《传统刑事责任理论的反思与重构——以刑事和解为切入点的展开》，中国政法大学出版社 2012 年版，第 159 页。这一论断显然是出于维护传统的刑事责任与民事责任关系理论而提出的解决方案。 不过，其存在的问题也是显而易见的。 首先，将刑事和解视为刑事责任的一种实现方式，等于承认了“即使没有法院宣告的犯罪，也可以存在刑事责任”的观点，这与我国现行的刑事立法和主流的刑事责任理论不相符合。 其次，该论者之所以将刑事和解、保安处分视为与刑罚并列的刑事责任实现方式，是因为保安处分是一种不以法院宣告的犯罪为存在前提的刑事责任，与刑事和解有异曲同工之处，既然保安处分可以作为刑事责任的实现方式，那么，刑事和解当然也可以作为刑事责任的实现方式。 然而，我国刑事立法并未正式确立保安处分制度，学界对于应否确立保安处分也存在极大争议，因此，以保安处分作为刑事责任具有合理性来论证刑事和解作为刑事责任也具有合理性，似有空对空之嫌。 因此，就目前来看，坚持刑事责任与事责任与民事责任严格分立的立场，会造成现有刑事责任理论的混乱。

上述三个问题虽看似复杂，但其产生的原因极其简单，即受传统刑事责任与事责任与民事责任关系理论的束缚，不承认刑事责任与民事责任之间可以存在转换关系。 如果有限地承认刑、民事责任之间存在转化关系，上述问题即可迎刃而解。 首先，刑事和解制度和《解释》中关于民事责任的承担可以影响定罪的问题可以得到合理解释，即如果承认了刑、民事责任之间的转化具有合理性，那么，民事责任的承担可以对刑事责任产生实质性的影响也就具有当然的合理性了。 其次，对于传统刑事责任归责原则所面临的难题，也可以做出合理的解释，即事后的民事责任承担并不是作为定罪情节影响了犯罪的认定，而在行为已经构成犯罪的基础上出现了刑事责任向民事责任的转化现象。换言之，影响犯罪成立的依然是行为人行为时的主观恶性和客观行为，只不过虽然犯罪已经成立，但由于刑事责任与民事责任之间可以存在转化关系，这部分轻微犯罪的刑事责任就转化为了民事责任，这使传统的刑事责任认定原理得以维护。 最后，承认刑事责任与民事责任之间可以存在转化关系，可以化解现有刑事责任理论存在的矛盾，即刑事责任转化为民事责任后，即变为“无罪无责”，不会出现在坚持刑事责任与民事责任严格分立理论下产生的“无罪有责”的现象。

既然打破传统刑事责任与民事责任关系理论，承认刑事责任与民事责任在一定限度内可以转化，可以解决上述问题，那么必须回答的问题是：刑事责任与民事责任之间不可转换的理论真得就不可打破吗；如果打破了，又会产生什么样的结果。以下，笔者就这些问题展开探讨。

二、传统刑事责任与民事责任关系理论的立论基础及其反思

刑事责任与民事责任严格分立、不能相互转换的理论在我国理论界长期得到坚持，而且在相当长的一段时期内没有人提出过质疑。 直到《解释》第 3 条第 3 款第 2 项明确规定了行为人的无能力赔偿数额可以作为定罪情节予以考虑后，刑事责任与民事责任能否转化的问题才被作为一个问题提出并得到了广泛的讨论，但其结果是理论界的绝大多数学者持批判和反对态度。(24)参见前注①，杨忠民文；前注⑥，于志刚文；卢勇：《赔偿能力作为交通肇事罪定罪要件值得商榷》，《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2007 年第 3 期。其后，刑事和解制度在司法实践中逐步展开并最终写入了我国《刑事诉讼法》，虽然该制度得到了绝大多数学者的支持，但对“刑事责任与民事责任能否转化的问题”却少有人持赞成态度。 那么，究竟是什么原因使学者们对“刑事责任与民事责任能否转化”的问题保持如此警惕的态度呢? 其能否转化的理论基础又是什么? 在对传统刑事责任与民事责任关系理论展开反思之前，有必要先分析刑事责任与民事责任严格分立的理论基础。

(一)刑事责任与民事责任严格分立的立论基础

按照学界主流的观点，刑事责任与民事责任之所以严格分立，源于其存在的差异，即两者在责任产生前提、责任承担根据、责任承担方式、责任承担主体等方面存在着诸多不同。责任之间可以自由转化，也就意味着部分犯罪分子通过承担民事责任而免除其刑后，将不能得到刑事责任的有效预防和矫治，这可能使刑法秩序维护的功能形同虚设。笔者认为，差异只是其表象，其根本原因在于由上述差异导致了两种责任在目的、性质和功能上存在对立关系，如果不加限制地允许两者转化必然会导致如下问题。

首先，可能造成社会秩序的混乱。 民事责任以功利为基础，其设立的目的在于私益恢复，刑事责任以道义为基础，其设立的目的在于秩序维护。(25)参见朱铁军：《刑民实体关系论》，华东政法大学博士学位论文，2007年，第 25 页。允许两者之间不加限制的转化，也就意味着允许以牺牲公共利益的代价换取个人利益。 在司法实践中，相当一部分刑事案件被告人因刑事责任的承担而影响到被害人的民事赔偿。 究其原因在于，一是对被告人判处自由刑或者生命刑，也就意味着断绝了被告人的经济来源，这通常使那些并不富裕的被告人丧失了经济赔偿能力，从而使被害人很难获得赔偿；二是在民事赔偿对刑事责任不会产生任何影响的前提下，会使部分被告人丧失了民事赔偿的积极性，因为既然赔偿与否都会受到相同的刑事处罚，被告人为什么要选择赔偿； 三是在刑事附带民事诉讼中，请求被告人死亡赔偿金、残疾赔偿金等损失的，法院不予支持。可见，刑事责任与民事责任之间的转化在司法实践中存在着广泛的需求空间，如果允许两者之间不加限制地自由转化，则可能带来灾难性的后果，即杀人者可因积极的民事赔偿免除其刑罚，轻微犯罪者会因为没有赔偿能力而获得刑罚，从而造成社会秩序的混乱。 这也是刑事责任与民事责任关系从古代的“刑、民不分”走向近代“严格分立”的根本原因所在。

其次，可能会造成实质的不公正。 刑事责任与民事责任性质不同，民事责任着眼于社会关系的恢复，其谴责性和惩罚性相对较弱，刑事责任着眼于社会秩序的保护，具有极强的谴责性和惩罚性，(26)参见王志祥：《刑事和解制度的多维探究》，北京师范大学出版社 2013 年版，第 68 页。因此，民事责任的后果主要是经济赔偿，刑事责任的后果主要是刑事处罚，如果允许两者之间的转换，也就意味着允许以赔偿换取惩罚，就有“以钱买刑”之嫌。 对被告人而言，仅仅承担民事责任，不仅意味着被告人受到较弱的社会谴责，使其社会名誉得以保全，还意味着其可以免除自由刑等可能给被告人带来极大痛苦的惩罚；反之，刑事责任的承担则意味着被告人将受到极其强烈的社会谴责，使其背负罪犯的名声，同时会给其带来的极其痛苦的惩罚。 如果不加限制地允许刑事责任与民事责任之间的转化，则意味着有能力赔偿者可以通过民事赔偿而逃避刑事责任，无能力赔偿者则只能承受刑罚的惩罚，这必然造成实质的不公正，也会违反平等适用刑法原则和罪责刑相适应原则。

最后，可能使犯罪得不到应有的预防和矫治。 民事责任和刑事责任具有不同的功能，由于民事责任最主要的实现方式是经济赔偿，其对行为人的社会谴责性和惩罚性相对缓和，传统观点认为其不具有犯罪预防和矫治功能；刑事责任实现的主要方式是刑罚，其基本功能就在于预防和矫治，即通过刑罚的适用来震慑社会上的不稳定分子，使其不敢犯罪，以之发挥一般预防的作用，隔离具有人身危险性的犯罪分子，使其不能危害社会，发挥特殊预防的作用，同时，在刑罚的适用过程中对犯罪分子进行矫治，防止其将来重新走上犯罪道路，使其回归社会。(27)参见王志祥：《刑事和解制度的多维探究》，北京师范大学出版社 2013 年版，第 68 页。可见，刑事责任的主要功能即在于预防和矫治，如果允许刑事责任与民事责任之间可以自由转化，也就意味着部分犯罪分子通过承担民事责任而免除其刑后，将不能得到刑事责任的有效预防和矫治，这可能使刑法秩序维护的功能形同虚设。

(二)对刑事责任与民事责任严格分立理论的反思

如前所述，刑事责任与民事责任严格分立的原理有着深厚的理论基础，如果轻易打破确实可能会造成严重的问题。 这一理论存在的前提是民事责任与刑事责任在目的、性质和功能上存在着绝对的对立关系，但问题是，两者之间真的就只存在绝对的对立关系吗? 事实恐怕并非如此，因为事物之间不可能只存在绝对的对立状态，非黑即白、非此即彼只是一种理想的状态，现实中存在着灰色地带。 具体到刑事责任与民事责任也是如此，这决定了坚持刑事责任与民事责任严格分立的理论，在一定条件下难以得出合理的结论。

1.刑事责任与民事责任之间并非处于绝对的对立状态

首先，在轻微的刑事犯罪与较严重违法行为之间，存在着实质的模糊地带。 刑事责任和民事责任并不是无从甄别的交织之物，而是外延上混沌而渐进的过程，不存在非此即彼的僵硬隔离。(28)参见孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民公安大学出版社 2009 年版，第 93 页。因为世界上任何国家对于犯罪行为的界定，都要考察两个方面的因素，一是行为是否符合刑法分则规定的犯罪类型，二是行为在量上是否达到了科处刑罚的程度。(29)参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社 2007 年版，第 115 页。只是不同国家基于对定量因素的不同规定，又具体分为立法定性、司法定量和立法定性同时定量两种模式。 前者以德国、日本、法国、英国、美国等国为代表，即其刑事立法只对犯罪类型作出规定，至于量上是否达到了科处刑罚的程度，则由司法机关进行认定。后者以中国、俄罗斯、朝鲜、西班牙等国为代表，即刑事立法不仅对犯罪类型作出规定，而且规定犯罪所达到的量上的要求。 在犯罪性质的认定上，引入量上的判断标准，就不可避免地会造成刑事责任与民事责任在实质上难以被精确地区分，因为认定多少量变会引起性质上变化并不是一件容易的事。 例如，诈骗罪的定量因素是“数额较大”，按照司法解释的规定其起点为“3000 元以上”，如果诈骗了 2900 元，则不能构成骗罪，但是 100 元的差异并不足以说明两者之间存在性质上的根本区别，这表明定量因素的规定通常只是形式上的界定，并无法从实质上实现诈骗罪与较严重的违法行为的精确区分，这造成了轻微的刑事犯罪与较严重的违法行为之间，可能存在着实质的模糊地带。 在这一地带，严格按照刑法的要求判断一个人的行为是否构成犯罪，从实质正义的角度讲，就可能存在责任认定上的偏差。 或许也正是基于这一原因，德国学者许乃曼教授也认为：“可以放宽刑法与民法之间的区别，对于发生在‘中间地带’的案件，程序执行上虽然可以通过官方介入刑事案件，但在结果上可以采纳某种民法的惩罚措施。”(30)[德]伯恩特·许乃曼：《刑事制度中之被害人角色研究》，王秀梅、杜澎译，《中国刑事法杂志》2001 年第 2 期。可见，刑事责任与民事责任界限的模糊，使得这一地带刑事责任与民事责任的对立关系变得缓和。

其次，随着近年来新的立法现象的出现，刑事责任与民事责任的承担方式也由严格分立走向部分融合，两者在目的、性质和功能上出现了重合之处。 传统观点认为，公法责任以道义为基础和特征，与公法责任相适应的是惩罚式的法律后果；私法责任以功利为基础和特征，与私法责任相适应的是补偿形式的法律后果。(31)参见孙笑侠：《公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚》，《法学研究》1994 年第 6 期。具体而言，作为公法的刑法，其刑事责任的设立主要融合了传统报应刑和目的刑的思想，报应刑以“道义”为基础和特征，目的在于保障社会正义的实现，要求我们从行为本身的“恶”去考虑刑罚的判定。(32)参见张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社 2007 年版，第 364 页。目的刑以“功利”为基础和特征，目的在于社会秩序的维护和犯罪的预防，要求人们从“人身危险性”去考虑刑罚的判定。(33)参见刘晓山：《目的刑论之正当性探究》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011 年第 2 期。以此为基础而产生的刑罚，通过其一般预防和特殊预防的作用，达到维护社会秩序的目的。 与之相应，近年来民法在功利主义的基础上吸收了刑法“道义”主义的思想，惩罚性的责任承担方式也开始在各国民事法律中出现，我国民法也是如此。如我国《消费者权益保护法》第 55 条、我国《食品安全法》第 148 条、我国《侵权责任法》第 47 条、我国《合同法》第 113 条等，均明确规定了高于实际损失数倍的惩罚性赔偿责任。 惩罚性的民事责任同时具有制裁和遏制功能，制裁是惩罚那些具有不法性和道德上应受谴责性的行为，使恶意的不法行为受到处罚；遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释，遏制可进一步分为一般遏制和特别遏制。 一般遏制是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会上的一般人产生遏制作用，特别遏制是指对加害人本身产生的威吓作用。(34)参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000 年第 4 期。可见， 惩罚性民事责任与刑事责任之间具有异曲同工之处，即同样基于“道义主义”和“功利主义”理论， 通过一般预防(遏制)和特殊预防(遏制)的作用以达到维护社会秩序的目的。 这充分表明了刑事责任与民事责任在目的、性质和功能上具有重合之处。

最后，刑法保障法与民法调整法的关系定位，使得刑事责任与事责任与民事责任之间可以存在一定程度的妥协和调和的空间。 民法通过其设定权利和义务直接调整社会关系，具有一次法的特征。 刑法并不直接创设新的权利和义务，而是通过其严厉的制裁措施保障其他法律中设定的权利、义务的实现。(35)[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 35 页。因此，刑法是一种与其他法律相比更为严厉的制裁法，是包括民法在内的其他部门法的保障法，(36)参见刘树德：《宪政维度刑法的新思考》，北京大学出版社 2005 年版，第 73 页。具有“二次法”的性质。 基于此，民法是第一性的，刑法是第二性的，民法直接调整社会关系，刑法并不直接调整社会关系，只有在依靠民法难以调整社会关系的时候，才能动用刑法以保障民法功能的实现。 这衍生出了刑法谦抑性和补充性的特点。 刑法与民法的上述关系实际决定了刑事责任与民事责任之间可以存在相互妥协和调和的灵活空间。 刑法既然是民法的保障法，那么也就应当保障民法所设定的民事责任。 如此，刑事责任的设定也就具有保护民事责任的目的考虑。 当两种责任发生冲突的时候，就不能得出在任何情况下都必须牺牲民事责任以保障刑事责任实现的结论，如果在一定限度内允许刑事责任与民事责任之间存在灵活的转化空间，既能够达到维护社会秩序的目的，也有利于被害人民事权利的实现，则应当允许这种转化关系的存在，这是基于价值衡量原则进行综合考虑的最优选择。 这一关系充分表明了刑事责任与民事责任具有妥协与调和的理论基础，或许正是依据这一关系，使得“刑事和解是把刑事处分权的一部分让渡给加害方与被害方合意，以此作为公诉权或审判权行使的参考和制约” 。(37)蒋凌申：《论刑事和解中权利与权力的边界及处分限度——以民刑责任良性互补为视角》，《中国刑事法杂志》2016 年第 5 期。

2.坚持刑、民事责任严格分立的立场不能得出合理的结论

正是由于刑事责任与民事责任之间并非处于绝对的对立状态，特定条件下坚持刑事责任与民事责任严格分立、不可转换的立场，难以得出合理的结论。

首先，可能不利于社会秩序的维护。 因为，当一个行为处于轻微犯罪与较严重的违法行为的实质模糊地带时，由于行为本身的社会危害性不大，是否必须动用刑罚以达到维护社会秩序的目的也并非泾渭分明，需要具体判断。 例如，甲盗窃他人财物 2990 元，态度极其恶劣，拒不悔改，以各种方式逃避补偿，最后没有使被害人获得应有的赔偿。 乙盗窃他人财物 3000 元，真诚悔罪，积极地向被害人赔礼道歉，并赔偿全部损失，获得了被害人的谅解。在刑事责任与民事责任严格分立的立场下，对甲只能作一般违法行为处理，对乙则必须以盗窃罪处理， 但实际上 10 元的差异不足以说明两者之间具有性质上的区别，如果再考虑到乙犯罪后积极赔偿并获得被害人谅解的情节，乙的人身危险性和再犯可能性显然要小于甲。 如果对甲以一般违法行为处理就可以达到维护社会秩序的目的，那么对乙以犯罪处理显然就矫枉过正了，这会使乙丧失真诚悔罪和赔偿的积极性，反而不利于社会秩序的维护。 况且，“如果私人惩罚能够比公共惩罚更方便地对一种有害行为进行社会控制，那么将这种有害行为划归私人控制领域就可以节约社会控制总成本” 。(38)桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，山东人民出版社 2005 年版，第 9 页。可见，此时坚持刑事责任与民事责任严格分立、不能转换的立场，不仅可能有害于民事责任的私益恢复，还可能不利于社会秩序的维护。 相反，如果有限地允许轻微的犯罪与较严重的违法行为之间可以存在转换关系，对于乙的行为就可以不以犯罪处理，既有利于被害人获得经济赔偿，也能够在降低社会总成本的情况下达到维护社会秩序的目的。

其次，可能不利于实质正义的实现。 第一，可能造成重复处罚的后果。 如前所述，我国民事法律规定了大量的高于实际损害数倍的惩罚性民事责任。 惩罚性民事责任的理论基础已不再单纯局限于“功利主义”而倾向于“道义主义”责任，并通过一般遏制和特殊遏制的惩罚性作用达到民事领域秩序维护的功能。 刑事责任同样是以“道义主义”和“功利主义”为基础，并通过一般预防和特殊预防的惩罚性作用达到秩序维护的功能。 那么，当一个人基于同一行为，同时要承担刑事责任和惩罚性的民事责任时，也就表明他同时承担了基于道义考量的来自国家和个人的双重惩罚。 因此，当惩罚性的民事责任与惩罚性的刑事责任同时存在时，如果坚持刑事责任与民事责任严格分立、不可转换的立场，则可能造成重复处罚的后果，这有违实质正义的要求。 第二，可能使被告人难以获得公平、公正的处罚。 由于刑事责任与民事责任之间存在实质的模糊地带，并不是非此即彼的僵硬隔离，这就使得坚持刑事责任与民事责任严格分立的立场，难以精准地确定行为人的处遇方式，也就决定了被告人有时难以获得公平、公正处罚。 以前述盗窃案为例，对处于盗窃罪边缘(盗窃 2990 元)但不知悔过、不加赔偿的甲不以犯罪处理，而对已经构成盗窃罪(盗窃 3000 元)但真诚悔罪、积极赔偿的乙按犯罪处理，显然并没有给予乙公平、公正的处罚。 如果允许刑事责任与民事责任之间存在一个灵活的转化空间，对乙不以犯罪处理，反而更符合公平、公正的要求。 第三，可能不利于被害人民事权利的保护。 就被害人而言，除了满足其对犯罪人的惩罚的心理要求之外，得到合理的赔偿即是正义的实现。 在司法实践中，有罪判决通常会降低犯罪人赔偿的积极性，使犯罪人消极赔偿，刑罚的执行通常会断绝犯罪人的生活来源，使犯罪人无力赔偿，最终导致被害人难以获得赔偿。 允许刑事责任与民事责任之间存在灵活的转化空间，则更有利于被害人获得经济赔偿。 如在轻微犯罪中，以赔偿为条件免除其罪，可以增加被告人赔偿的积极性，使其尽最大的努力赔偿被害人，同时对被告人不予关押，也可以使其获得在社会上工作的机会，以获得经济来源对被害人予以经济赔偿。 如果坚持刑、民事责任严格分立、不可转换的立场，则不允许以赔偿换取免刑的机会，这反而不利被害人权益的保护。

最后，可能不利于犯罪预防和矫治功能的充分发挥。 刑罚是一把双刃剑，用之得当能维护社会秩序，用之不当则个人和国家两受其害。(39)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 1 页。因此，刑罚不是万能的，并不是在任何情况下的使用都能取得良好的社会效果，只有在依靠其他法律无法维护社会秩序的时候使用，才能够充分发挥其犯罪预防和矫治的功能，否则就会给个人和国家造成损害。 这说明刑法有其副作用，且这一副作用在刑事责任与民事责任的实质模糊地带体现得更为明显，因为在这一地带对犯罪分子判处刑罚是否合理，以及能否达到维护社会秩序的目的，处于一种相对不确定的状态，这就使刑法存在着被过度使用的危险。 例如，在前述盗窃案中，对于接近犯罪要求的甲不以犯罪处理，而对刚达到犯罪要求的乙严格按照犯罪处理，从实质上看就是刑法的过度使用。 刑法的过度使用不但难以起到维护社会秩序的作用，还不利于犯罪预防和矫治功能的充分发挥， 即如果仅仅因为 10 元的差异，对认真悔过、积极赔偿的乙只能严格以犯罪处理，而对态度恶劣、逃避赔偿的甲却不以犯罪处理，在一定程度上会使乙怀疑刑法的公正性，打击乙认真悔罪、积极赔偿的积极性，这不利于对乙的教育和改造。 与此同时，如果因此对乙判处短期自由刑，不仅会使乙贴上罪犯的标签，使其难以回归社会，还可能存在“交叉感染”的问题，促使其将来出狱后可能实施更为严重的犯罪。 这时，如果允许刑事责任与民事责任之间存在灵活的转化空间，对乙不以犯罪处理，不仅能使乙深刻地感受到刑法的公正性，还能避免乙遭受短期自由刑的弊端，更有利于其改过自新，重新回归社会。 可见，有限地承认刑事责任与民事责任之间存在灵活的转化空间，有时反而更利于犯罪预防和矫治功能的充分发挥。

综上所述，由于刑事责任与民事责任在目的、性质和功能方面并非处于绝对的对立状态，使得如果坚守刑事责任与民事责任严格分立、不能转化的理论，难以实现刑事责任与民事责任之间僵硬地带的有效调和，从而难以充分发挥各自的功能。 而在一定限度内承认刑事责任与民事责任之间可以存在灵活的转化空间，则有利于缓和两者之间的僵硬隔离，使处于实质模糊地带的行为虽然形式上已经构成犯罪，但实质上不应予以犯罪处理的行为做出罪处理，从而纠正因刑事责任与民事责任的僵硬隔离导致的责任认定上的偏差，这更有利于社会秩序的维护和实质正义的实现。 因此，适度打破刑事责任与民事责任严格分立、不能转换的立场，有限地承认刑事责任与民事责任之间存在着灵活的转化空间，是具有合理性的。

三、传统刑事责任与民事责任关系的重新界定

毕竟刑事责任与民事责任具有不同的目的、性质和功能，如果允许两者之间不加限制地转化，必然造成社会秩序的混乱， 因此，刑事责任与民事责任之间的转化空间必须严格控制在合理的范围之内，基于此，笔者试对刑事责任与民事责任关系作如下界定。

(一)轻罪范围内允许刑事责任与民事责任之间存在质的转化关系

行为人因民事责任的承担由有罪转化为无罪，只能严格限定在轻罪的范围之内。 首先，刑事责任与民事责任的实质模糊地带只存在于较轻微的犯罪行为与较严重的一般违法行为之间，在这一地带，罪与非罪的界限并非泾渭分明，刑事责任的适用也并非完全正确，对这种情形允许刑事责任与民事责任之间存在灵活的转化空间，可以纠正刑事责任与民事责任的僵硬隔离可能带来的责任认定上的偏差，实现秩序维护和私益恢复的有效调和。 然而，这一模糊地带仅存在于较轻微的犯罪与较严重的违法行为之间，不能扩展至重罪范围。 因为，重罪与较严重的一般违法行为之间并不存在实质的模糊地带，对触犯重罪的被告人定罪处罚，也不可能存在责任认定上的偏差，如果允许重罪案件因民事责任的承担而存在罪与非罪的转化，反而可能造成实质的不公正。 其次，刑法保障法与民法调整法的关系，使刑事责任与民事责任之间罪与非罪的转化关系只能局限于轻罪范围。 如前所述，基于刑法保障法与民法调整法的关系定位，刑事责任与民事责任之间存在妥协和调和的灵活空间的前提是能够达到维护社会秩序的目的，由于对重罪案件不以犯罪处理在任何情况下都难以达到维护社会秩序的目的，因此，只能允许轻罪范围内刑事责任与民事责任之间存在质的转化关系。

综上所述，可以将刑事责任与民事责任转化关系的限制性条件归结为两点：一是由于刑事责任与民事责任的实质模糊地带仅存在于轻罪之间，允许刑事责任与民事责任之间罪与非罪转化的案件只能限于轻罪案件；二是由于刑事责任与民事责任转化的前提是能够达到社会秩序维护的要求，并不是任何轻罪都可以转化为无罪，只有那些即使允许存在转化关系，也能达到维护社会秩序要求的轻罪，才能转化为无罪。 将上述条件对比于刑事和解制度就会发现，它与法律确立的可以达成刑事和解的案件范围基本一致。 首先，刑事和解制度的案件范围仅限于轻罪，根据我国《刑事诉讼法》第 288 条的规定，可以达成和解的案件为刑法分则第四章(侵犯公民人身权利、民主权利犯罪)、第五章(侵犯财产犯罪)规定的，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，以及除渎职犯罪以外可能判处七年以下有期徒刑的过失犯罪，这就意味着刑事和解案件中罪与非罪的转化范围也仅限于轻罪。 其次，我国《刑事诉讼法》该条款还进一步对轻罪的范围进行了限定，即必须是因民间纠纷引起的刑法分则第四章、第五章规定的故意犯罪和渎职犯罪以外的所有过失犯罪，并且排除五年内曾有故意犯罪的被告人的适用，这显然是出于刑法秩序维护功能的考虑。 上述理论与法律的一致性，一方面在一定程度上验证了刑事责任与民事责任转化关系理论的合理性和可行性，另一方面也使刑事和解制度得到了实体法上的理论支持，丰富了刑事和解制度的理论内涵，并且，这一理论还能为刑事和解制度的未来发展提供更为广泛的发展空间， 即当前立法确立的刑事和解的案件范围可能过于狭窄，实际上有些轻罪案件虽然不是由民间纠纷引起的，但如果允许其和解不影响社会秩序，也应当允许适用刑事和解制度。以前述盗窃案为例，该案虽然不是因民间纠纷引起的，但如果允许乙在积极赔偿的前提下与被害人达成和解，对乙不以犯罪处理反而更有利于社会秩序的维护和被害人权益的保护。 可见，承认刑事责任与民事转化关系存在灵活的转化空间，不但可以为刑事和解制度提供新的理论依据，而且可以为精确划定刑事和解的案件范围提供广阔的发展空间。 因此，应肯定在轻罪范围内允许刑事责任与民事责任之间存在质的转化关系。

(二)重罪范围内允许刑事责任与民事责任之间存在量的转化关系

重罪范围内不允许刑事责任与民事责任之间存在质的转化关系，但并不代表不存在量的转化关系，即应当允许民事责任的承担对重罪案件的量刑产生实质的影响。 如前所述，从刑事责任与事责任与民事责任的内在关系考虑，民事责任具有对刑事责任产生一般性实质影响的作用。 这是因为，刑事责任的认定通常要考虑以下两个方面的因素：一是从行为本身的“恶”出发，着眼于对过去犯罪的惩罚，从道义角度考虑其刑罚，以满足报应刑的需要；二是从行为人的“人身危险性”出发，着眼于对未来犯罪的预防，从功利角度考虑其刑罚，以满足预防刑的需要。 如果民事责任的设定具有上述两个方面的任何一项功能，就应当对刑事责任的认定产生实质的影响。 惩罚性的民事责任在民事领域大量出现，它同时吸收了道义理论和功利理论的内涵，既关注行为本身的“恶”，又关注对将来违法行为的预防，并通过其惩罚性的制裁以产生一般遏制和特殊遏制的作用，从而达到维护民事领域社会秩序的功能。 因此，惩罚性的民事责任在报应(基于道义理论)和预防(基于功利理论)两个方面都与刑事责任具有重合之处。 那么，在行为人基于同一行为同时产生了刑事责任和惩罚性民事责任时，就应当允许两者之间可以相互抵消，因为“禁止双重适用危险，并不仅限于禁止双重适用刑法的危险，而是要禁止双重适用惩罚措施的危险”，(40)张明楷：《实体上的民刑关系》， 《人民法院报》2006 年5月7日，第B01版。并且，这一抵消关系是具有普遍性的，适用于所有刑事案件，既包括轻罪，也包括重罪，只不过由于刑事责任与民事责任之间的妥协和调和的范围必须严格控制在能够满足秩序维护功能的前提下，对于重罪案件，它只能允许影响量刑，不能影响定罪，否则不能满足维护秩序维护功能的需要。由于这种抵消关系已经超出了单纯从行为人犯罪后的表现、仅从刑法学角度考虑的其对刑事责任影响的范畴，而是从刑事责任与民事责任双重角度考虑得出的结论，可视为刑事责任与民事责任之间的转化关系。

上述内容可归结为如下两点：一是惩罚性民事责任的承担对刑事责任的认定具有普遍性的影响，理论上可以适用于任何犯罪案件； 二是在重罪范围内，惩罚性民事责任的承担可以影响重罪的量刑，但不能影响定罪。 上述结论可以帮助人们明晰两个问题。一是惩罚性民事责任的承担应当作为减免刑事责任的普遍性依据，但在司法实践中一般采用刑事责任与民事责任并科适用的原则，这似乎并不合理。 例如，根据我国《食品安全法》第 148 条的规定，消费者可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。 当行为人的行为因食品安全犯罪被追究刑事责任后，被害人因同一行为又请求惩罚性赔偿的，法院通常会并科适用刑罚和惩罚性民事责任，而不允许两者之间存在任何程度的转换和抵消，有重复处罚之嫌。 二是可以为重罪案件的刑事和解提供新的理论依据。 如前所述，惩罚性民事责任的承担对刑事责任具有一般性的影响，包括重罪案件，那么，重罪案件也就有了适用刑事和解制度的实体法空间。 只是由于在重罪案件中刑事责任与民事责任转化关系只能局限于量刑，重罪案件的刑事和解范围也只能局限于量刑而已。 就目前我国的情况来看，重罪案件的刑事和解问题虽然没有得到我国法律的正式确认，但已经在司法实践中得到了广泛的应用。 如死刑案件刑事和解就广泛运行于司法实践，而且达成和解的比例越来越高。(41)参见蒋志如：《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读——以 S 省 M 市中院 239 件一审刑案为视角》，《法治研究》2013 年第 4 期。就世界范围来看，越来越多的国家将重罪案件纳入刑事和解的范围。 如澳大利亚的堪培拉和英格兰的泰晤士河谷的恢复性司法项目可以用于相对严重的犯罪。在新西兰，以家庭为单位的面谈是为较严重的犯罪设立的。(42)参见[英]卡洛林·霍伊尔、理查德·扬：《恢复性司法——评价其优缺点》，载[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社 2003 年版，第 482 页。在美国的死刑案件中，已经出现了“基于辩护的被害人接触”计划，辩方派出专门的被害人联系人与被害人家人接触，了解他们的想法和要求，并积极促成被害人家人与被告人会面，协助双方达成和解。(43)Kristen F. Grunewald， Priya Nath. Defense Based Victim Outreach： Restorative Justice in Capital Cases. Washington & Lee University School of Law， Capital Defense Journa，l Spring， 2003.可见，将重罪案件纳入刑事和解的案件范围符合世界的发展趋势。 综上所述，承认刑事责任与民事责任之间存在灵活的转化空间，可以更为精准地处理惩罚性民事责任与刑事责任并罚的问题，并且能为符合未来发展趋势的重罪案件的刑事和解提供理论依据。 因此，应当肯定刑事责任与民事责任之间在重罪范围内存在量的转化关系。

(三)民事责任向刑事责任转化的单向性和法定性

刑事责任与事责任与民事责任之间的转化关系只能限于由刑事责任向民事责任转化的单一性转化关系，绝不允许由民事责任转化为刑事责任。 其一，受罪刑法定原则所限，法律没有明确规定为犯罪的行为绝不能以犯罪处理，它从形式上限定了民事责任向刑事责任的转化的可能性，即如果行为人的行为在形式上没有达到犯罪的要求，无论其违法行为多么严重，无能力赔偿数额有多大，绝不能以犯罪处理，这是防止刑事责任与民事责任之间存在逆向转化关系的第一道屏障。 其二，刑法保障法与民法调整法的关系定位，也决定了不能存在民事责任向刑事责任的转化关系。 因为民法作为调整法是第一次的法律，刑法作为保障法是第二次的法律，只有在适用民法不能维护社会秩序的时候，才能适用刑法以发挥其最后手段性的作用。 它从实质上否定了民事责任向刑事责任转化的可能性。 即行为人的行为虽然在形式上已经构成了犯罪，但如果犯罪行为的社会危害性不大，行为人的人身危险性和再犯可能性也较小，只要让其承担相应的民事责任，便足以达到维护社会秩序和规范其行为的效果，那么根据刑法保障法、民法调整法的关系定位，就可以排除刑法的适用，考虑优先适用民法。 这是防止刑事责任与民事责任之间存在逆向转化关系的第二道屏障。 因此，在司法实践中，为了防止刑事责任与民事责任之间的逆向转化，应当按照先刑后民的单一思路进行判断， 即在不考虑民事赔偿的情况下，先确定行为人的行为是否构成犯罪及所判处的刑罚，然后再考虑民事赔偿对已确定的犯罪和量刑的影响。

刑事责任与民事责任之间的转化必须严格限制在法律规定的范围内，即刑事责任与民事责任的转化范围必须由法律加以规定。 这是因为，虽然上述原理为刑事责任与民事责任之间的转换提供了理论依据和限制性条件，但刑事责任与民事责任的转化必定关系到法律的公正、秩序的维护和当事人权益的保护等一系重大的问题，在实践操作中稍有不慎都可能带来极其严重的后果。 因此，在法律没有对刑事责任与民事责任关系的转化范围做出详细规定之前，应当在司法实践中严格禁止。 就当前我国法律来看，我国《刑事诉讼法》第288条将刑事和解制度的案件范围严格限制在因民间纠纷引起的侵犯人身权利、民主权利和侵财类的轻微犯罪以及绝大部分较轻的过失犯罪中， 但司法实践中的情况却是，实际达成和解的案件不仅突破了“因民间纠纷引起的”刑法分则规定的第四章、第五章规定的轻微犯罪范围，而且扩展至了重罪案件，甚至包括死刑案件。 这一方面表明了在司法实践中具有进一步扩大刑事和解案件范围的需求，与依据刑事责任与民事责任的转化原理划定的刑事和解范围不谋而合，另一方面也表明在法律未做规定之前就随意扩大刑事和解的范围，潜藏着极大的风险。 因此，有必要抓紧制定相关法律，扩大刑事和解的案件范围，以适应司法实践的需求。

四、结 论

刑事责任与民事责任严格分立、不可转换的理论只是一种法律规范的解释理论。 法律规范解释理论与法律规范之间的关系应当是：当新的立法现象出现，旧的理论难以解释新的立法现象时，就需要对原有理论作出修正，以适应新的立法现象。 如“行为与刑事责任能力同时存在原则”是刑法的一项基本理论，但当“醉酒的人犯罪也应负刑事责任”写入法律后，学者们发现这一立法现象与“行为与刑事责任能力同时存在”的理论存在冲突，于是发展出了“原因自由行为”理论以突破这一理论的束缚。 具体到刑事责任与民事责任关系也是如此，当新的立法现象出现(刑事和解制度的确立、民事法律中大量惩罚性民事责任的设立)，坚持传统的刑事责任与民事责任关系理论不能合理解释这些新的立法现象、不能得出合理结论的时候，就应当对这一理论作出适当的修正，以适应立法和司法实践的需求。 应当适度打破刑事责任与民事责任严格分立、不可转换的理论，在一定条件下允许刑事责任与民事责任之间存在灵活的转化空间。