规范性文件合法性审查的准确对象探析*

(河南师范大学法学院，河南新乡453007 )

一、问题的提出

我国《宪法》《立法法》《行政诉讼法》以及《法规规章备案条例》等法律法规，已经设立了规范性文件的备案审查与附带审查等审查制度，但受研究滞后等因素的制约，(1)例如，因法解释学未提供健全的司法审查标准等因素，规范性文件司法审查权的运行实效严重受限。参见余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》，《法学研究》2016年第2期。该制度数十年来并未完全发挥应有的保障宪法法律权威、维护国家法制统一的功能。中共中央近年来先后强调要“完善规范性文件合法性审查机制”、“依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，要“落实合法性审查”，“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。(2)引文分别出自《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013)、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014)、《中共中央 国务院印发〈法治政府建设实施纲要(2015-2020年)〉》(2015)、《习近平在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》(2017)。时至今日，无论在政治与法律上，还是在理论与实践中，规范性文件的合法性审查(含合宪性审查)都是一个亟待加强研究的中国特色法制课题，需要逐步构建起理论框架和话语体系，为更好地开展审查工作提供指导。(3)参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm，2018年9月10日访问。尽管该课题有诸多问题有待解决，但必须解决的首要问题是：规范性文件合法性审查的准确对象究竟是什么？这是因为，在实务上，审查者确定不了准确的审查对象，就无从查找准确的审查依据与审查标准，就难以得出正确的审查结论，在研究中，只有厘定了规范性文件合法性审查的准确对象，才能解决相应的审查依据与审查标准等问题，才能建构较为完整的规范性文件合法性审查理论。

尽管我国现行立法与司法解释、现有法院判决，以及关于规范性文件备案审查与附带审查的研究成果，已经提出了某些关于规范性文件合法性审查对象的观点，但根据它们并不能全面厘定规范性文件合法性审查的准确对象。首先，现行法规定的审查对象既粗略又错乱。根据现行我国《立法法》第96条与第97条、《法规规章备案条例》第10条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第148条等相关规定，规范性文件的不合法情形包括违反上位法规定、超越权限、违背程序、与上位法相抵触等。从中可知，规范性文件合法性审查的对象包括被审查文件是否符合上位法规定、是否符合制定权限、是否依照制定程序，以及同上位法是否相一致。这些情形常被认为均属于同上位法相抵触的情形。这导致前述概念之间存在较为严重的混乱。因被审查文件超越上位法规定的权限规则与程序规则，也是不符合上位法规定的情形，所以前两者不能和后者并列。另外，下位法不符合上位法的情形仅限于立法规范与其相应的被立规范之间，而下位法抵触上位法规定的情形则仅限于内容同域、事项同类且适用条件相重合的同位阶法规范之间，两者在概念上并非重合，而是全异关系。(4)参见袁勇：《法的违反情形与抵触情形之界分》，《法制与社会发展》2017年第3期。因此，现行关于规范性文件合法性审查的规定，并未规定准确的审查对象。其次，行政诉讼实务中认定的附带审查对象并不严谨。有人从法院判决中分析出，行政规范性文件合法性审查的三个层面是制定权限、制定程序与规范内容；(5)参见李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，《法学家》2018年第2期。还有人分析出，法院采用的规范性文件审查标准由三部分构成：制定主体的身份和权限、制定程序，以及规范性文件的内容。(6)参见陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准——基于 538 份裁判文书的实证分析》，《浙江社会科学》2018年第2期。根据这些分析，法院在行政诉讼中所针对的审查对象是被审文件的制定主体、制定权限、制定程序与文件内容。2015年我国《行政诉讼法》修改后的全国首例行政规范性文件附带审查案的一审判决书，就载明法院从制定主体、制定权限、规定内容、制定程序入手判断被审查文件的合法性。(7)参见“华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局等商标行政纠纷案”行政判决书，北京市知识产权法院(2015)京知行初字第177号；朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，《法学》2016年第11期。法院在行政诉讼中审查的对象，虽然比现行法规定的更为详细，但仍然未分清制定权限同文件内容的关系等问题。最后，现有研究成果既未厘清规范性文件合法性审查的准确对象，也未阐明现有分类方法的理论根据。很多研究者主张把“相抵触”作为立法合法性审查标准，把下位法规定的规则、原则与精神列为审查对象。(8)参见苗连营：《论地方立法工作中“不抵触”标准的认定》，《法学家》1996年第3期；李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第231～ 234页；张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第249页。还有很多研究者沿用行政行为的合法要件论，把行政规范性文件合法性审查的对象罗列为主体、权限、内容、程序的合法性。(9)参见王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，《行政法学研究》2015年第6期；程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，《法律适用》2015 年第7期。不过，人们迄今尚未根据相关原理阐明，为什么要把制定主体、制定权限、规定内容与制定程序并列为规范性文件合法性审查的对象。

综上所述，规范性文件合法性审查的对象似乎应当确定为被审文件的制定主体、制定权限、文件内容与制定程序的合法性。然而，当前关于规范性文件合法性审查对象的研究，既不能断定这一分类是否周延——相互排斥、联合穷尽地列举了审查对象，也未能分清制定主体、制定权限、规定内容与制定程序的结构层次，更未阐明认定前述审查对象的理论基础。规范性文件的合法性审查显然是审查规范性文件是否符合法律规定。如果不对规范性文件及其构成部分有较为全面的了解，并且不对规范性文件应当符合的法律规定有较为详细的认识，那就必然不能较为全面、详细地认定该类文件合法性审查的对象。根据通说的法律构成要素论，规范性文件的基本构成部分是各类规范，规范性文件应当符合之法律规定也属于规范范畴。这就决定了只有基于系统的规范理论，如规范概念论、规范结构论、规范关系论等，才能深度厘定规范性文件合法性审查的准确对象是什么。当前的研究成果之所以未能深入系统地厘定规范性文件合法性审查的对象，也许是因为研究者囿于立法规定、限于直觉经验、困于某些不健全的法学理论，以至于未能把规范性文件合法性审查问题置于规范理论领域加以研究。

规范性文件合法性问题是规范理论领域的特殊问题。只有基于规范理论及相关基本原理，才能深入、系统地解决规范性文件合法性审查的对象等基本问题。下文将根据规范定义论、规范类型论、规范结构论，以及语言哲学中言语行为(Speech acts)的组成部分论、构成层面论与做成要件论等原理论，拟证立下列命题：规范性文件合法性审查的对象并非规范性文件的合法性，也不限于文件内语义学规范的合法性，而是作为立规结果的语用学规范的合法性。语用学概念的规范蕴含语义与语力两部分，其语力部分生成于制规行为(指立法行为及其他规范性文件制定行为)，故规范性文件合法性审查的准确对象包括语义学规范要件的合法性，以及制规行为要件的合法性。

二、为何不是审查规范性文件的合法性

“规范性文件合法性审查”这个词已经明确显示，规范性文件合法性审查的对象是规范性文件的合法性。“规范性文件”是我国官方文件——如我国《行政诉讼法》《各级人大常委会监督法》(以下简称：《监督法》)以及《关于全面深化改革若干重大问题的决定》——中所使用的术语，它指的是规定不特定的人和事并在将来被反复适用的文件，包括立法类规范性文件与非立法类规范性文件。根据我国《立法法》《监督法》等的规定，这两类文件均要受到合法性审查。官方文件中采用“规范性文件合法性审查”作正式术语，的确能向人们指明对规范性文件进行整体与部分合法性审查的法律活动。然而，为了避免审查工作无的放矢、对象不明或者残缺不全，审查者必须首先厘定准确的被审查对象。“规范性文件的合法性”能否成为准确的审查对象，无疑是一个值得探讨的理论问题。笔者认为，因“规范性文件”在概念上指称的对象并不准确，导致该概念不具有可操作性，造成“规范性文件的合法性”不足以成为准确的被审对象。

首先，实践中被审查的通常是规范性文件内若干规范个体而非规范性文件的合法性。一方面，审查者完全可以只审查规范个体，即文件中某一条或若干条规范。按法理学通说，法律的基本构成要素是概念、规则与原则，规则与原则作为规范也是立法类与非立法类规范性文件的主要构成部分。尽管规范在法律体系中同其他规范有内部关系或外部关系之分，(10)参见约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第29页。但每一条规范都有独立的逻辑结构与规范功能，因而均能被发现并分离出来而成为被审查的对象。国外有学者认为，概念并不具有指引人行为的完整功能，只有规范才是最基本且最重要的法律单元。如果一个给定的法律要件不是规范，那它或许是规范的组成片段。(11)See Torben Spaak, Norms that confer competence, Ration Juris, Vol. 16 No. 1 March 2003, p. 90.据此，规范性文件合法性审查中被审查的最基本对象是成条的规范个体，其他非规范的法律构成要素应当解释成规范的组成部分才有被审查的意义。因此，无论主张规范是规范性文件的构成要素之一，还是主张规范是规范性文件的唯一构成要素，在理论上均可能只审查规范的合法性而不审查规范性文件的合法性。另一方面，在实践中也确实只需要大量审查规范个体。行政诉讼中的规范性文件附带审查，受原告诉讼请求及审查行政行为(依据)合法性原则的限制，法院通常拒绝对规范性文件进行整体上的合法性审查，一般仅审查作为行政依据的规范个体的合法性。(12)参见王春业：《从全国首案看行政规范性文件附带审查制度完善》，《行政法学研究》2018年第2期。并且，由于造成规范性文件整体不合法的情形——制定主体不适格、制定程序不合法、文件形式不合法等——易于被预防或避免，而文件内规范的不合法情形则难以被事先避免，所以规范性文件整体不合法的概率，要远远小于规范不合法的概率。据此可推定，规范个体合法性审查的数量远大于规范性文件合法性审查的数量。况且，即使是在对规范性文件进行全面监督的备案审查工作中，审查机关也需要遵循“部分构成整体”的哲学诠释学准则，也要从构成规范性文件的各规范入手进行合法性审查。由此可见，把“规范合法性”作为被审查的对象或许更加符合规范性文件合法性审查的实际情形。

其次，对规范整体的合法性审查可以取代规范性文件的合法性审查。或许有人会反对上述结论。其理由可能是，如果规范性文件的制定主体无资格、整体上超越制定权限或者制定程序违法等情形造成规范规范性文件不合法的，根据“整体决定部分”的准则，被审查规范性文件内的所有规范也都应当被认定为不合法，但前述关于规范合法性审查的观点仅能理解为规范性文件构成部分的合法性审查，并不包含规范性文件整体的合法性审查，所以将“规范性文件合法性审查”改称“规范合法性审查”，将遗漏对规范性文件进行整体合法性审查。或许有人会进一步提出，只要将规范性文件的合法性审查分成整体合法性审查与部分合法性审查，就可以不但保留“规范性文件合法性审查”这一词语，而且还能明确划分规范性文件的被审对象。这种整体合法性审查与部分合法性审查的二分法观点，在逻辑上不但可以将规范性文件的被审查对象划分成两部分，而且还能告诉人们规范性文件合法性审查的完整对象由规范性文件的整体合法性与部分合法性构成。然而值得注意的是，“规范性文件的部分合法性审查”同“规范性文件的合法性审查”一样，两者的最大缺陷是其所指称的对象并不准确。若不借助规范理论这一法律构成理论的基本理论，“规范性文件整体合法性审查”与“规范性文件部分合法性审查”这两个术语，在实践中既不能告知审查者应当审查什么，也不能指引审查者寻找相应的审查标准。尽管存在根本缺陷，但这些观点仍能提醒人们，仅把“规范性文件合法性审查”理解为对“规范个体合法性”的审查，显然存在某种疏漏。

然而，如果“规范合法性审查”能蕴含规范整体合法性审查，就能弥补上述论证的疏漏。因为同属于一个规范性文件的若干规范个体，都是由同一立规主体、行使同一规行为、经过同一规程序制定的，所以只需要审查被审查规范个体与其他在同一个文件中的规范个体的共同合法性要件，就可以断定它们所构成的规范整体的合法性。这种层面的规范合法性审查可称为对同一文件内的所有规范个体共同构成的规范整体的合法性审查。使用“规范整体合法性审查”这个术语，既可以显示出规范合法性审查的被审查对象是规范，也可以将所谓的规范性文件整体合法性审查纳入规范合法性审查概念之内。更为重要的是，采用“规范合法性审查”的概念，可以把规范合法性审查纳入规范关系理论，乃至法律体系理论之中，从而搭建规范合法性审查理论同规范理论、法律体系理论的理论关联，以便扭转规范性文件合法性审查研究长期缺乏规范理论基础的困境。

最后，规范个体合法性的完整审查涵盖“规范性文件整体合法性审查”的对象。规范个体合法性的完整审查项目包括前述规范整体合法性审查的项目。这是因为，同一规范性文件中的规范个体，均是同一制规主体、实施同一制规行为、经过同一制规程序而制定出来的。根据制规行为单向决定制规结果合法性的原理，若要全面审查作为制规结果的规范个体的合法性，就不能不审查生成这种结果的前期过程各构成项目的合法性。因此，规范个体本身的合法性审查相当于狭义上理解的规范个体合法性审查、规范性文件构成部分的合法性审查。规范个体制规行为及其相关项目的合法性审查，则相当于对规范个体所构成整体的合法性审查、规范性文件的整体合法性审查。若无特别交代，下文均在规范个体完整合法性审查的意义上使用“规范合法性审查”这一术语。综上所述，“规范性文件合法性审查”作为官方文件中的术语，能够概括性地指出在法制维护活动中查处不合法文件与不合法规范的活动，但其作为严格意义上的理论工具却有指称含混模糊之不足。若不加辨析地使用这个术语，将不利于审查者准确认定规范合法性审查的对象，也不利于研究者把规范合法性审查纳入规范理论，与法律规范体系维护理论的领域。采用“规范合法性审查”一词，则既能包含规范性文件的整体合法性审查与部分合法性审查，也能将规范合法性审查论置入法律体系维护论的领域。这样，“规范性文件合法性审查”所指的准确对象其实不是规范性文件的合法性，而是规范的合法性。职是之故，下文使用“规范合法性”概念而非“规范性文件合法性”概念进一步探讨规范性文件合法性审查的准确对象。

三、语义学维度内的准确审查对象

如前所述，规范性文件合法性审查的对象实际上是规范的合法性，而合法性是规范在法律体系中的一种属性，所以对规范的理解必然决定对规范合法性的认识。当前关于规范合法性审查的研究并未基于规范理论，因而存在诸多尚未解决的难题。为了探析规范合法性审查的准确对象，解决规范合法性审查论尚存的诸多难题，就必须厘清规范是什么，包括规范的定义是什么，其可分成哪些类型，其具有什么样的一般构成要件，等等。

国内外学者界定了两大类规范概念。一类是规范的本质论概念。这是通过概括规范的本质特性并采取属加种差的方法界定的概念。如国内法理学者主张的，法律规范概念是指由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的行为准则和标准。(13)参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第195页；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2018年第5版，第115～ 116页。另一类是从语言学的角度界定的概念。这是通过分析规范的语言表达形式、使用语言作出规范的情形而厘定的概念。从语言学角度界定的规范概念可分成两类：一类是通过分析规范的表达形式而界定的规范的语义学概念，即规范是表述当为(Ought to)观念的规范语句的意义；(14)See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford: Oxford University press, 2002, pp.21～ 22.另一类是通过刻画语言的使用情形而厘定的规范的语用学概念。(15)See Carlos E. Alchourrón & Eugenio Bulygin, the Expressive Conception of Norms, in New Studies in Deontic logic: Norms, Actions and the Foundations of Ethics, Edited by Risto Hilpinen, Dordrecht: Reidel Publishing Company, 1981, p 95.根据语言的使用行为即言语行为的原理，规范表达主义者认为，规范是一种语言被规定性使用的结果，(16)See Ibid, p. 95.或者是一种意志行为的意义，经由该行为特定的行为被命令、允许或者授权。(17)See Hans Kelsen: Pure Theory of Law, translated by Max Knight, Berkeley: University of California Press, 1967, pp.4～ 5.尽管规范的本质论所界定的概念指明了法律规范区别于其他规范的某些特征，但未界定明确的规范涵义，也未厘定准确的规范类型，(18)参见袁勇：《法律规范冲突研究》，中国社会科学出版社2016年版，第48～ 53页。所以笔者选择语言学进路下界定的两种规范的概念，即规范的语义学概念与语用学概念。为了厘定规范合法性审查不可或缺的准确对象——语义维度的规范合法性，必须先厘清规范的语义学概念。

(一)规范的语义学概念

语义学是研究语言符号与其所指对象之关系的学科。(19)See George Yule, pragmatics, Oxford: Oxford University Press, 1996, p4.有学者认为，静态的规范可被看作形而上的、抽象的、不依赖于语言形式的、命题一样的概念实体，就像命题能被语句描述出来成为描述语句的意义一样，这种意义上的规范也可以用语句表述出来。从语义学的角度来看，不但规范与规范语句不同，而且规范与规范语句可以分开；规范语句是表述规范的语言形式；任何规范都可以用一个或多个规范语句表达出来。(20)参见前注，Alexy书，第21～ 22页。例如，“室内禁止吸烟”、“在室内不得吸烟”、“不准在室内抽烟”，表达的均是同一规范。(21)参见前注，Carlos E. Alchourrón & Eugenio Bulygin 文，第95页。从语义学角度看，规范就是指规范性语言组成的语句(规范语句)所表示的意义(内容)；所谓规范语句就是不同于单纯陈述语句的、具有规范性意义的语句，例如“禁止在室内吸烟”；这种规范性意义即应当、禁止或可以做某事，(22)参见前注，Carlos E. Alchourrón & Eugenio Bulygin文，第95页；参见前注，Alexy书，第21页。 Carlos E. Alchourrón, Conflicts of Norms and the Revision of Normative Systems, Law and Philosophy, Vol. 10, No. 4, (Nov., 1991), p.415.或者在C条件下X被当成Y。(23)See Alf Ross, Directives and Norms, London: Routledge and Kegan Paul Ltd. 1968, p54; John R. Searle, Speech Acts: An essay in the Philosophy of Language, London: Oxford University press, 1969, pp.33～ 41.

需要注意的是，尽管所有规范必然要通过规范语句表述出来，但决定一个语句是不是规范语句的，并不是这个语句含有的语言标记(如含有“应当”)。尽管表述规范的语句通常含有模态词(如“应当”)，但不含有这些词的语句也能表述出规范，甚至不用语句也能表示规范(如红绿灯、交通警察的手势等)。这就清楚地表明，规范的观念先于规范的语言形式，即规范的观念既先于规范语句表述的意义，也先于语言形式被用于发布规范，因此我们依赖规范的观念来确定一个表述是否被用作了表示规范的语句或被用了发布规范的语言形式。不过，虽然不能根据语言形式的逻辑研究进行规范的概念研究，但每一条规范都能通过道义语句来表达出来。(24)See G. H. Von Wright, Norm and Action: a Logic Enquiry, London: Routledge & Kegan Paul Ltd, 1963, pp.102～ 103. 参见前注，Alexy书，第22页。据此可以把道义模态(Deontic modes)作为帮助认知规范的标准。(25)参见前注，Alexy书，第22页。道义模态是指含有强制性的(即人们必须做)、被准许的(即人们被准许做)、被禁止的(即人们必须不做)之类概念的逻辑样态。(26)See G. H. Von Wright, Deontic Logic, Mind, 1951, VoL. LX, No.237, pp.1～ 4.这些模态是决定行为规范根本特性的核心要素，(27)参见前注，G. H. Von Wright书，第70～ 72页。其类别共有五个：必须的(或应当的)、禁止的(或不得的)、准许的(或允许的)、无须的(或免为的)、任意的。(28)See Paul McNamara, Deontic Logic, in Handbook of the History of Logic (Volume 7), Dov M. Gabbay & John Woods (Eds.), North Holland: Elsevier, 2015, pp.197～ 207.含有前两个模态的规范是强制规范、含有后三个模态的规范是非强制规范。其中，必须规范与准许规范是具有独特功能的最基本的独立规范类型，其他规范均可在逻辑上转换成前两种规范。(29)See G. H. Von Wright, Deontic Logic: A personal View, Ratio Juris. Vol.12 No.1 March 1999, pp. 32～ 35; Eugenio Bulygin & Carlos E. Alchourrón, Permissory Norms and Normative System, In Eugenio Bulygin，Essays In Legal Philosophy, Carlos Bernal et. al.( Eds.) , Oxford: Oxford University Press, 2015, pp. 325～ 336.这些含有道义模态的规范也被称为道义规范，这种规范规定是人在开放或封闭条件下的行为模式，其功能仅是调整人的行为，因此也被称为行为规范(Conduct norms)、调整性规范。

然而，自霍菲尔德提出权力的概念之后，(30)See Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, New Haven: Yale University Press, 1923, pp.50～ 60.特别是哈特在《法律的概念》一书中界定了三类次要规则(尤其是作为权力规则的改变规则)之后，(31)See H. L. A. Hart, The Concept of Law, third edition, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.80～ 83.学者们逐渐认识到，除了调整人行为的道义规范之外，还有一种非道义规范。这类规范并不调整人的行为，而是设定在C条件下X当成Y，其功能是构成原先不存在的制度性事实，因而可称为构成性规范(或规则)。(32)参见前注，Alf Ross书，第54页；参见前注，John R. Searle书，第33～ 41页；Eugenio Bulygin, On Norms of Competence, Law and Philosophy, Vol. 11, No. 3, (1992), pp.205～ 216.在法律体系中，构成性规范的典型是授予权力的规范，即授权规范。授权规范可分为直接授权规范与间接授权规范，前者的一般结构是：如果p在c中以正确的方式做出a，那么p就改变了规范(或地位)；(33)See Neil MacCormick & Ota Weinberger, An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism, Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1986, p.65.后者的一般结构是：如果p在 c中以正确的方式做出意图改变规范或地位的行为a，那么q(如法院)应当遵从该规范或承认该地位。(34)参见前注，Spaak文，第94～ 95页。

(二)语义学规范的构成要件

如上所述，在语义维度内，根据规范作用的不同，可以把规范划分成调整性规范(即道义规范、行为规范)与构成性规范(即非道义规范，其典型是授权规范)。前者是调整自然行为或制度行为的规范，后者是设立制定事实的规范。行为规范的完整结构由适用条件、当为要求(或称为道义模态)与规范内容构成；其道义模态由道义模态词表示、适用条件与规范内容由描述语句表示，可用符号表示成q→Op(或标记为T→OR)；(35)See Aulis Aarnio, the Rational as Reasonable: A treatise on Legal Justification, Dordrecht: D. Reiedal Publishing Company, 1986, pp.61～ 67；参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第153页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第150页。在道义逻辑中，道义模态词作为道义运算符(Deontic operators)算定的描述句所表示的规范结果(即Op或OR)，也称作规范后件。q→Op也被记作O(q→p)，并且可简化成Op。(36)See Pablo E. Navarro & Jorge L. Rodríguez, Deontic logic and legal system, New York: Cambridge University Press, 2014, pp.122～ 123.

授权规范及其他构成性规范并不包含明确的道义模态，其实质结构是在特定制度中，X在C条件下被当成Y。不过，构成性规范并非自然科学意义上的因果法则，它们之所以具有规范性，是因为它们是一种要求受其作用的所有人，在其条件存在后都必须承认其规范结果的对世规范。构成性规范的基本结构仍然是凯尔森所揭示的规范基本结构，即“如果存在条件A，则应当成就结果B(Ought to be B)”。(37)See Hans Kelsen, Causality and Imputation, Ethics, Vol. 61, No. 1, (Oct., 1950), p.6.这意味着，所有构成性规范均隐含着一个应当(或必须)的道义模态。因此，构成性规范同行为规范一样，在语义维度内均可以在逻辑上分成两部分：描述性部分与规范性部分。前者是对实体、事态或行为的陈述；后者是明示的或隐含的道义运算符算定的描述性部分所产生的具有规范性意义的部分。(38)See Eugenio Bulygin, Norms and Logic: Kelsen and Weinberger on the ontology of norms, In Legal Reasoning, Vol. I, Edited By Aulis Aarnio & Neil MacCormick, England: Dartmouth Publishing Co., 1992, pp.429～ 430.只不过，构成性规范的描述性被称为规范主体、行为条件、行为及行为模式、规范受众等，其规范性部分则被称为构成结果或规范结果。如此，构成性规范也具有“如果……那么……”的基本结构，其可以具体表述为：如果X在C条件下，那么它应当被当成Y，也可以记作O(X in C→Y)。该结构式同样可简化成Op。

(三)规范合法性审查语义上的准确对象

根据规范的语义学概念，所有规范均是或均能用规范语句表示出意义，该意义的基本结构可以用Op表示(“O”表示规范性要件、“p”表示描述性要件)。(39)参见前注，Carlos E. Alchourrón & Eugenio Bulygin文，第97页。语义维度内规范合法性审查的对象显然是并且仅是规范性文件内的规范语句所表示的规范。这种被作为审查对象的规范，理论上包括调整性规范(即行为规范、道义规范)与构成性规范(非道义规范)。前者包括强制规范(必须规范与禁止规范)与非强制规范(准许规范、无须规范与任意规范)，后者包括授权规范与纯粹构成性规范。(40)See Manuel Atienza & Juan Ruiz Manero, A Theory of Legal Sentences, translated by Ruth Zimmerling, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1998, pp.59～ 63.

根据语义维度之调整性规范的构成要件论，调整性规范的基本构成要件是适用条件、规范模式与规范内容。据此，无论是对强制规范的合法性审查，还是对非强制规范的合法性审查，均可再细分成对其适用条件、规范模式与规范内容的合法性审查。当然，根据表述它们的描述性语句所含词语所表述的意义或概念，可以再细分到构成句子的词语之涵义合法性的审查。一般而言，备案审查基本就是在进行前述规范语句所表示意义的审查。在规范语句的词语涵义模糊或有歧义的情况下，就需要结合具体案件进行具体审查。(41)例如在“方才女诉淳安县公安局消防行政处罚行政争议案”中，对于“其他社会公众活动场所”这一不确定概念，法院在语义上无从对其进行抽象审查，只能对其进行具体审查。法院结合具体案情认定，居住出租房屋同时设置10个以上(含)出租床位用于出租，且租赁期限在3个月以内的，或者集中设置出租床位出租的，该居住出租房屋可以视为我国《治安管理处罚法》第39条规定的“其他供社会公众活动的场所”。参见浙江省淳安县人民法院(2015)杭淳行初字第18号行政判决书。

根据语义维度之构成性规范的构成要件论，构成性规范的基本结构由规范前件(X在条件C下)、规范后件(Y)构成。据此，对构成性规范的合法性审查可再细分成对其前三类基本构成要件的合法性审查。就授权规范而言，其规范前件是行使权力的各种必要条件，包括规范主体、行为条件、行为模式、行为内容等，其规范内容是应当被制规行为改变了的规范或地位。被制规行为改变的“规范”，在语义维度内可能是任何一类调整性规范，也可能是任何一类构成性规范。这表明授权规范是关于规范的元规范。对构成性规范的合法性审查也可以在特定情况下深入细化到对表述制规行为必要条件之描述性词语意义的审查，但对授权规范内容的审查，因其后件是规范，则又递归到语义维度内之规范合法性审查的层面。

四、言语行为论域内的准确审查对象

根据规范的语义学概念及其构成要件，尽管可以厘定规范合法性审查在语义维度内的准确对象，但此类对象只是规范性文件内的规范语句所表示的规范之合法性，仅是规范性文件某个部分的合法性，仅是规范个体本身的合法性。因此，前述语义维度内的规范合法性审查的对象，仅相当于学者们普遍提到的“规范内容”的合法性，并不包括规范性文件的整体合法性或者规范整体的合法性。由是观之，语义维度内的规范合法性审查对象仅限于规范语义内容的合法性，并不包含学者们大多已经认识到的主体、权限与程序合法性等对象。为了厘定规范合法性审查的全部准确对象，还需要根据相关理论进一步分析。

根据常识，规范性文件内的规范是特定个人或组织制规行为的产物，或者说是制规行为的结果——制规结果；制定主体资格、制定权限与制定程序的合法性问题则属于制规行为合法性层面的问题。因此，若要突破制规结果的语义层面进行合法性审查，更准确地讲，若要突破规范性文件内含语句意义的语义维度，就必须解析制规行为的合法性。从语言哲学的角度看，制规行为是一种言语行为。(42)参见前注，John R. Searle书，第22～ 33页。以下笔者融合规范理论与言语行为理论，通过解析制规行为各层面的合法性，进一步厘定规范合法性审查的准确对象。

(一)规范的语用学概念

规范的语义学概念所界定的仅是规范语句所表达的、无效力的规范。这种概念既不涉及规范是如何产生的，也不涉及规范为何是有拘束力的，因而是一个解释力相当弱的概念。(43)参见前注，Alexy书，第21页。西方学者大多在规范表达观(The expressive conception)下持有另一种规范概念。他们认为，规范是特定主体使用语言表达出来的，应当被看作是语言规定性使用的结果，其实质就是命令；命令的本质是一种语言使用活动，视使用者的意图是命令还是禁令，其结果才会出现相应的强制做某事或强制不做某事的规范。(44)参见前注，Carlos E. Alchourrón & Eugenio Bulygin文，第96～ 110页。例如，“室内禁止吸烟”这个句子，既能在适当条件下被用于针对特定受众(如甲对其子)发布一条个别命令，也能被写入某个文件中(如某市制定的《控烟条例》发布一条一般规范)。相对于规范的语义学概念，这是一种在语用学维度内界定的概念。语用学是研究语言使用，如言语行为、指示、隐喻等问题的学科。(45)See Stephen C. Levinson, Pragmatics, England: Cambridge University Press, 1983, p.27从语用学的角度看，语言表达观下的规范概念明显地以言语行为理论为基础，(46)See Ota Weinberger, the expressive conception of norms-An impasse for the logic of norms, Law and Philosophy 4 (1985), p169.可谓是在语用学维度内界定的概念，可称为规范的语用学概念。

言语行为理论是语用学及语言哲学的主要理论之一。在该理论中，言语行为是指说者经由说某些事而做意图之事的行为，即说者经由说X而对听者做成意图的Y。(47)See J. L. Austin, How to do things with words, Oxford: Oxford University Press, 1962, p.12.例如甲经由说“室内禁止吸烟”而意图对其在家的儿子下达一个命令或者个别规范。这个规范就是甲意图经由说“室内禁止吸烟”而发布的。笔者拟选取相关言语行为理论证明下列观点：制规行为是一种言语行为，语义学规范是制规行为的内在固有结果，语用学概念的规范是语义与语力相结合而形成的概念。

在言语行为的基本类型方面，语言哲学家塞尔把言语行为划分成：断言、指令、承诺、表情与宣告等五类。其中，指令(Directives)是说者要求听者做某事的行为，包括命令与要求；宣告(Declaratives)是说者在满足既定制度条件的情况下宣告某种事态，就会造成与说者意图相一致的后果的行为。(48)参见前注，John R. Searle书，第12～ 28页。他明确指出：“颁布法律既有宣告的情形(命题内容变成了法)也有指令的情形(法律在意图中是指令)。”(49)John R. Searle, Expression and Meaning: Studies in the Theory of Speech Acts, England: Cambridge University Press, 1979, p.28.他说的“颁布法律”在法学中的涵义即广义上的制定法律，也可称为制规行为。根据塞尔的观点，可以将制规行为理解为：制规主体在满足既定制度条件的情况下宣告某文件是规范性文件，并要求人们遵从文件所规定之指令的言语行为。

在言语行为的构成层面，任一言语行为由三类截然不同的行为构成：其一是发语行为(Utterance acts)，即说出或发布一些词或句；其二是命题行为(Propositional acts)，即指称或预测某些事物；其三是语行行为(Illocutionary acts，或译为以言行事行为)，即表示陈述、提问、命令与承诺等意图并产生相应语力的行为。(50)参见前注，John R. Searle书，第12～ 26页。例如，甲对其子发布禁烟命令的行为也可解析成三类：发语行为即针对其子说出“室内禁止吸烟”；命题行为即借由发语指称“室内禁止吸烟”的命题内容；语行行为即经由说“室内禁止吸烟”而意在对其子发布命令。有权机关制定一般规范的行为也可以解析成前三类：发语行为即发布文本；命题行为即通过文本中的语句表达出命题内容；语行行为即经由发布文本而意在宣告文本为人们应当遵从的规范性文件。

在言语行为的组成方面，塞尔主张，言语行为在逻辑上可分成命题内容与语力两部分。言语行为的典型形式可用F(p)表示(“F”表示言语行为的语力要件、“p”表示言语行为的命题内容)，语力是话语在语行行为这个层次上的功能。(51)参见前注，John R. Searle书，第31页。据此观点，制规行为的命题内容是所制定文件中的规范语句或其他语句表述的命题内容；制规行为的语力是宣告文本中的规范语句所表示的命题为法规范或准法规范并要求遵从之的力量。在此意义上，制规行为是一种蕴含宣告的指令(要求遵从某文件规定的同时也宣告了该文件是有效力的规范性文件)，若用“！”表示指令，就可以用“！”替换“F”，从而将指令记作“！(p)”。(52)参见前注，John R. Searle书，第31页。

根据前述观点可以断定制规行为是一种言语行为。然而，制规行为同语义学规范是何关系？制规行为同语用学上的规范又是何关系？根据言语行为的三个构成方面与言语行为的两个组成部分，可以认定语义学规范是制规行为蕴含的内在固有结果。规范与制规行为的关系不是一棵苹果树与该树上的一个苹果那样能被截然分开的物体关系，而是人们从不同角度看到的不同范畴。同样根据前述原理，语用学规范是规范语句的意义与立规行为的语力相结合而形成的有效力的个体。例如，甲对其子发布的“室内禁止吸烟”的命令是三个方面(发语行为、命题行为与语行行为)合成的整体。语用学规范就是“室内禁止吸烟”的语义再加上甲的语行行为语力。如果硬要从中析出一条孤立的语义学规范(室内禁止吸烟)，那么该言语行为的语力将无法体现，其后果是把甲做出的室内禁止吸烟行为撕裂成不完整的且无拘束力的语义学规范。

根据言语行为的组成逻辑，仅有命题内容而没有语力，显然做不出一个有效的指令。反之，仅在发语行为中经由“要求”、“命令”等指令性动词表达的语力而没有明确的命题内容，显然也做不成一个完整的指令。因此，只有将命题行为与语行行为的意义相结合，才有可能做成完整的言语行为、才有可能成功做出一条既有意义又有效力的符合语用学概念的完整规范。尽管制定规范性文件的行为(即制规行为)相对于制定个别规范的行为更加复杂，但前者仍然是一种法律上的言语行为。一个完整的制规行为通常生成一个规范性文件内的一批一般规范，该批规范的不同命题行为通常表述不同的命题内容。与此同时，这批规范的语力由同一个制规的语行行为产生并同等地与各个命题内容相结合。尽管规范性文件制定行为具有这种特殊性，但其中各个命题内容仍然要同同一制规行为的语力相结合，才能构成完整的语用学规范。参照指令的标记法，制定一条规范的行为可记作：“！(p)”，那么经由发布文件而成批制定规范的制规行为可记作：“！(p1, P2, p3, ……, Pn)=!p1+!p2+!p3+……+!pn”。

综上所述，语用学规范是由制规行为的命题内容与行为语力相结合而形成的整体，因其是制规行为形成的结果，可简称为制规结果。制规结果的载体通常是规范性文件，规范性文件的主体构成部分是规范。根据言语行为的构成层面内容与规范的语用学概念，制规结果(规范性文件)中的规范，在语义上完全等同于制规行为的命题内容，即制规主体使用语句所表述的规范性意义。根据前述命题可以得出如下两个结论。第一，语义学维度内的规范性文件合法性审查的对象就是制规行为的命题内容。这意味着，制规行为命题内容同制规结果中的语义学规范具有一致性，制规行为的命题内容不合法的，制规结果中的语义学规范必然有相同的不合法情形。同理，消除制规行为命题内容的不合法之处，也就是在消除将来之制规结果中的不合法之处。这是应当在语义学维度内事前审查制规草案合法性的根本原因。第二，制规结果除了规范性语句的语义，还有制规行为的语力，以及两者相结合的语用学概念上的规范。根据言语行为的组成部分内容，若没有规范性文件中的语句作为载体，制规行为的语力将随制规行为的结束而消逝得无影无踪、无迹可查，因此制规行为的语力不能单独成为规范性文件合法性审查的对象。据此可知，规范合法性审查的对象，除了语义学规范，仅剩下其与制规行为的语力相结合而形成的语用学概念的规范。

(二)制规行为决定制规结果的合法性

前述已经在语义学的维度内分析了规范合法性审查的准确对象，即语义学规范合法性审查的准确对象，那么，如何确定语用学规范合法性审查的准确对象呢？因为语行行为所表示的语力需要和命题内容相结合才有完整意义，所以不能单独对制规行为的语力进行审查。或许有人会提出，既然制规结果在语义维度内同制规实体行为的内容相等同，那么能不能主张规范合法性审查工作，只需要审查静态制规结果的合法性，而无必要审查动态制规行为的合法性呢？笔者认为，必须审查制规行为的合法性，否则将不能完整审查制规结果的合法性。

在制规行为结束但制规结果静态存在的时间之维中，语义学规范作为制规行为结果，是非个人心理意义上的，是存在于第三世界的抽象的客观实体。(53)第一世界是物理状态的世界，第二世界是人类个体心灵状态的世界，第三世界是主体间的可知的客观理念。See Karl R. Popper, Objective Knowledge: An Evolutionary Approach, New York: Oxford University Press, 1979, pp.154～ 155.这种抽象实体即制规行为之命题行为所表述的命题内容，也就是语义维度的规范。根据前述的规范语义学概念与语用学概念可知，静态实际存在维度上的规范(即语义学规范)仅是语用学概念的规范的构成部分，并非规范的完整存在状态。为了探知规范的完整状态，在制规行为的动态历程消逝后，只有基于静态实际存在的规范或其他相关历史资料去理解动态历程维度的规范生成情形。尽管普通人通常会直接承认(更准确地说是推定)静态实际存在维度的规范是有效的规范，但对严格审查静态实际存在维度之规范合法性的审查者而言，制规行为是制规主体使用话语做事的动态过程，任一做成制规行为的必要条件不完满、不合法，都会影响作为制规结果之规范(语用学规范)的完满性与合法性。或者说，语用学规范中所包含的语力生成自制规行为。若制规行为不合法，那么其生成的语力将面临有无或强弱的问题，那么蕴含语力的语用学规范也就产生了有无效力及效力强弱的问题。

根据前述立规行为单向影响立规结果完满性与合法性的原理，审查者必须基于各种记录制规行为的资料尝试审查当时的动态制规行为是否完满、是否合法。只有如此，他们才能断定产生被审查的制规结果的制规行为的合法性与有效性，然后才能审查认定被审查的规范是否在语义与语用两个维度均完满、合法。因此，若要审查语用学规范的合法性，就应当根据制规行为与制规结果的合法性单向传递原理，基于制规结果中的语义学规范反向推定地审查制规行为的合法性。如前所述，制规行为是一种法律上的言语行为，是立规主体在既定条件下经由既定程序通过语句把指令在文件中定立下来的行为。为了确定立规行为合法性审查的准确对象，就必须分析立规行为的构成要件。

(三)做成制规行为的必要条件

制规行为作为一种言语行为，在现代国家均是一种高度法制化的行为。如果说任何言语行为的做成都需要遵照一套人们约定俗成与普遍接受的规则，那么要做成制规行为则要遵照制规制度中的诸多规则。虽然关于立法等制规行为的规则已经法典化，人们也经常提到主体、程序等制规行为的某些方面，但迄今尚无关于制规行为一般构成要件的理论。为了厘定分析制规行为合法性审查的对象所需的理论基础，下面通过分析并转化应用奥斯丁、塞尔的言语行为做成条件论，拟厘清作为言语行为的制规行为的做成条件。

奥斯丁指出，若想完满地做成一个言语行为，除发语行为必须的词语，还应当遵循言语行为的正确生成与实施规则，这些规则设定了完满做成言语行为所必须满足的明显条件。(54)参见前注，J. L. Austin书，第14页。他将此类条件分述成三组、每组各含两个条件。第一组的条件是，存在规定某个人在某个环境中发出某个话语的惯习性规则；特定人员恰当援引特定程序。第二组的条件是，所有参加人都必须正确地遵行程序；所有参加人都应当完整地遵行程序。第三组的条件是，该程序通常被设定为由具有特定想法或感情的人行使，或者设定为引起任一参加人的特定后续行为，因此援引行为程序的人必须在事实上具有那些想法或感情；所有参加人必须打算这样做、必须后来在实际上照其意图行为。(55)参见前注，J. L. Austin书，第12～ 24页。奥斯丁认为，这些条件不仅适用于言语类行为，而且适用于所有仪式性行为(如宗教上的洗礼、婚礼)。(56)参见前注，J. L. Austin书，第25页。制规也应当在内。

塞尔则列举了适用于命令(Order)的五个具体规则。第一个是基本前提规则，即正常的语言表达与理解条件规则，指促使语言的表示与理解成为可能的任何条件。例如说者与听者均掌握同种语言、均知道他们在做什么、他们没有说与听的障碍、不是在开玩笑或者在演戏，等等。第二个是命题内容规则，即说者在发语中表述了特定的命题并且在表述中预料了将来的某个行为。第三个是预备规则，即听者能做被要求的行为，而且说者相信听者能做到；对说者与听者来说，听者在通常情况下不会明显出于自己的考虑而做被要求的行为；说者相对于听者处于权威地位。第四个是诚意规则，即说者真实地想要听者去做被要求的行为。第五个是本质规则，即处于权威地位的说者之意图，是把发语当成使听者做被要求之行为的方式。(57)参见前注，John R. Searle书，第57～ 71页。这五类规则分别规定了做成完整的言语行为必须具备的五类条件。

比较这些条件的具体内容及适用情景可知，奥斯丁给出的是做成任何言语行为都应当遵从的程序性构成条件。不满足这些条件的言语行为，将是不当行为，视具体情形可能分别是失败的或滥做的行为。塞尔列出的则主要是做成“命令”——这种特定言语行为——所必须具备或做到的内部构成条件；不具备这些条件的言语行为，将是有重大缺陷的行为。换言之，奥斯丁给出的大体上是做成所有言语行为必须具备的程序性条件，塞尔列出的则主要是做成命令的内部构成条件。这或许能解释，奥斯丁为何认为他给出的条件适用于任何言语行为，而塞尔却分别列出了各类言语行为不同的要件。尽管这两组条件的层面有所不同，但两者都分别提供了判断言语行为是否正当、是否完整的深刻洞见。笔者拟重组这内外两重条件，并尝试提出一组做成制规行为的必要条件。

第一，先在制度条件。言语行为是一种依赖先在制度条件的行为。奥斯丁反复指出，言语行为是惯习行为、是必须遵守惯习性程序的行为；言语行为不是由意图或事实构成的，它们实质上是由惯习构成的。(58)参见前注，J. L. Austin书，第16页、第107页、第121页、第128页。塞尔则明确指出，言语行为的特征是根据成组的构成性规则所发出的表述而实施的行为。(59)参见前注，John R. Searle书，第37页。他还指出，人们据以做出言语行为的规则分布在语言制度及语言外(extra-linguistic)的制度，人们通过掌握语言制度中的语言规则而形成语言能力，并且说者与听者在语言外的制度中具有特殊地位，说者才能做成指令或宣告，例如，只有存在教会、法律与国家之类的制度，而且说者和听者在这些制度中具有特殊的地位，说者才会做出把听者逐出教会或者宣战之类的行为等。(60)参见前注，John R. Searle书，第18页。制规行为作为蕴含宣告的指令或者命令，当然也是一种必须根据语言制度及其外的制度才能做成的言语行为。这意味着，事先决定制规行为的规则有两类：一类是语言制度内的读法、写法、语法与用法等规则；另一类是习惯法或制定法等惯习与法制内的规则。因本文主旨所限，下文最小化论述语言规则，最大化论述法律规则。因为制规行为本身就是一种法律上的言语行为，有必要基于法律规则加以分析。

制规行为既是一种言语行为，也是一种法律行为，是得到既定规则授权的机关创设和发布规范的行为。有学者把设定制规行为必要条件的规则统称为权能规则(Rules of competence)。此种规则由三部分构成：其一，确定主体权能的规则，说明哪些人有资格来参与创设新法的程序；其二，确定程序权能的规则，界定应当被遵守的程序；其三，确定实体权能的规则，说明有资格的人以规定的方式所发布的指令所涉及的那些事。(61)参见[丹麦]阿尔夫·罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版，第120页。这三类规则分别设定了制规行为必须满足的三类法律制度条件：其一，设定何人(单数或者复数)有资格来实施制规行为的条件(主体条件)；其二，设定行为应遵从程序的条件(程序条件)；其三，设定被创制规范的对象、情景和主题之可能范围的条件(实体条件)。(62)参见上注，阿尔夫·罗斯书，第162页。

第二，信息交流条件。制规主体基于语言制度与法律制度具有了语言能力与制规权能，但这仅具备了制定规范的制度可能性。若要使这种可能性成为现实，还需要其他多重条件。其中一重是纯粹事实层面的条件，即制规主体(相当于说者)与潜在制规受众(相当于听者)之间要具备正常信息交流的条件。此处的“信息”主要是语音与文字记录与表达的信息，也包括其他符号(如身体动作、交通标志与信号、禁烟标记)等记载与表达的信息。就信息交流应当达到的具体要求而言，笔者大体上接受前述塞尔的观点，即制规主体与制规受众能在同一语言系统内和(或)同类信息系统进行正常表达与理解。(63)参见前注，John R. Searle书，第57～ 71页。不过，说者与听者应当不是在开玩笑或演戏，可以划入制规主体意图应当真实、制规受众意图应当真诚的条件。

第三，行为构成要条件。制规主体具备了语言制度和法律制度事先设定的条件与信息交流条件，就在制度上与事实上均具备了实施制规行为的能力或可能性。不过，若想做成制规行为，还必须具备言语行为理论所厘定的行为内部构成条件。参照前述塞尔关于使用语言发布命令的规则，这些条件有五个方面：其一，主体适格条件，即制规主体相对于制规受众应当处于权力地位；其二，意义明确条件，即无论是直接发布个别规范的命题行为，还是通过文件成批宣布一般规范的命题行为，制规主体都必须通过语句表示清楚自己意图的行为是什么；其三，行为可行条件，即制规主体不但要向制规受众表达出明确具体的在将来被要求的行为，而且还必须是制规受众事实上能够做到的行为；其四，效果意图条件，即制规主体在命题行为中表达出的未来行为是其意图让制规受众所做的行为，即表达出了要求制规受众遵从命令并实施被命令行为的意图；其五，意图真实条件，即制规主体表达出的意图是其自身真实意愿的外化，而非演戏、撒谎、开玩笑、被胁迫等情景中的虚假意图。(64)参见前注，John R. Searle书，第57～ 71页。这五个条件是做成制规行为的必要条件，只有具备这五个条件才能构成一个制规行为。

第四，行为程序条件。在现代法治国家，制规程序承载着集思广益、发扬民主、制约权力等重要功能。设定制规行为程序的规则是该类行为必须遵从的重要规则。组织化的制规主体(如国务院)未遵从既定程序(如《行政法规制定程序》)发布的规范性文件，不应当被承认为有效的文件。参照奥斯丁的观点，制规主体在实施制规行为的过程中必须具备下列程序条件。其一，真诚条件，即制规主体应当真诚援引业已存在的、适用于其立规行为的程序规则。其二，正确条件，即立规主体应当遵行先在制度中的程序规则，既不能适用不存在的程序规则，也不能适用本不应适用的程序规则；或者说，制规主体声称适用的规则不能是不存在的规则或本不应适用的规则。其三，完整条件，即制规主体的整个行为过程都应当完整适用已经存在且应当被适用的具体程序规则，而且在适用时，一不能适用不完全(折扣适用规则)，以免造成行为程序瑕疵；二不能漏掉应当适用的具体规则，以免造成行为程序缺失。(65)参见前注，J. L. Austin书，第12～ 24页。

第五，行为生效条件。制规行为是宣告与命令相结合的复合行为。宣告的本质特性是宣告的成功实施造成命题内容与事实的一致，保证了命题内容与世界的对应。(66)参见前注，John R. Searle书，第12～ 28页。如果制规行为对制规受众没有任何影响，那就显然没有圆满做成制规行为。奥斯丁指出：“除非产生一定的作用，否则言语行为就没有被圆满地、成功地实施。”(67)参见前注，J. L. Austin书，第116页。这就需要考虑，制规行为对制规受众发生了何种作用，制规行为才称得上生效。参照奥斯丁关于一般言语行为的生效条件，可以将制规行为的生效条件确定如下：其一，得到受众理会(uptake)，即为受众所领会，只要规范性文件得不到制规受众的理会，制规行为就未生效或形成结果；其二，发生存在效应，制规行为被制规受众理会之际，就立即从制规主体的行为意向世界(第二世界)，进入并存在于两个以上主体(制规主体与制规受众)之间共识的客观思想世界(第三世界)，(68)参见前注，Karl R. Popper书，第154～ 155页。即具有了存在效应；其三，产生惯习或制度反应，制规行为被制规受众理解并存在，仍然不等于制规行为发挥了完整效应，它还需要制规受众知道相应的惯习要求并做出相应的惯习性反应，即具有哈特所说的那种内在观点下的服从感。(69)参见前注，H.L.A. Hart书，第56～ 61页；前注，J. L. Austin书，第116～ 220页。

(四)制规行为合法性审查的准确对象

前述制规行为的必要条件，如果没有受到法律事先设定或规定，就不会成为合法性审查的对象，因为合法性是一个双位关系概念，即a是否符合b；假设a是立规行为，那么b就是审查a的法律依据。没有法律依据显然就不能评价制规行为某些要件的合法性。根据制规行为的先在制度条件，作为制规行为要件合法性审查法律依据的是且仅是先在制规制度中设定或规定制规行为要件的法律规范。据此，判断前述制规行为要件是不是合法性审查对象的唯一方法，就是看它们是不是制规制度中的法律规范设定或规定的。有法律设定或规定的就是合法性审查的对象，没有的则不是。

按照前述方法可以认定，制规行为的某些必要条件并不能成为合法性审查的对象。首先，构成制规行为先在制度条件的各类语言规则与法律规范不是合法性审查的对象。其中的制规法律规范反而是审查制规行为合法性的依据。其次，制规行为必备的信息交流条件是做成制规行为的事实条件，尽管它们与制规行为的成立有关，但这些条件并非规范构成的，所以不是合法性审查的对象。再次，制规行为作为言语行为的行为程序条件，是对制规行为提出的行为程序要求，其本身是一种标准而非可评价的实体条件，因此也非合法性审查的对象。最后，制规行为的三个生效条件——得到受众理会、发生存在效应及制度反应，属于制规主体与制规受众的心理状态。它们本身并非合法性审查的直接对象，但表现它们是否存在的行为，例如作为制规结果的规范性文件的公开、送达等程序性行为，则是合法性审查的对象。

除了前述必要条件外，其他完成制规行为的必要条件均被明文的与隐含的法律规范所设定或规定，所以均是制规行为合法性审查的对象。根据前述权能规范大体上可分成主体权能规范、实体权能规范与程序权能规范三类的观点，相应地，制规行为合法性审查的对象大体上也可分成制规主体、制规实体行为与制规程序的合法性三类。不过，从前述做成制规行为的必要条件中可以看到，制规主体的意图表示也是做成制规行为关键条件之一。制规主体表示的意图不真诚、不真实、不明确，均会导致制规行为存在严重缺陷。从法理学的角度看，制规行为是制规主体通过并依据明示的或推定的意图表示而行使制规权来改变规范或地位的法律行为，(70)参见前注，阿尔夫·罗斯书，第260～ 273页。所以制规意图表示不仅是一种心理活动，而且也是在法律上应当被评价的行为，因此制规意图表示也存在合法性问题。根据做出制规行为所具备条件的内在顺序，前述制规行为合法性审查的四类准确对象可排列如下。

第一，制规主体资格的合法性。塞尔明确主张，做成命令的预备条件之一是说者相对于听者处于权威地位。(71)参见前注，John R. Searle书，第64～ 65页。从实践理由的角度看，“某个命令是有效的，仅当命令者有权威，即有规范性权力发布该命令”。(72)See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford: Oxford University, 1999, p.100.在做成命令必要的先在制度规则中有一类被称为确定主体权能的规则。这类规则说明的是哪些人有资格来参与创设规范的程序。不但言语行为规则中有这种行为的主体资格规则，而且立规制度设置了多样化的立规主体资格规则。例如，我国《宪法》规定，全国人大及其常委会是国家立法机关，国务院有权就全国范围内的行政管理事项制定行政法规。因此，若要审查制规行为的合法性就需要审查制规主体资格的合法性。没有主体就无行为，制规主体资格的合法性显然是制规行为合法性审查的对象。

第二，制规意图表示的合法性。根据塞尔论证的做成宣告与指令的必要条件，有权制规主体的意图表示，必须是它们自身真实的表示，而非演戏、撒谎、开玩笑、被胁迫等情景中的虚假意图。不仅如此，制规主体的意图表示的命题内容还应当是明确具体的，能被制规受众清晰认知的，否则将不符合制规制度中的明确具体、具有可操作性的规定。(73)参见前注，John R. Searle书，第57～ 71页。最为重要的是，制规主体在其意图中必须表示出要求制规受众遵从其所立规范并实施规范所规定行为的意图，否则就因缺少制规行为的本质要素而不是在做制规行为。意图表示在民法学中被称为意思表示，相似的分类是把意思表示分解成行为意思、表示意思与效果意思。(74)参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，《法律出版社》2013年版，第53～ 55页。

第三，制规实体行为的合法性。制规实体行为是行使制规主体权能与制规实体权能的行为，如全国人大常委会制定行政强制法的行为、国务院制定《学位条例暂行实施办法》的行为。制规实体行为是受制规实体行为规范调整的行为。参照行为规范的三个基本构成部分——适用条件、行为模态及其限定的规范内容，制规实体行为合法性审查的对象可分成相应的三类：行为事实条件、行为模式、行为内容。这三类对象是制规行为合法性审查的主要部分。首先，行为事实条件通常被称为立法事实或制规现实背景等，可分成事实生成后就应当制规的肯定事实条件，以及事实存在后就不得制规的否定事实条件。其次，行为模式是指制规实体行为的作为或不作为。在行为事实条件成就的情况下，制规实体行为规范规定制规主体应当制规但其不作为的，则该不作为违法。反之，制规实体行为规范规定制规主体不得制规但其作为的，则该作为违法。最后，制规实体行为的内容，就是其作为言语行为之命题行为的命题内容，也是作为制规结果之语义学规范的前身。制规实体行为的内容作为规范语句表示的意义等同于前述语义学规范。因此，前述语义学维度内的规范合法性审查的准确对象等同于制规实体行为内容合法性审查的准确对象，在此不再赘述。

第四，制规程序的合法性。无论是作为言语行为，还是法律行为，制规行为均要依照先在制度中的程序做出。在现代民主法治国家的制规制度中，程序既是构成制规的重要组成部分，也承载着不可或缺的重要价值。例如，我国《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》，以及某些省市制定的行政程序规则，一般均设立了立案、起草、审议、表决、通过、公开等基本的制规程序环节。如果缺少其中的关键环节，例如表决或公开，则该制规行为将因严重不合法而被视为无效。前述各个环节由各类制规程序权能行使行为，即制规程序行为构成。目前，虽然人们已普通注意到，制规程序的合法性是制规行为合法性审查的对象，但是通说中的“违背法定程序”基本上是指未依法完成制规程序环节，并没有将制规程序的合法性再分成制规程序环节的合法性、制规程序行为的合法性。因制规程序环节同制规主体资格、制规实体行为条件等一样，均由构成性规范设定，在法律结果上，制规活动悖离构成性规范的，不同于制规实体行为与制规程序行为违反调整性规范的，实有必要加以区分。

综上所述，语用维度内制规行为合法性审查的对象是制规主体、意图表示、实体行为及制规程序的合法性，而制规结果内的文件内容的合法性则是语义维度内语句意义的合法性。它们显然不是同一层次的审查对象。需要特别说明的是，前述类型中并无“制定权限的合法性”，之所以将其排除，是因为“制定权限”是一个并无准确实体可被指称的、似是而非的概念，或者说制定权限最终成不了被审查的对象，实际上被审查的是制规实体行为各构成要件的合法性，“制定权限”本质上仅是一种制定权的行使在实体上受到限制的情形。根据制规行为规范的构成要件，法律限制有权主体制规权能行使域的方式，只能是设定明确的行为条件、确定的行为方式，以及(或)规定行为内容的准确范围、种类与幅度等领域。这三个方面受到法律规范限制的情形，虽然可以概称为“制定权限”，但在审查过程中实际上被审查的仅是制规行为的事实条件、行为模式和(或)行为内容的合法性。由于“制定权限的合法性”并无实指内容可查，而且这个高度不确定的概念也指明不了实际被审查的对象，因此在事实上成不了被审查的准确对象。若无必要，勿增实体，这种抽象概念应该被消除。

五、结 论

现有的规范性文件合法性审查(含备案审查与附带审查)研究，尚未厘定规范性文件合法性审查的正确对象。当前关于规范性文件合法性审查对象的简单分类，例如制定主体、制定权限、制定程序与文件内容的分类，普遍存在概念分层错误、概念外延混乱的缺陷，可以说既没有厘清应当被审查的准确对象，更没有厘定划分被审对象必需的基础理论。

规范性文件合法性审查的准确对象是语用学规范的合法性，而非作为制规结果的规范性文件的合法性。语用学规范是制规行为的命题内容与制规行为的语力结合而成的概念。根据该概念，规范合法性审查的基本对象是语义学规范的合法性，以及将其生成有效规范的制规行为的合法性。根据规范结构论，前者作为合法性审查的对象处于语义维度，可分成三类，即适用条件的、规范模式的及规范内容的合法性；根据言语行为要件论，后者作为合法性审查的对象处于语用维度，可分成四类，即制规主体资格的、制规意图表示的、制规实体行为的及制规程序的合法性。由于制规实体行为的命题内容等同于制规结果中的语义学规范，语用学概念的规范合法性审查也可称为“制规行为的合法性审查”。

制规行为的构成要件论也适用于认定行政行为等公权力行使行为的构成要件。根据前述制规行为合法性审查的对象，也可确定行政行为等公权行为合法性审查的对象。所以，前述结论不仅适用于规范性文件的备案审查也适用于行政诉讼中的附带审查。根据前述审查对象的类型及其构成层次，特别是根据制规行为单向决定制规结果合法性原理，笔者并不赞同法院在行政诉讼中只附带审查系争规范性文件中若干语义学规范的合法性，也不赞同法院不审查规范性文件制定程序合法性的观点。无论附带审查还是备案审查，审查机关在审查每一部规范性文件的合法性时，都应当将前述合法性审查的对象逐个、逐层审查完毕，否则将因遗漏被审查对象而不能全面完整地断定被审文件的合法性。