组织未成年人有偿陪侍行为的定性

沈晓明 戴建军/文

一、 基本案情

被告人靳某某，原系某KTV 经理。2016 年以来，靳某某为了获取非法利益，采取暴力、胁迫等强制手段，纠集梁某、沈某、夏某、邱某、刘某、陈某、王某、马某等8 名未成年人在KTV 从事陪客人唱歌、喝酒等有偿陪侍活动。在此过程中，为了管理和控制上述被害人，靳某某曾以掌掴脚踢、警棍电击、皮带抽打、烟头烫、刀划等方式对各被害人实施殴打、辱骂、威胁等行为。同时，靳某某还以“谈恋爱”为名，对梁某等部分被害人进行感情笼络。2018 年4 月25 日中午，靳某某对被害人梁某再次实施辱骂、殴打，梁某于当日下午4 时许自杀身亡。经鉴定，被害人梁某符合因高坠致严重颅脑损伤死亡。案发后，靳某某赔偿被害人梁某亲属人民币15 万元，并取得谅解。

二、分歧意见

（一）本案第一个争议焦点在于靳某某组织未成年人在娱乐场所从事有偿陪侍的行为定性

第一种意见认为，在娱乐场所从事有偿陪侍，较为普遍，不属于《治安管理处罚法》四类行政违法行为，也没有明确的法律条文予以规定，根据罪刑法定原则，靳某某组织未成年人进行有偿陪侍不应定罪处罚。

第二种意见认为，通过暴力、胁迫或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的构成强迫劳动罪。靳某某通过暴力、胁迫手段强迫他人在KTV 从事有偿陪侍，获取非法利益，应构成强迫劳动罪。

第三种意见认为，靳某某随意殴打他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。

第四种意见认为，违反规定在娱乐场提供或从事有偿陪侍属于违反治安管理的行为，组织未成年人在娱乐场所从事有偿陪侍属于组织未成年人进行违反治安管理活动罪中与盗窃、诈骗、抢夺等同质的违反治安管理活动的范畴。靳某某明知被害人系不满18 周岁的未成年人，仍通过各种手段组织8 名未成年人在KTV 从事有偿陪侍活动，应当以组织未成年人进行违法治安管理活动罪追究刑事责任。其采取殴打、限制人身自由等行为属于同一组织行为，如果尚不构成犯罪，可按组织未成年人进行违反治安管理活动罪处理；如果已构成犯罪，则应当按照想象竞合犯，从一重罪处断。本案中，靳某某组织未成年人的行为尚不构成非法拘禁罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，因此，应当以组织未成年人进行违法治安管理活动罪定罪处罚。

（二）本案第二个争议焦点在于靳某某的行为认定为组织未成年人进行违反治安管理活动罪，是否适用情节严重，在办案中存在两种不同意见

第一种意见认为，被害人梁某的死亡是因为与被害人之间的感情纠葛造成的，不是组织行为造成的，不宜认定为“情节严重”。

第二种意见认为，靳某某的犯罪行为持续时间长、控制人数多、对多名未成年人使用暴力，对未成年人身心健康造成恶劣社会影响，并引发一人自杀身亡，应当认定为“情节严重”。

三、评析意见

（一）关于第一个争议焦点问题，笔者同意第四种意见，理由如下：

1.组织未成年人在KTV 从事有偿陪侍的行为具有严重的社会危害性和刑事违法性，应当进行刑罚处罚。组织者利用未成年人生理、心理上不成熟的弱点，将其组织起来在娱乐场所从事有偿陪侍，谋取非法利益，严重危害社会治安管理秩序，不仅扰乱了当地的社会治安秩序，更重要的是剥夺了未成年人的受教育权和健康权，影响未成年人的身心健康，而且使未成年人陷入不良的社会环境，以致其正常社会化进程中断，容易走上违法犯罪道路，具有严重的社会危害性。实践中，KTV 等娱乐场所雇佣、组织未成年人从事有偿陪侍现象普遍存在，公安机关查处之后大多进行治安处罚，这种惩罚力度与其社会危害性明显不相适应，很难有效震慑这类犯罪。不管是行政法规还是刑事法律对组织未成年人在KTV 从事有偿陪侍的行为并非没有相应的规制条文，不应该排斥追究组织者的刑事责任。

2.在娱乐场所提供或从事有偿陪侍属于违法治安管理活动行为，组织未成年人在娱乐场所从事有偿陪侍属于《刑法》第262 条之二规定组织未成年人进行违反治安管理活动罪中“违反治安管理活动”的范畴。治安管理是指由公安机关依照国家法律、法规，运用行政手段，维护社会治安秩序，保障社会生活正常进行的行政管理活动。我国治安管理活动的范围较为广泛，主要但并不局限于治安管理处罚法规范的范畴。全国人大常委会及国务院为了维护社会治安秩序颁布的相关法律以及行政法规，如《枪支管理法》《大型群众性安全管理条例》《戒毒条例》《娱乐场所管理条例》等，对治安管理活动作出补充规定，违反上述法律法规禁止性规定的，同样应当认定为违反治安管理的行为。《娱乐场所管理条例》第14 条规定，娱乐场所及从业人员不得提供或者从事以营利为目的陪侍以及实施贩毒、赌博等违法犯罪活动；违反上述规定的，由公安机关没收违法所得、责令停业整改。根据《刑法》第262 条之二规定，本罪中的“违反治安管理活动”是指盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理的活动。虽然盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索既可以是一般的违反治安管理活动的行为，也可以是应予追究刑事责任的犯罪行为。但就组织未成年人进行违反治安管理活动罪而言，主要评价的是被组织者所从事行为的行政违法性。虽然刑法条文只列举了上述四种行为，但从“等”字的表述看，是列举未尽之义。显然，本罪不排除将其他种类的违反治安管理活动的行为纳入规制范围。《治安管理处罚法》第三章规定了四类行政违法行为，除此之外，与该法规定的违法行为同质的违反治安管理活动也应属于“违反治安管理活动”的范畴。就本案所涉的在娱乐场所从事营利性陪侍而言，虽然未规定在《治安管理处罚法》中，但《娱乐场所管理条例》第14 条将其与贩卖吸食毒品、卖淫嫖娼、赌博等行为并列，一并予以禁止，并规定了相应的罚则，可见，违反规定在娱乐场所提供或者从事有偿陪侍活动，破坏了娱乐场所治安管理秩序，属于《刑法》第262 条之二规定的违反治安管理活动行为。

3.被告人靳某对从事有偿陪侍的未成年人存在组织的实行行为。本罪的组织行为是单独构成犯罪的一种实行行为。在司法实践中，通常表现为行为人实施了组织、策划和指挥未成人进行违反治安管理活动的行为。所谓组织是指利用招募、雇佣、强迫、引诱等手段，将未成年人纠集成一个较为固定的团伙；所谓策划，是指为未成年人进行违反治安管理活动的行为制订计划，筹谋布置的行为；所谓指挥，是指在实施组织未成年人进行违反治安管理活动的行为中起领导、核心作用，如分配任务、决定行动等。实践过程中，组织、领导、指挥、策划行为的表现形式多种多样，组织者可以通过暴力、胁迫的强迫手段，也可以通过招募、雇佣、引诱、容留等非强制手段，这都不影响组织行为的实行性。被告人靳某某以自愿应聘、其他人员介绍等方式招募8 名未成年人，并采取殴打、胁迫、限制人身自由、辱骂等强迫手段及感情笼络的非强制手段，将该8 名未成年人纠集在一起进行有偿陪侍，通过统一上下班、严格请假、开会布置任务、限定陪侍项目及违规予以处罚等制度进行管理、控制，应认定被告人靳某某具有组织的实行行为。

4.故意伤害、非法拘禁等组织行为尚不构成犯罪时，应按组织未成年人进行违反治安管理活动罪处理。行为人通过暴力、胁迫、诱骗等手段，在组织未成年人实施违反治安管理活动过程中，对未成年人进行非法拘禁、故意伤害等行为的，应认定这些行为属于“同一组织行为”，如果尚不构成犯罪，可按组织未成年人进行违反治安管理活动罪处理；如果已构成犯罪，则属于想象的数罪，不是实际的数罪，不适用数罪并罚原则，而应当按照想象竞合犯，从一重罪处断。被告人靳某某在实施组织行为过程中虽多次殴打未成年人，但没有证据证实直接造成轻伤以上伤害后果，在被害人梁某自杀当天，靳某某对其进行了殴打，但根据鉴定意见，梁某符合因高坠致严重颅脑损伤死亡，并非殴打等暴力行为所致，故不构成故意伤害罪。被告人靳某某殴打的是不服从其管理的特定的人，且多在租住地进行殴打，也非出于逞强耍横、寻求精神刺激、取乐发泄等目的，侵犯的是其未成年人的人身权利和身心健康，并没有对安定有序的社会环境或者社会公众的安全感造成破坏，尚未达到破坏社会秩序的程度，故不构成寻衅滋事罪。被告人靳某某没有严格限制未成年人的人身自由，故不构成非法拘禁罪。被告人靳某某严格禁止被害人从事卖淫活动，故不构成组织卖淫或强迫卖淫罪。此外，被告人靳某某违法组织未成年人在娱乐场所从事有偿陪侍的行为也不属于我国劳动法调整范畴，侵害的并非劳动者的人身自由和休息休假等权益，而且营利性陪侍为行政法规所禁止，不在社会公众所理解的“劳动”范围之内，也不构成强迫劳动罪。综上，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪追究靳某某刑事责任。

（二）关于第二个争议焦点，笔者同意第二种意见

《刑法》第262 条之二规定，组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违法治安管理活动的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。法律及司法解释对本罪的“情节严重”没有予以明确。虽然法律及司法解释对本罪的“情节严重”没有予以明确，但司法实践中一般是指被组织的未成年人人数多、持续的时间长，造成恶劣社会影响的；以暴力、胁迫等手段组织未成年人进行违反治安管理活动，给未成年人的身心健康造成严重危害的；给当地社会治安秩序造成严重后果的等情形。本案中，被告人靳某某组织8 名未成年人进行有偿陪侍，持续时间长达近2 年，在此过程中，采取暴力、胁迫等手段恶劣，给未成年人的身心健康造成严重危害，被控制的被害人梁某自杀身亡，也与受到被告人靳某某情感欺骗和无辜殴打辱骂具有关联，造成了恶劣社会影响，综合全案应当认定被告人靳某某组织未成年人进行违反治安管理活动“情节严重”，升格量刑。

综上，被告人靳某某的行为应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚，并适用情节严重。