黑社会性质组织犯罪司法办案实证分析

吴海潮 胡公枢/文

一、两起案件的基本情况

（一）涉案罪名情况

案件一，移送案由共7 个，分别为组织、领导、参见黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、故意毁坏财物罪、故意伤害罪、窝藏罪。案件二，移送案由10 个，分别为组织、领导、参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、非法持有、私藏枪支罪、故意伤害罪、赌博罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、窝藏罪、诈骗罪、容留他人吸毒罪。

（二）涉案人员情况

案件一，犯罪嫌疑人16 人，其中有犯罪前科的13人，无犯罪前科及劣迹的3 人；案件二，犯罪嫌疑人40 人，其中有犯罪前科的25 人，无犯罪前科但有吸毒等劣迹的5 人，无前科及劣迹的10 人。

（三）黑社会性质组织存续时间情况

案件一，法院认定，被告人周某某2005 年开始组织、领导黑社会性质组织，2008 年被以组织、领导黑社会性质组织罪等判处刑罚，2016 年6 月刑满释放，刑满释放后，其又网罗社会闲散人员，发展黑社会性质组织，至2018 年9 月因开设赌场罪案发，其刑满释放后发展黑社会性质组织到形成黑社会性质组织，时间跨度超过2年。该案认定的第一起事实发生于2017年4月。案件二，法院认定，1999 年以来，被告人陈某某以不断实施违法犯罪为手段，逐渐树立起自己的社会威望，特别在2008 年5 月刑满释放后，陈某某不断吸收成员，发展黑社会性质组织，至2016 年12 月以寻衅滋事罪案发，时间跨度较长。该案认定的第一起事实发生于2010 年2 月。

（四）黑社会性质组织的组织特征表现

案件一，法院认定，周某某先后网罗、控制、操纵一批刑满释放人员、社会闲散人员，并纵容团伙成员发展人员，扩大组织规模，形成了以周某某为组织者、领导者，以吴某某等9 人为积极参加者，以王某某等6人为参加者的组织层级分明、结构相对稳定的黑社会性质组织。组织成员统一认周某某为“老大”，服从于周某某的领导和管理，吴某某等3 人为组织的骨干成员。为了管理、控制和笼络组织成员，周某某对加入其组织的人员统一把关，曾租房子给部分成员统一居住，曾统一购买刀具交成员分别保管，建立微信群统一指挥、安排行动。要求成员打架、冲击赌场时统一戴帽子、戴口罩，增加威慑力；对部分违法犯罪所得财物进行统一分配。周某某平时还要求组织成员做事积极、敢打敢拼、不准吸毒、不要为私人利益随便惹事，并通过给成员发放生活费、为羁押在看守所的成员存生活费用、为打架受伤的成员支付医疗费、为实施违法犯罪行为后被举报的成员组织调解等方式，取得组织成员的信任和拥戴。对于成员做了有利于维护其社会地位的事时，周某某会予以表扬，对于不服从指挥或影响组织团结的成员，则会予以责骂、训斥和疏远。

案件二，法院的认定的组织特征与第一起案件基本相类似。陈某某还有安排组织成员到其参股KTV、沙场上班，组织成员犯罪刑满释放后，会亲自或派人接送并发放生活费等。

（五）黑社会性质组织的经济特征表现

案件一，为攫取经济利益，周某某及其组织成员强行插手乐清虹桥及周边一带的地下赌场，通过冲击、打压周边人气较旺的赌场，抢夺地下赌场的控制权，强行索要股份，或者派人到赌场索取“工资”，进行非法获利，总金额至少20 万元以上，为组织活动及成员花销提供经济支持。案件二，为攫取非法利益，陈某某及其组织成员利用形成的威慑力和影响力，聚众赌博，抽取头薪，并插手当地的建筑工程、KTV 等行业。陈某某将非法获取的利益一部分作为组织成员好处费，一部分用于自己挥霍，形成了“以黑护商”、“以商养黑”的运行模式。该案中，法院未认定总获利数额，但从各事实中可以看到，至少非法攫取利益数百万元以上。

（六）黑社会性质组织的行为特征表现

案件一，共21 起违法犯罪事实，其中2 起窝藏事实，非黑社会性质组织罪行。案件二，共28 起违法犯罪事实，其中故意伤害、故意毁坏财物、窝藏、诈骗、容留他人吸毒等12 起事实未认定黑社会性质组织罪行。

表1 案件一违法犯罪事实

表2 案件二违法犯罪事实

（七）黑社会性质组织的非法控制特征表现

案件一，法院认定，周某某及其组织的行为造成群众心理极度恐惧，人身安全感下降，严重影响当地正常社会管理秩序，破坏社会治安稳定。案件二，法院认定，为了树立威信、打压对手、称霸一方，陈某某及其组织的行为给当地群众心理造成极度恐惧，人身安全感急剧下降。

为了将质量管理工作落实到位，需构建健全的质量管理制度，如果没有制度的束缚，就不能保证质量安全。对此，在操作过程中，需根据环境监测的真实状况，详细拟定质量管理制度。把工作抽查和考核内容加入制度中去，只有借助制度来进行质量管理，才能提高环境监测数据的真实性。

（八）人员涉嫌罪数情况

案件一，一人犯一罪的，有3 人；一人犯三罪的，有2 人，一人犯四罪的，有5 人，一人犯五罪的，有1 人，一人犯六罪的，有5 人。案件二，一人犯一罪的，有18人，一人犯二罪的，有5 人，一人犯三罪的，有10 人，一人犯四罪的，有4 人，一人犯五罪的，有3 人。

（九）办案工作量等情况

案件一，主要犯罪事实集中在以周某某为首的黑社会组织，控制5 个镇的赌场，强行索要看护费、股份等，犯罪事实相对单一，从提请审查逮捕，到移送审查起诉办结，时间跨度3 个月，至法院判决生效又6 个月，全案办理近10 个月，审查起诉期间由四名员额检察官组成办案组办理，审查报告共238 页，近14万字。案件二，犯罪嫌疑人既有强行入股工程项目，又有开设赌场等，犯罪事实相对复杂，从提请审查逮捕，到移送审查起诉办结，时间跨度11 个月，至法院判决生效又9 个月，全案办理近2 年时间，审查起诉由一名员额检察官办理，审查报告共430 页，25 万余字。

二、黑社会性质组织犯罪司法适用中的问题

（一）黑社会性质组织的认定

根据《刑法》第294 条，黑社会性质组织有四个特征，2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009 纪要》）将之称为“组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征”，2015 年最高人民法院发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015 纪要》），将上述四个特征中的危害性特征称为“非法控制特征”。在一个刑法分则条文中，对一个构成要件要素即“黑社会性质组织”进行如此具体的特征描述，绝无仅有，反映出该罪认定的疑难。实务中一个重大的困惑是，当以四个特征进行符合性测试，会发现案件在构成要件上具有该当性，但同时又会感觉行为不具有该当性，出现了一种似是而非的情形。如某案件中，若干村民出资在村集体土地上建立蔬菜批发市场，收取交易费用，因市场带动效应，周边路段产生了大量蔬菜批发摊位，这些村民雇佣他人也向这些摊位收取费用，对不支付费用者，以破坏蔬菜或秤等相威胁及施暴。套用“四个特征”，有组织性、经济性、行为性、非法控制性，均符合，但显然对这类行为难以评价为黑社会性质组织。这就是机械套用“四个特征”产生的实质不符性。

（二）积极参加和一般参加的区分

根据刑法条文规定，参加黑社会性质组织罪包含积极参加和一般参加两种犯罪形态，分别对应3 至7年有期徒刑和3 年以下有期徒刑。根据《2009 纪要》，积极参加者是指多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子。实务当中，区分积极参加和一般参加带有较强的主观认定色彩，或者说一些情形下难以区分，区分的标准存在认识上的争议。如案件二中，检察机关初始审查认定未将周某某等11 人认定为具有参加黑社会性质组织行为，未将赵某某等3 人认定为具有积极参加黑社会性质组织行为，将曹某某等2 人认定为具有参加黑社会性质组织行为，未认定该2 人具有积极参加行为。由此可知，在认定参加或积极参加黑社会性质组织时，实务当中分歧意见较大。即使法院判决之后，仍可以看出明显的具有争议的情形。如赵某某非法持枪1 把、寻衅滋事1 起，被认定为积极参加，而周某某非法持枪1 把、寻衅滋事2 起，其中1 起为主犯，被认定为一般参加，从参与时间看，后者还要早，后者还担任了首要分子陈某某一KTV 的副总经理，很难说其不是积极参加者。

（三）本罪与一般共同犯罪的区别

从文义理解，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是一个共同性的犯罪，有组织者，有领导者，有参加者，各行为人为了共同的目的，聚合至黑社会组织之中，因而该犯罪属于聚合犯，必要共同犯罪。［1］而一般共同犯罪，可以是聚合犯，也可以是任意犯。另外，在本罪当中存在一个“首要分子”的概念。根据《刑法》第26 条第3 款，对首要分子，按照集团所犯全部罪刑处罚。如何理解“按照集团所犯全部罪刑处罚”，该“首要分子”在共同犯罪理论的地位如何，其与共同犯罪中的主犯是怎样的关系。按照大陆法系的犯罪论体系，从来只有共同犯罪的理论，没有首要分子的理论，在共同犯罪理论中，也没有关于首要分子的论述。因此，关于首要分子与共同犯罪之间的关系需要厘清。此外，本罪中还存在一般共同犯罪中均易出现的犯罪未完成形态的认定问题。如犯罪嫌疑人以自己的行为表现，脱离黑社会性质组织，是否要追究其刑事责任，以及如何追究其刑事责任。

（四）司法适用证据标准的降低

《2009 纪要》提出要坚持案件“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准，同时指出相关证据标准是指据以定罪量刑的证据。《2015 纪要》再次强调了该原则。尽管法律一再强调不能降低证据标准，但实务中难免存在事实上降低证据标准之虞。相对于一般的案件，黑社会性质案件会给司法人员办案产生更大的心理负担。司法人员要面临认定不准、指控不力等案后评查方面的压力。因而，在办案过程中，其宁愿可能错误逮捕犯罪嫌疑人，可能错误起诉犯罪嫌疑人，可能错误判决被告人，而不愿对犯罪嫌疑人或被告人按出罪的逻辑或标准进行认定。

（五）首要分子财产刑执行的问题

我国《刑法》《刑事诉讼法》对涉黑财产的处置缺乏专门性的规定。［2］根据黑社会性质组织犯罪刑法条文及司法解释规定，法院对首要分子一般会并处“没收个人全部财产”，以从经济上消除被告人再犯的危险性。实践当中存在三个方面的问题：一是财产刑执行老大难的问题。刑事案件财产刑执行率低，已严重影响相关判决的公信力。二是“没收个人全部财产”的范围不明。哪些财产属于个人财产，哪些财产属于非个人财产，特别是黑社会性质组织利用他人身份证贩卖毒品、经营娱乐场所、入股工程项目等，难以在短时间内辨别实际情况。三是“没收个人全部财产”的执行程序缺失。2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《2019意见》），显然认识到了黑社会性质组织犯罪案件中财产刑执行的问题。但是从意见的内容看，仍缺乏足够的刚性。如其中规定“公安机关侦查期间，要会同有关部门全面调查黑恶势力及其成员的财产状况，并可以根据诉讼需要，先行依法对下列财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施”。从该规定来看，公安机关的调查和采取措施是根据“诉讼需要”，而非“执行需要”，因此相关查封等措施必然不足。四是黑社会性质组织的财产属性存在执行模糊的问题。如黑社会性质组织合法经营产业，但该经营所得有用于组织的运作，则该产业是否属于被执行的对象。五是被告人提出非其财产抗辩的监督查实问题。如案例二中，首要分子陈某某提出其入股的KTV 场所，虽然其名下有130 万元出资，但其中120 万元系他人出资挂其名下，其本人实际出资仅为10 万元，这种情形下，是没收10 万元还是130 万元。

三、黑社会性质组织犯罪司法办案的建议

黑社会性质组织犯罪的立法规制在现实社会中发挥了较大的作用。现就司法适用中的困惑问题，从刑法的功能和价值，以及法经济性角度建议如下：

（一）从法确定性的角度，剥离本罪构成要件独特性的行为

本罪在打击的过程中，面临最重大的问题是认定黑社会性质组织，即使从具体的组织、经济、行为、非法控制等特征进行入手，仍难免存在不能自圆其说的矛盾和问题，其中对犯罪嫌疑人的说服性方面就是一个例子。犯罪嫌疑人困惑的是，既然认为其触犯了黑社会性质组织犯罪，为什么这么长时间不对其进行打击，其反求诸己的疑问还有，并不会无故殴打他人，也不会随意强抢普通老百姓的财物，甚至一些案件中行为人也只是普通老百姓，怎么会成了黑社会性质组织首要分子或成员。笔者认为其中原因在于当前司法实践中的黑社会性质组织犯罪的外延太广，以致产生了一些兜底效应，应对其中明确性的犯罪构成予以剥离独立，同时“四特征”认定黑社会性质组织犯罪仍存在明显不周延的方面，应加以完善。建议对类似本文案例中的情形，单独规定犯罪类型或更加明确司法适用。

（二）从法正义性的角度，充分赋予当事人诉讼权利，对黑社会性质组织案件分案办理

黑社会性质组织犯罪案件办理的体量过大，影响了办案人员的工作专业性，也对当事人诉讼权利难以充分实现产生合理的顾虑。由于案件体量大，法庭调查、法庭辨论均被尽可能快地进行，庭审实质化必然受到影响，案件当事人的诉讼权利，特别是被告人的诉讼权利存在未能充分行使的可能。从公诉人、审判员的心理而言，虽然从理念上会秉持严格依法办案，但是往往潜意识中存在希望被告人认罪、少辩解，同时希望辩护人亦少发言，以尽快结束庭审。从办案量而言，这样的潜意识心理无可厚非，问题出在案件审理的机制方面是否有减缓工作量的举措。从本文列举的两起案件看，检察机关、法院完全可以将各被告人涉嫌独立的寻衅滋事、窝藏等罪分开审判，先于审判，而不影响整体案件的办理。在具体犯罪事实审判之后，再就各被告人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪进行审理，就该罪的特征，以及各被告人的行为进行举证、质证等，特别地，可以就已判决的犯罪事实进行引用，作为黑社会性质组织犯罪行为特征等依据。通过分案办理，将总体工作量进行减缓，使案件当事人充分行使诉权，也使司法办案人员不致超负荷工作，有利于案件审理的精细化，有利于实体正义的实现。案件实体正义的现实表现，还体现在案件的事后审查上。过度体量的案件材料，等同于无法重启审查。

（三）从法适用的角度，对黑社会性质组织犯罪进行分层次评价

理论观点认为，黑社会性质组织犯罪与黑社会性质组织所犯的其他罪之间存在重复评价的性质。［3］但这与其说是该罪存在重复评价之嫌，不如说该罪存在层次不清之虞。第一，刑法规范的“行为人跟社会上的人进行厮混”之有罪评价。《2009 纪要》规定：“关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”第二，刑法规范“首要分子”“积极参加者”“一般参加者”之逻辑自洽。应坚持共同犯罪的原理来处理“首要分子”“积极参加者”“一般参加者”之间的关系。对黑社会性质组织犯罪而言，“首要分子”是主犯，“积极参加者”和“一般参加者”均系从犯；该罪法律对从犯直接规定了减轻处罚的法定刑。对首要分子承担集团所犯全部罪行的理解，应以首要分子与集团所犯罪行之间有共同犯罪故意为责任基础，以客观行为为构罪要件，而非简单地概括承受集团分子所犯之罪行。

（四）从法执行的角度，更加严厉黑社会性质组织财产刑的执行力度

某种程度而言，财产刑执行比自由刑执行更有惩罚性和预防性。《2019 意见》指出，“要彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，防止其死灰复燃”。一定的经济基础是维系黑社会性质组织的重要条件，足见财产刑之于打击黑社会性质组织犯罪的重要意义。第一，要明晰首要分子“个人财产”的范围。由于本罪非单位犯罪，故首要地，应明确黑社会性质组织的财产视为首要分子“个人财产”。此外，应明确不能归集为黑社会性质组织成员的财产亦视为首要分子“个人财产”。这主要包括一些“无人认领”的财产，如组织成员以他人名义强行入股工程项目，侦查机关或法院执行部门无法查清被挂名的组织成员的。除以上两项外，首要分子名下，或以他人名义持有实际为首要分子所有的一切财产均为其个人财产。第二，要明晰首要分子“个人财产”与家庭财产的界分。从文义理解，法院判决没收首要分子个人全部财产，根据民法中的财产归属原则，被告人对其家庭财产享有共同共有权，法院的判决应导致该共同共有权阶段性终止，从而就被告人家庭财产中属于其所有的部分被执行。相关家庭财产分割应参照夫妻离婚财产分割原则进行。第三，要明晰黑社会性质组织或首要分子之合法财产的界分。特别要明晰黑社会性质组织或首要分子利用影响力投资经营财产的法律属性，以及强化经营出资财产是否合法之溯源性调查。当前的财产界分原则相对保守，不利于从根本上摧毁黑社会性质组织的经济基础。建议出台细则，将黑社会性质组织利用影响力投资经营的项目评价为不法财产予以没收。

注释：

［1］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011 年版，第353 页。

［2］参见张向东：《黑社会性质组织犯罪涉案财物的处置困境及应对》，《中国刑事法杂志》2019 年第1 期。

［3］参见石经海：《黑社会性质组织犯罪的重复评价问题研究》，《现代法学》2014 年第6 期。