实务案例视角下正当防卫问题研究

陈建新 张志新

（辽宁省朝阳市龙城区人民检察院，辽宁 朝阳 122000）

一、基本案情

犯罪嫌疑人梁某甲与被害人王某甲两家系近邻，素有积怨，经该村委会多次调解未果，王某甲曾多次辱骂梁家人，严重影响了梁家人生活，梁家人多次报警求助。梁某甲和梁某乙系父子关系。2019年10月30日14时许，在该村郭某家门前被害人王某甲酒后驾驶白色吉普车停在梁某乙驾驶的拉牛货车前，拦截梁某乙汽车，辱骂、挑衅梁某乙，车上的梁某乙及其妻子为避免事态升级，未予理睬，王某甲驾车离开。王某甲回家取出斧子，看见闻讯赶回来的梁某甲，便直奔梁某甲并喊“你过来，我劈死你”，王某甲持斧子抡向梁某甲，两次都被梁某甲躲开后，王某甲持斧追赶梁某甲时，梁某乙向王某甲扔砖头阻挡，造成其头部出血。后王某甲返回家中扔掉斧子，又返回到案发现场再次挑衅并向梁家人冲去，其父王某乙、村民张某等人劝阻无效。王某甲继续冲向梁家父子，梁家父子被逼至辛某家门口附近时，梁某甲捡起一根木棍打在王某甲头部、腿部及身体，致其受伤倒地。经鉴定，王某甲头部轻伤一级，左胫骨骨折轻伤一级，肋骨骨折轻伤一级。

二、分歧意见

本案中，关于梁某甲的行为构成故意伤害罪，意见一致。关于梁某乙是否构成犯罪，存在两种不同意见，具体如下：

第一种意见认为，梁某乙的行为不属于正当防卫，应以故意伤害罪追究其刑事责任。其理由一是双方属于持械互殴行为，王某甲持斧子冲向梁家人，梁某乙扔砖打在王头部造成王头部出血；二是梁家父子二人，王某甲一个人，梁家父子在人数、力量对比上明显占优，事发时梁某乙并非“别无选择”，仍有其他选择处理的方式；三是王某甲侵害工具为斧子，梁某乙防卫工具为砖头，防卫工具和侵害工具对等，梁某乙未处于明显弱势地位；四是最后王某甲头部受伤、身上多处骨折，造成轻伤后果，梁家父子均未受伤，二者伤情对比不相适应；四是现场拉架劝阻人员较多，王某甲即使持械并不能随心所欲地伤害梁家人。

第二种意见认为，梁某乙的行为构成正当防卫，依法不负刑事责任。王某甲先是挑衅、辱骂梁某乙，后又持斧子追赶、抡向梁某甲，王某甲的行为对梁某甲造成明显、紧迫的现实危险，梁某乙其为保护其家人安全扔砖头阻挡，其行为没有超过正当防卫必要限度，构成正当防卫，不应负刑事责任。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）梁某乙的行为符合正当防卫的成立条件

《刑法》第二十一条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。司法实践通常称这种防卫为“一般防卫”。

1.“不法侵害行为”。王某甲实施了一系列的不法侵害行为，王某甲曾多次辱骂梁家人，事发当日，王某甲先是驾车停在梁某乙驾驶的拉货牛车前，拦截梁某乙，辱骂、挑衅梁某乙，梁某乙未予理睬，王某甲驾车离开。王某甲回家取出斧子，看见闻讯赶回来的梁某甲，便直奔梁某甲并喊“你过来，我劈死你”，王某甲持斧子抡向梁某甲，两次都被梁某甲躲开后，王某甲持斧追赶梁某甲时，梁某乙向王某甲扔砖头阻挡，造成其头部出血。后王某甲返回家中扔掉斧子，又返回到案发现场再次挑衅并向梁家人冲去。2.“正在进行的不法侵害”。王某甲持斧子抡向梁某甲，两次都被梁某甲躲开，再次抡向梁某甲时，梁某甲的人身安全处于现实、紧迫的危险之下，梁某乙扔砖头阻挡制止王某甲，显然是在不法侵害正在进行时实施防卫行为的。3.“为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害”。正当防卫既可以是为了保护自己的合法权益，也可以是保护他人的合法权益。虽然梁某甲和梁某乙系父子关系，但是不妨碍梁某乙为使其父亲免受正在进行的不法侵害而进行正当防卫的行为，且其防卫行为针对的是不法侵害人王某甲。

（二）梁某乙的行为没有超过必要限度

正当防卫行为是否明显超过必要限度，应当根据不法侵害的性质手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合的判断，而不是仅根据防卫人造成的损害结果与不法侵害人造成的侵害后果之间进行简单的比较，不能唯结果论。本案中，要注意几点：1.王某甲的不法侵害行为。王某甲实施了一系列的不法侵害行为，其先是拦截、辱骂梁某乙，而后见到梁某甲，声称要劈死梁某甲，并持斧子抡向梁某甲，在梁某甲两次躲开后仍持斧子追赶，客观上王某甲的行为已经对他人的人身安全造成重大危险，完全有可能造成他人受伤或者死亡后果。2.梁某乙对自己防卫行为的克制。开始面对王某甲的拦车挑衅、辱骂时，梁某乙未予理睬，也没有与王某甲发生冲突，后期在王某甲持斧子抡向梁某甲，梁某乙没有对王某甲实施立即反击行为，而是在两次被梁某甲躲开后，王某甲再次持斧子抡向梁某甲时，为保护其父亲人身安全，梁某乙扔砖头打在王某甲头部。梁某乙的防卫行为是在当时条件下制止王某甲不法侵害所必需的，扔砖头阻挡的防卫强度与持斧子侵害危险程度对比在合理范围内，没有超过合理的限度。3.要动态地理解和认定造成的损害。不能认为只要在客观上侵害人没有造成实际侵害后果，防卫人造成损害后果，就认定防卫行为超过了必要限度，要动态地理解和认定。不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫，对于正在进行的不法侵害行为不要求侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，就认定为正在进行。就本案而言，王某甲持斧子追赶、抡向梁某甲的行为已对梁某甲人身安全造成现实、紧迫的重大危险，防御阻挡行为造成损害是当时情况下制止不法侵害行为所必需的，这符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要。综上，难以认定梁某乙的行为超过了必要限度。

（三）梁某乙的行为具有防卫的正当性

从整个事态发展来看，王某甲是不法侵害的挑起者，其行为从拦车挑衅、辱骂梁某乙，到持斧子追赶、抡向梁某甲，逐步导致事端升级和矛盾激化，其行为的危险性逐步升高，不法行为具有一定的紧迫性。面对挑衅梁某乙先是未予理睬，没有与王某甲斗殴的故意，后在王某甲持斧子继续追赶梁某甲时，梁某乙才在迫不得已的情况下为保护家人安全实施防卫行为，其行为具有防卫的正当性。面对不法侵害，防卫人没有回避的义务，这也是正当防卫理念里的“法不能向不法让步”的具体体现。

（四）梁某乙的防卫行为是否过当

最高人民检察院公布的指导性案例中陈某正当防卫案明确指出：“行为人防卫行为措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上没有造成重大损害，或者防卫结果虽然客观上造成了重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。”可以看出，防卫过当是指行为过当和结果过当的统一，二者缺一不可。本案中，梁某乙的防卫行为客观上只造成了王某轻伤后果，根本不存在造成重大损害，且防卫行为没有明显超过必要限度，因此不存在防卫过当的问题。

长期以来，我国司法机关对于正当防卫认定上，存在较多考虑伤者、死者利益的情况，这与正当防卫的立法初衷是不相符的[2]，应正确区分故意伤害与正当防卫的界限、防卫过当与正当防卫的界限，保障无罪的人不受刑事追究。近几年，最高人民检察院发布了几起正当防卫的指导性案例，但都是针对造成重伤或者死亡的指导性案例，没有造成轻伤的正当防卫指导案例。最高司法机关应该尽快出台关于正当防卫的司法解释或指导意见，统一司法裁判标准，为一线司法办案人员提供规范具体的正当防卫标准，从而推动正当防卫制度的正确适用。