论集体合同的私法结构*

沈建峰

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

在劳动法和私法关系的讨论中，一种重要的观点认为，如果说劳动合同属于私法尚可接受，但认为集体合同也属于私法就不能接受了。实际上，早在100年前就有学者提出，劳动法应从民法中解放出来，这是因为“劳动法的领域不仅涉及单个劳动者与其雇主之间的劳动合同关系，而且还深受在一个工厂中互相结合在一起的劳动者的关系、员工整体和企业家的关系、员工整体和雇主整体的集体关系及其二者与国家的关系的影响。”[1]所以，要证成劳动法属于特别私法尤其要说明集体合同与私法的关系问题。①关于劳动法属于特别私法的论述，参见:沈建峰.劳动法作为特别私法[J].中外法学,2017(6):1506-1525.集体合同是否属于特别私法的讨论并非一个纯理论问题或者学理偏好，更重要的是它还涉及到集体合同的功能、效力结构、效力控制等集体合同本身的制度安排问题。在此，一个有意思的现象是：一方面很多学者认为集体合同不属于私法，但另一方面在集体合同的理论阐述和规则设计上又大量使用传统民法概念和理论，[2]例如“双务合同”“违约责任”等。②例如《江西省集体合同条例》第35条，“因一方过错导致集体合同未履行或者未完全履行的，有过错的一方除应当继续履行集体合同外，还应当承担因此给对方造成的经济损失。双方都有过错的，各自承担相应的违约责任。”另见，《内蒙古自治区企业集体合同条例》第28条 、《江苏省集体合同条例》第41条。如何认识这种现象？观念上的拒绝私法和具体制度上的悄然应用私法理论和概念的现象说明或者观念有问题或者具体制度尚有进一步完善的空间。因此，重新反思集体合同的法律属性，讨论其与传统私法的关系，对理论和实践尤其是集体合同制度的完善都大有裨益。

对此，从方法论上来看，劳动法学作为一门较年轻的学科，其发展的一个一般现象是理论发展滞后于规则形成，“劳动法越来越不是法学发展的结果而是发展着的劳动法学的前提”。[3]集体合同这种缺乏历史根基，在19世纪后期随着工业化的深入进行而逐渐形成的制度，更是表现出极大的实践和立法先行、理论发展在后的格局。集体合同制度和概念等不是教义学建构和体系演绎的结果，教义学只是在其发展的现实基础上进行解释，这一现象导致对集体合同进行体系归入的困境。在此前提下，对集体合同进行体系归入就不应从简单的概念归入开始，法学方法中关于体系构建的内部体系（Das innere System）学说可以给我们以指引。[4-6]据此，“（法律）体系可以界定为一般法律原则的价值论或者目的论秩序。”[7]“法律秩序的体系划分必须首先以对各个特定的规范群或法律关系适用的一般价值（原则）为导向。”[8]集体合同制度的体系归入应以探究集体合同的法律原则或一般价值为出发点，在此基础上梳理、比较现有的规则及已有解释方案，最终形成最符合中国法律规则和理论框架的解释方案。这也是本研究的基本思路。

一、集体合同作为自治机制和市场机制

（一）集体合同作为一种自治机制

集体合同制度和劳动法的许多其他制度一样，首要目的和功能都在于保护劳动者权益，“集体合同制度的作用在于改善劳动关系，维护职工的群体利益。”[9-13]但集体合同这种保护劳动者的机制却与通过国家之手进行劳动者保护（劳动基准）在手段上有着根本区别，其基本理念在于将国家从劳动关系的协调中解放出来，“激发社会力量并且听任社会群体自我负责地调整仅涉及其本身并且其自己作为内行可以判断的事务。”[14-15]大陆法系主要国家和地区的理论一般都将这种通过社会群体在国家之外自我负责地调整劳动关系中权利和义务的现象称为“集体合同自治或团体协议自治（Tarifauronomie）”，[16-17]或者称其是一种社会自我管理。①参见:GAMILLSCHEG F.Kollektives Arbeitsrecht [M].Mänchen:Verlag C.H.Beck,1997:302.对集体合同制度发展有着奠基作用,被称为德国劳动法之父的辛茨海默（Sinzheimer）也是在此意义上对团体协议法展开研究，其团体协议法一书的副标题就是“法律中的社会自我管理理念。”参见:SINZHEIMER.Arbeitstarifgesetz[M].Nachdruck.München:Duncker&Humblot,1977.需要注意的是，在德国法中集体合同的最主要形式是团体协议，但集体合同不等于团体协议。本文在讨论德国法时使用团体协议这一术语。

问题是如何对这种集体合同自治或社会自我管理的现象从法教义学上进行解释和定位？对此存在两种不同的解释路径：其一，集体自治理论（Kollektive Autonomie）。这种观点认为在国家和个体之外还存在着一种中间状态，一种享有原初自治权的组织体（eine originäre Autonomie der Verbände），他们通过自有自治权来缔结集体合同，这是一种“自治的集体主义（das autonomen Kollektivismus）” 思 想。[18]其二，建立在私人自治基础上的集体私人自治（Kollektive Privatautonomie）理论或者集体行使的私人自治理论（Kollektive ausgeübte Privatautonomie），这两者尽管有一些差异，前者认为“团体协议自治不仅是集体私人自治，它所发挥的也是私人自治功能。”[19]而后者认为“团体协议自治彰显的不是私人自治原则，它更多是一种集体行使的私人自治。”[20]但二者都将这种自治建立在私人自治的基础上，或者认为“团体协议自治是私人自治的构成部分，可以将其称为集体私人自治。”[21]或者“团体协议自治的基础是劳动合同当事人的私人自治。”[22]“团体协议自治不过就是私人自治的特殊表现形式（集体行使的私人自治）。”[23]所以，可以将其统称为私人自治理论。我国台湾地区也有学者提出，“团体之‘规章制定权’仍属私法自治的范畴”。[24]

集体自治理论和私人自治理论两种观点的差异主要在于对工会、企业联合会等团体签订集体合同的权利来源的不同认识，背后隐藏的是团体主义和个人主义思想的分歧，并最终会影响对集体合同约束力的法教义学解释。但不管是集体自治还是私人自治，二者都承认集体合同的自治功能，这种自治为将集体合同纳入私法体系提供了基本的思想基础，因为私法的基本精神即是自治。

（二）集体合同作为一种市场机制

集体合同的自治性不仅建立在多元主义、自由主义的社会思想基础上，而且其本身以市场经济为前提，体现市场经济的要求，是劳动力资源市场配置的条件。长期以来，在讨论集体合同和市场的关系时，人们更多强调集体合同反市场、限制自由竞争的一面，也即集体合同的卡特尔功能，“从国民经济的角度来看，团体协议具有卡特尔功能。它以同等形式确定了劳动条件的最低内容，并在此范围内排除了竞争。”[25]也有学者因此认为集体合同并不是一种市场机制。[26]但实际上，这只是集体合同效力的一个侧面，集体合同同时也是一种市场机制，“集体劳动法的实质贡献在于，劳动条件不是通过国家规制，而是通过劳动合同当事人的利益以及利益对立来形成。因此，集体劳动法同时也是自由经济秩序的表达。”[27-28]这是因为：

其一，只有在市场经济条件下才可能有集体合同制度存在。市场经济条件下，通过市场配置劳动力资源，单个劳动者和用人单位力量结构性的不平等，由此导致的社会问题以及劳动者一方自力救济的实践等共同构成集体合同制度发展的基本前提。如果没有市场经济就不可能出现集体合同的实践和制度安排，这不仅是其他国家劳动法发展的一般规律，[29]而且也为我国集体合同制度发展的历史所证实。在我国，1949年的《共同纲领》第32条第2句规定，“私人经营的企业，为实现劳资两利的原则，应由工会代表工人职员与资方订立集体合同。”但是“1956年国家完成社会主义改造后，集体合同制度就销声匿迹了。十一届三中全会后，我国的集体合同制度才逐渐恢复。”[30]其原因很多，其中重要的一点在于“在（计划经济）那种高度管制的体制下，……，通过劳动立法及有关劳动政策，逐步形成在劳动、工资、保险、福利几方面相互配套，极为具体的管制体制。国家通过这种管理体制直接确定每一个员工的工资标准。当我国将劳动者只是视为自然人，而这种自然人又是在国家、集体、个人的纵向排列中，强调国家利益和个人利益一致时，是没有利益争议这样的谈判空间的。”[31]因此，也无签订集体合同的可能性。在法治国家的前提下，市场经济和集体合同是共生关系。“团体协议自治建立在个别劳动合同失败的基础上。作为一剂良药，从其历史源头来看，它是市场友好的一个变体。……。团体协议植根于货物和劳务市场的市场经济秩序中，作为成本对市场交易的主体产生作用。”[32]

其二，集体合同是劳动力市场配置的条件。市场配置资源以力量均等、自由自愿的主体为前提条件。但在劳动力市场上，传统市场机制却有所失灵。由于劳动力商品的特殊性，这种失灵在经济上的体现是“尽管需求下跌，考虑到已达到致贫线的工资，供给却会不正常的提高，因为贫困会迫使其他作为工业生产后备军的家庭成员投入到找工作中。”[33]这种失灵在法律上的根源是，“在合同缔结时缺乏典型的力量均等，而该力量均等保障了合同的实质正当性。”[34]集体合同的出现正是为了解决该问题，通过劳动结社（Koalition）——工会重新实现劳动者和用人单位一方力量的均等，为通过自由平等的协商而配置劳动力资源提供前提条件。“在此，在集体的层面上，我们私法秩序的基本原则，合同自由，在工资和劳动条件的调整上才可以再次真正的富有成效。自由约定的、平衡同等权利和同样强大结社的团体协议才使得与劳动合同本质的现代学说相适应的工资和劳动条件的建构成为可能。”[35]在此，我国学者的如下观点是值得赞同的，“集体合同制度是劳动力市场机制运行的必要条件。”[36]另外，就这种力量均等的集体合同主体生成而言，它也是当事人意思自治，自由劳动结社的结果。“市场权力自治的集体化也处于市场制度的功能逻辑之中。它通过集体的、自治的市场权力的形成用于应对劳动者特别的合同弱势地位。团体协议自治是自由的市场组织法的构成因素。”[37]因此，集体合同在意思自治的基础上，为当事人通过自由平等协商确定劳动条件提供了前提条件，也为市场配置劳动力资源提供了前提条件。

其三，集体合同体现了市场经济的要求。市场经济的基本要求即平等主体的当事人在自由自愿的基础上通过合意决定双方的权利和义务。在现代劳动法中，集体合同通过国家中立、手段对等、自由博弈并最终达成合意这一系列制度设计，为双方当事人根据市场经济发展状况自由决定双方及其所代表的利益群体的利益提供了可能性。“集体合同建立在如下思想的基础上：工会和雇主作为力量均等的伙伴就劳动条件进行公平议定，该劳动条件能保证劳动者分得社会生产的适当份额。”[38]工会和用人单位一方通过自由博弈并最终达成合意的过程，是市场选择的过程，从这一角度来看，其本质和传统的个别合同并无区别。所以，“集体合同是一个真正的合同，它至少是建立在两个合同当事人的意思一致基础上。”[39]在此需要解释如下问题：其一，在其他市场经济国家，存在着工会通过停工、罢工等“强迫”用人单位签订集体合同的问题，似乎并不存在集体合同自由。但实际上，手段对等原则下，企业一方也享有闭厂等博弈的手段和措施。这种博弈的过程主要就是经济判断和市场判断的过程。因此，无所谓法律意义上“强迫”的问题。其二，集体合同的卡特尔功能。如上所述，集体合同具有卡特尔功能，这似乎是反市场的现象。如何协调它与集体合同作为市场机制之间的关系？这里需要区分集体合同的集体层面和个体层面，从集体合同的集体层面来说，它是工会和企业或企业联合会自由合意的结果，是市场机制的体现，“不论工会还是雇主联合会都像在货物市场那样不能单方决定价格或其他劳动条件，而是必须以合同形式平等地与市场相对人协商。”[40]而从个体层面来说，它限制了个体劳动关系双方选择的可能性，具有卡特尔功能。其三，集体合同缺乏选择签约对象的自由。传统合同法的理论认为，市场经济条件下的合同自由涵盖了四种自由，即是否缔约的自由、选择缔约对象的自由、决定合同内容的自由、决定合同形式的自由。[41-42]在这四种自由中，选择缔约对象的自由是契约自由的核心内容之一，但在集体合同领域，当事人却只能和特定工会签订集体合同，丧失了选择缔约对象的自由。但这种选择对象自由的丧失并不是法律对选择对象的限制，而是集体合同这种机制在历史发展过程中经市场选择导致可能交易的对象单一化。

综上所述，集体合同是一种自治机制，建立在集体自治或私人自治的基础上，它本身同时也是一种市场机制，这种自治基础上的市场机制本身即是传统私法的合同现象。“对劳动结社自由的承认以及劳动者自助的可能性被证明是合同自由作为私法的原则在法律上本身必要的发展。”[43]集体合同这种与自治性和市场经济的勾连，构成在其制度发展中始终无法摆脱私法品性，在制度解释上始终无法脱离私法教义学的根本原因。正因为如此，有学者提出“团体协议是私法上的合同”[44]或者“集体合同是一个真正的合同”。[45]

二、集体合同作为合同：可能与困境

上述基于法的理念而得出的结论需要进一步从法的技术层面，即法的规则体系和法教义学层面论证和认识。在此，将会看到传统合同理论在解释集体合同现象时的可能与困境。

（一）集体合同以私法合同的形式成立和消灭

不论对集体合同的其他问题有多大争议，没有争议的是，从各国集体劳动法的理论和立法来看，集体合同的缔结、解除等采用的法律技术是法律行为，该过程遵循合同法中继续性合同的一般规则：从合同缔结来看，集体合同以法律行为的形式成立，[46]是工会和用人单位或者用人单位联合会合意的产物。集体合同缔结过程中的意思瑕疵等将根据传统合同法的规则和理论导致集体合同的无效或者撤销。[47]就解除和终止而言，集体合同作为一种继续性合同随着期限到来而终止，遵守继续性合同解除的一般规则和理论，可以面向未来而解除。[48-49]正因为如此，法国学者认为，“集体合同是合同，它来源于设计和签订它的主体的意志。”[50]德国学者提出，“团体协议以法律行为的方式成立，作为私法上的合同由团体协议当事人缔结。团体协议的成立按照《民法典》合同缔结的规则来判断。”[51]而在奥地利，“（对集体合同来说）合同缔结以及合同瑕疵法律的运用是不可避免的，在缺乏可适用的规则时仅可以适用《民法典》的相应规则。这也适用于集体合同或者工厂协议的解除，其依然根据意思表示的一般规则来判断。”[52]从我国现行法的规定来看，集体合同瑕疵的规定处于空白，而集体合同解除的规则基本是按照普通合同的逻辑展开的。

在集体合同签订的实践中，相较于一般合同，尚有确定集体协商代表等特殊的现象。但本研究认为，这些现象都是集体合同缔结时的内部程序问题，并不妨碍和影响其外部行为的定性，即当事人之间的缔约行为是一个真正的合同缔结和法律行为。实际上，在所有组织体的签约活动中，都存在内部决策程序，但这些都不妨碍将组织体的外部签约行为认定为一个合同行为。

（二）集体合同对工会和用人单位或用人单位联合会具有债权效力

根据大陆法系主要国家的立法和理论，集体合同不仅以合同的形式成立，而且它对签订者也产生合同之债的效力，集体合同包含有债权性部分，即“确定团体协议当事人权利和义务的部分”，[53]其内容主要表现为“订立主体双方要遵守集体合同的运行规则、承诺产业和平义务、敦促成员履行合同义务、具有合作态度、促进合同确定目标的实现，……。”[54-55]如违反上述义务，则签约双方需要承担违约责任。“违反（集体合同债权性）义务时的履行请求和损害赔偿请求，属于债法部分的内容。”[56]除上述债法上的效力外，集体合同的债法效力还体现在“在可解释为有利于第三人的合同（《民法典》328条）的前提下，团体协议的债权部分也可以赋予团体协议当事人的成员以权利。”[57-58]总体来说，“团体协议的债权性部分原则上应如同《民法典》意义上私人之间的债权性合同那样来对待。”[59]其与传统债法相比并无太多特别之处。

在我国，上述集体合同对工会和用人单位或者用人单位联合会的债权法效力常常被忽视甚至被否认。[60-61]但是集体合同债权效力中的敦促义务是通过团体内部机制实现集体合同实施的重要保障，和平义务是集体合同当事人愿意签订集体合同的重要原因，这些义务对于实现集体合同的功能都具有重要价值。“难以想象的是，一个集体合同仅具有规范效力却不具有债权性内容。从任何集体合同中都自动产生了合同当事人之间的合同关系，该合同关系源自于法律的规定或者默示的合意。”[62]甚至从历史发展的角度来看，集体合同首先是被作为工会和雇主或雇主联合会之间的债权合同而产生效力的，集体合同的其他效力是此后实践和理论共同努力的结果。只是这种债权效力和普通债法相比并无太多区别，在理论建构和规则设计的过程中，其往往被忽视了。①关于债权效力及其对集体合同实现的意义，参见:沈建峰.论集体合同履行争议的处理[J].比较法研究,2018(4):103-116.

（三）集体合同约束劳动者和用人单位的理论困境

毫无疑问，集体合同的签订不仅是为了约束作为签订者的工会和雇主或雇主联合会，更重要的是要解决劳动者和用人单位之间的劳动条件问题。如何实现从对签订者的约束到对作为签订者组织成员的单个劳动者和用人单位的约束这一跨度极大的跳跃？这成为集体合同理论发展中最具挑战的问题。在此，不论是在法国、德国还是在其他国家，人们首先是将集体合同理解为一个民法上的合同，从合同法的角度解释该问题。[63-64]但传统合同法的困境在于，按照其规则和理论，合同只对双方当事人具有约束力，这是私人自治的基本逻辑结果。而集体合同由工会和用人单位或用人单位联合会签订，却要对单个劳动者或者用人单位产生约束力，显然违反了上述合同相对性的基本规则。为了解决该问题，理论和实务开始借助其他私法工具，以使得集体合同例外对第三人产生效力。

在此过程中，形成了多种不同的学说，但最重要的是建立在传统私法制度上的两种理论：代理理论（the Agency theroy）和有利于第三人的合同理论（the third-party beneficiary theory）。[65]根据代理理论，集体合同的主体是劳动者以及单个雇主，工会或者雇主联合会只是代表劳动者或雇主签集体合同，[66-67]按照代理的规则，代理人行为视为本人行为，相关合同因此将约束本人。在我国的立法和理论中，也长期有人持这种观点，认为 “工会仅仅是职工的‘代表’，工会在集体合同中只是‘代表’的角色。”[68-70]这种观点在立法上的依据即是《劳动法》第33条第1款前半句、《劳动合同法》第51条前半句“企业职工一方与用人单位通过平等协商，……，签订集体合同。”既然是职工在签订集体合同，则工会签订集体合同时的地位就是代表人或者代理人了，这一观点和上述其他国家百年之前的理论如出一辙。代表（理）理论最大的问题在于，它无法解释既然是工会代表劳动者签订的合同，为何集体合同签订后劳动者和用人单位不能通过合意做出不利于劳动者的安排？按照传统私法代理规则和理论，本人肯定可以重新签订合同，改变代理（表）人做出的意思表示。如果个别劳动合同的当事人可以做出不利于劳动者的安排，则集体合同保护劳动者的目的就根本无法实现了。

有利于第三人的合同理论认为工会和雇主或雇主联合会签订了一个有利于劳动者的合同，①参见:NIPPERDEY H.Lehrbuch des Arbeitsrechts[M].7.Auflage.München:Verlag Franz Vahlen Gmbh,1967:214.瑞士学者的论述参见:VISCHER F.Der Arbeitsvertrag[M].3.Auflage. München: Helbing und Lichtenhahn Verlag,2005:326.法国学者的观点参见 :HALBERSTADT M.Die Gestaltung des Arbeitsvertrags durch Tarifvertrag im französischen Recht[M].Baden-Baden:Nomos,2017:48.用人单位一方根据与工会签订的合同向劳动者承担给与集体合同约定的劳动条件的义务，如果未能给与则应当向工会承担违约责任。该理论一定程度上可以解释单个用人单位作为集体合同当事人的情况，所以直到现在，在单个雇主签订公司团体协议的情况下，德国理论认为，“工会对受团体协议约束的雇主享有直接的请求权，该请求权指向于（雇主）履行团体协议中规定的其对劳动者的义务。”[71]在瑞士，“如果雇主一方不是社团，而是单个雇主，则工会对该雇主享有直接的合同法上的请求权。”[72]但是该理论无法解释雇主联合会签订集体合同的情形，因为按照传统合同法的理论，合同不能给第三人设定义务，在雇主联合会签订集体合同的情况下，该合同不能给单个雇主设定给与劳动者集体合同规定的劳动条件的义务。另外，即使在单个雇主签订集体合同的情况下，有利于第三人的合同的解释也有一些限度，因为根据有利于第三人合同的理论和规则，在合同当事人不履行义务的情况下，第三人并不能直接根据合同提出请求。如果集体合同是有利于第三人的合同，则在用人单位不履行义务的情况下，劳动者并不能直接向其提出法律上的请求，这样集体合同对劳动者的保护作用就大打折扣了。

综上所述，集体合同以私法合同的形式成立，并对签订者具有债权效力，这些都是其作为市场机制和自治机制的自然逻辑结论，也是集体合同的私法性在具体规则和教义学上的直接体现。但集体合同的合同效力却最终无法实现集体合同协调劳动者和用人单位之间权利和义务，维护劳动者权益这一最直接目标。回溯整个集体劳动法的理论发展，其核心问题之一就是如何解决这一问题并将其纳入现行法律的规则和理论框架下，集体合同相比较于传统合同的特殊之处由此而生。

三、集体合同的规范效力：突破与解释的新努力

（一）集体合同的规范效力及其制度体现

为了解决上述问题，经过近半个世纪的探索，②关于集体合同规范效力生成的历史发展，参见:沈建峰.论集体合同对劳动者和用人单位的效力[J].西南民族大学学报,2012(9):95-99.主要大陆法系国家和地区的理论和立法以德国劳动法之父——辛茨海默提出的“社团理论（Verbandstheorie）”为肇端，③WALTERMANN.Zu den Grundlagen der Rechtsetzung durch Tarifvertrag[G]//Festschrift für Alfred Söllner zum 70.München:Geburtstag,2000:1253.英美国家一方面没有公私法划分的问题，另一方面因为法律传统等原因其集体合同的效力结构非常特别。比如在英国集体合同依然被认为没有法律的约束力.参见:（KAHN-FREUND O,HEPPLE B.Labour law[M]//International encyclopedia of comparative law.Tübmgen:Mohr Siebeck,2014:12-50.），所以本部分主要在大陆法系的传统下讨论集体合同的效力结构问题。[73]从团体或者组织体的角度理解集体合同，在上述集体合同对工会和雇主或者雇主联合会的债权效力之外，承认了集体合同的规范效力，形成一种集体合同二元制的效力结构。例如在法国，“集体合同有两种属性。它同时是签订者之间的合同以及签订它的工会和雇主组织成员的规范约束。它既具有合同因素又具有规范因素。”[74]在德国，《团体协议法》第1条第1款规定，“团体协议调整团体协议当事人的权利和义务并包含有可以安排劳动关系内容、缔结和终止以及工厂问题和工厂组织法问题的法律规范。”理论界则认为“团体协议（Tarifvertrag）包含规范性部分和债权性部分”。[75-77]从笔者的检索来看，瑞士、[78]奥地利、[79]意大利、[80]斯堪的纳维亚国家、[81]日本、[82]匈牙利等莫不如此。[83]①另据Rebhahn的考察，荷兰、葡萄牙、希腊等国家也是如此，参见:REBHAHN.Das Kollektive Arbeitsrecht im Rechtsvergleich[J].NZA,2001:763.在多年理论讨论之后，我国大陆和台湾地区的理论和学说也认为集体合同存在债权效力和规范效力并存的效力结构。[84-87]

具体来看，集体合同的规范性部分是指“根据团体协议当事人的意思，确定私法上依附性劳动合同内容、缔结、终止或者直接调整经营或工厂组织以及团体协议当事人共设机构等问题的规则总和。”[88]集体合同规范部分的规范性主要体现在：其一，集体合同对劳动者和用人单位之所以发生约束不是因为它是合同而是因为它是客观法（Objektes Recht）或者规范（Norm），其约束力不是合同约束力而是规范的约束力。其二，这种效力对劳动者和单个用人单位具有直接性和强制性，[89]其生效不需要单个劳动者和用人单位的意思表示，不需要以劳动合同作为决定当事人之间权利义务的通道，其效力除非符合有利原则或者集体合同本身的豁免条款，否则不可以做出对劳动者不利的变更。其三，在法国、德国、奥地利、日本、中国台湾地区等主要大陆法系国家和地区，集体合同的规范部分具有“后续约束（Nachbindung）”，[90-91]也即集体合同签订后，当事人退出工会或者雇主联合会的，集体合同会继续产生效力直到集体合同到期，此效力的目的是防止用人单位联合会的成员通过退出协会将集体合同架空。其四，在主要的大陆法系国家和地区，集体合同规范部分具有“后续效力（Nachwirkung）”，即“在团体协议到期后，它的规范效力继续有效，直到其被其他协议所替代。”[92-93]在集体合同普遍签订且在劳动关系协调中具有重要意义的前提下，这一规则的目的在于防止集体合同到期后劳动者和用人单位之间的权利和义务安排处于无规则状态。

（二）规范效力的正当性基础

集体合同规范效力的理论与规则解决了集体合同对劳动者和用人单位约束力的问题，并保证集体合同能够发挥其预设的功能。但如何在法律上解释这一两个私主体的结社就可以创设法律规范的现象？在此首先需要澄清的是，规范性并不必然意味着就是立法或者公法属性。“法律规范的决定标准不是其来自于国家的立法，而是它作为持续性的建构因素服务于群体和制度的社会功能，对它来说，持续性的生效方式只有通过一般性和抽象性的表达在技术上才可能。”[94]一个典型的例子是，在社团法中社团章程等无疑都具有规范功能，但无人否认社团法属于私法的范畴。[95]为了解释集体合同规范效力的正当性，在多年的争论中，以德国为代表的理论形成了“社团理论（Verbandstheorie）”“国家授权理论（Delegationstheorie）”“身份正当化理论（Legitimationstheorie）”“集体行使的私人自治理论（Kollektiv Ausgeübte Privatautonomie）”等不同学说，②不同学说的简要梳理，参见:WALTERMANN.Arbeitsrecht[M].19.Auflage.München: Verlag Franz Vahlen,2018:543.从形式上看，在瑞士存在着立法理论（Gesetzestheorie）、合同理论（Vertragstheorie）以及社团理论（Verbandstheorie），参见：VISCHER F.Der Arbeitsvertrag[M].3.Auflage.Basel: Helbing und Lichtenhahn Verlag,2005:327.法国也存在着授权理由和自治理论的分歧，参见:HALBERSTADT M.Die Gestaltung des Arbeitsvertrags durch Tarifvertrag im französischen Recht[M].2017:96.但是所有这些国家的不同理论在本质上具有类似性，而且都围绕集体合同规范部分的基础是国家授权还是私人权限这个根本问题展开。这些形形色色的理论各有分歧也有重合，但整理不同学说，其最大的分歧主要在于集体合同规范效力的正当性基础是来自于团体意志、国家的授权、劳动者与用人单位的意志抑或是授权与意志的结合？而上述不同思路背后隐含的是对集体合同规范部分归入社会法、公法抑或私法的不同观点。

1.集体合同规范效力的社会法解释

鉴于上述从传统合同法理论解释的局限，在反思国家立法本身不足的基础上，从社会自决（Soziale Selbstbestimmung）思想出发，首先形成一种被称为“社团理论（Verbandstheorie）”的新理论。“为了团体协议的规范功能则必须承认，团体协议法的本质源于社会自决的观念。一方面，它源于自由组织的社会力量自己调整其关系的冲动；另一方面，也建立在国家需求的基础上，通过承认这种自治冲动将自己从其应承担的大量调整任务中解脱出来。它是一种新的社会法机制，它尝试的不是约束个人利益而是约束社会力量的作用，以便将个体通过自治性约束从未受规制的社会生活的自动约束中解放出来，该思想的落实只有个体通过（联合起来作为规制者的）权力主体的超个人约束才能实现。”[96]按照这一理论，“社团基于自身的权利缔结团体协议，通过这种基于自身权利的缔结行为引致其成员与对方成员之间的直接约束。”[97-98]由于是社团而不是劳动者或者用人单位签订团体协议，所以在逻辑上“不是个体意志而是集体意志掌控着劳动规范并且成就它，它约束着个体意志并消解了它。该集体意志不是个体意志的总和，而是超个人的权力，它不是来源于个体的意志行为，而是建立在法律设置行为的基础上。”[99]这样一来，单个劳动关系主体的意志和团体成员的变动都不能影响团体协议的效力，团体协议规范具有强制效力；从此，在事理上，“团体协议的强制性显然建立在它由国家所承认的劳动法上自我管理者的自治基础上，它们是集体劳动规则的独立主体。”[100]对集体合同来说，最棘手的是其对个别劳动关系的强制约束力得以解释。同时，按照这种理论，集体合同是社会自我管理的工具，社团所签订的集体合同不仅约束团体的成员而且也具有对外部人的效力，“现代社会生活，在个体合同自由之外要求群体合同自治，要求在个人之间建立法律关系之外为群体和他的圈子创设客观的法律。”[101]建立在这种理论基础上的集体合同是一种传统公私法均无法解释的现象。因此，学者们提出“团体协议既不属于公法也不属于私法，它是社会法（Soziales Rechtes）的制度，社会法同时是公法和私法。”[102]

上述对集体合同效力的解释无疑是一种革命性的突破，其在20世纪20年代后期30年代早期也成为德国团体协议法的主流理论，[103]在一定程度上也包含了所有后期理论发展的萌芽。但问题在于：其一，该理论建立在国家和社会二元对立的基础上，是以国家立法的不足以及社会的自我运行为理论前提的一种解释路径，以团体协议为基础。辛茨海默提出“将经济社会关系的意志形成与国家意志形成相区分，并推动建立构建自己规则的组织”[104]的构想。但在现代国家，“社会和国家不再处于对立地位，而是一切国家权力源自人民，社会性的自治不应认为针对国家而存在。”[105]其二，该理论尽管以批评公私法的二元对立为前提，并从社会功能的角度讨论公私法的统一，[106]并且提出了社会法（Soziales Recht）的概念，但其在解释集体合同的强制效力时依然没有跳出公私法的逻辑框架，认为其既是公法又是私法，而没有提出社会法的特有体系，没有回答所谓集体意志或者社会意志（Soziale Willen）从哪里来又如何确定，没有解释如何处理集体意志和个体意志的关系，更没有回答如果集体意志侵害个体时如何进行防止和处理。提出社会法、社会意志或者集体意志已属不易，而论证其规范结构就更加困难了。其三，作为一种全新的理论，正是因为没有回答上述问题，主张这种学说的学者之间本身存在不少分歧，即使就同一学者来说，不同观点发展阶段，甚至同一时期所提出的观点也并不统一。例如，在辛茨海默的理论中，一方面认为团体通过自有权力设置客观的法律；但另一方面又认为“完全可能的是，国家赋予私法个体或者私法社团以制定法律的权限，正确的是作为团体协议规范功能前提的团体法律设置权限建立在公法的基础上。”[107]社会法的理论并未建立在坚实的基础上。其四，最终影响这种解释路径的是社会法本身在德国的观念转型。在19世纪末到20世纪30年代，社会法（Sozialrecht）或者社会的法（Soziales Recht）曾为基尔克、辛茨海姆、拉德布鲁赫等大力倡导，但其最终未能在与公私法的论争中走出所谓的第三条道路。现在社会法或者成为一个描述性的概念或者限缩为国家社会给付法，失去了解释集体合同规范效力的能力。①关于社会法概念在德国的流变，参见 :沈建峰.社会法、法律社会化与现代社会法典[J].华东政法大学学报,2019(4):146-158.但无论如何，从社会法的视角对集体合同规范的解释充满了学术上的想象，不失为一种大胆的突破，同时也为后世解释集体合同规范效力的正当性基础和属性提供了各种供选择的可能性。

2. 集体合同规范效力的公法解读

在现代国家，法律是由国家制定或认可的规范性文件的总和，[108]所有法律规范的基础均应当是国家的立法权限。在这一前提下，对私的团体何以立法这一问题的解答也会转向从国家立法权限中寻找正当性。以国家授权理论（Delegationstheorie）为代表的学说即是这样一种理论。该理论认为之所以集体合同能具有规范部分，产生规范效力，是因为“国家将其调整劳动和经济关系的部分权限通过《团体协议法》转让给了团体协议当事人。”[109-110]该学说在德国曾经一度是主流学说。到目前为止，大陆法系很多国家的理论和实践依然持该观点。在日本，“当今主流意见认为，《工会法》第16条赋予了集体合同当事人设置规范的权限。”[111]在瑞士，学者们认为“只有建立在国家授权基础上的立法理论才可以令人满意的解释涉及个别劳动关系建立、内容和终止的集体合同规定的规范效力。”[112]在法国，理论界认为“工会和其他劳动者代表通过（集体合同的）法律规范建构劳动合同内容的正当性源自于国家授予的法律设置权限与民主性的合理化之间的互动，而这两者与第四共和国宪法序言第8条规定的参与原则相关联。”[113]

国家授权理论的最大优势在于：一方面，以现代国家立法权理论以及法的一般理论为基础；另一方面，可以很好地解释集体合同对非会员的约束（即集体合同的外部效力）问题。实际上，上述瑞士、日本、法国等国集体合同制度最大的特点之一是其对外部人原则上具有规范效力。国家授权理论最大的问题在于从国家、社会和市场等的关系来看，协调劳动关系的任务首先不是国家的任务，而是私人的任务，国家不可能授予他们自己不曾享有的权限。[114-115]因此，集体合同双方通过集体合同决定劳动关系中劳动者和用人单位之间权利和义务的权限不是来自于国家授权。其次，通过国家授权产生的集体合同规范效力，尤其是外部效力本身的合理性尚需要进一步论证，它可能侵害了其他未加入特定工会或者雇主联合会的主体的权益。在其他国家工会多元的背景下，可能产生侵害劳动结社自由，违反宪法的问题。最后，如果工会和用人单位及其联合会通过签订集体合同而设置规范的权力来自于立法者赋予，则其必然将处于国家的监管之下，这不符合集体合同自治的基本理念，将导致集体合同制度本身的萎缩。

国家授权理论会导致集体合同的规范效力被归入公法范畴。因为根据该理论，集体合同规范效力的正当性基础是国家授权，是私的团体在行使国家的立法权力，而行使立法权的行为应是一种公法行为。[116]正因为如此，在集体合同规范效力承认伊始就有学者提出，“团体协议的法律设置行为必须被视为是一个公法上的过程，无论人们将公法的本质建立在利益还是权力理论基础上。”[117-118]从法律比较的角度来看，此处却存在一个矛盾，如上所述，法国、瑞士等国国家授权理论均属于主流理论，但是在这些国家，理论界却同时认为“不可否认，劳动法本质上是私法的一个分支，无论是个别合同还是集体合同。”[119]在德国，为了解决国家授权的公法性与主流对劳动法私法定性的矛盾，有学者提出了广义的授权理论或者“私法性的授权理论（Privatrechtliche Delegtionstheorie）”，[120]但正如其他学者所批评的那样，它依然改变不了设置规范的权力来自于国家这个基本前提。[121]

3.规范效力的私法解读

与国家授权理论完全对立的是各种从社团成员本身的权利出发论证集体合同规范效力的理论，包括集体行使的私人自治、身份正当性学说等。其主要是从当事人自愿加入工会或者雇主联合会的行为证成规范效力的正当性，可以统称为自治理论（Autonomietheorie）。[122]“只有在缔结团体协议时被社团所代表的人才服从于团体协议的法律效力。集体合同建构的权限建立在私法基础上，它是私人自治范畴内的一种规范建构的特别现象。”[123]对这些观点来说，集体合同对劳动者和雇主的约束力来自于其加入团体的行为。“就团体协议的法律规范对单个劳动者和用人单位来说，绝对必要的是私法上的加入团体行为。”[124]通过这种加入团体的行为，成员将自己的合同缔结权限授予给了团体。[125]这种学说最激进的主张者甚至认为法律关于集体合同规范效力的规定本身就是多余的。[126-127]

总体来看，集体行使的私人自治、身份正当性等学说的优势和主要着眼点在于解释集体合同对会员的约束力，不关注集体合同的后续效力等问题，也无法解释集体合同对外部人的效力，“加入团体的正当性效力在此可能可以对团体协议的成立进行正当化，却不能对其效力进行正当化说明。”[128]但对持这种观点的有些学者来说，这种无法解释集体合同对外部人的效力在一定程度上是其所希望实现的，因为当集体合同无法解释这种外部人效力时，外部人效力就需要其他进一步的正当性基础。“对外部人的团体协议法律设置与宪法是不相符合的，为了对外部人发生效力，必须从公法上进行论证。”[129]这样可以防止集体合同的效力扩张，进一步可以保障消极的劳动结社自由。[130]在德国，进入21世纪后，从团体成员的身份和自治等出发论证规范效力的观点日渐成为主流观点。但问题是不仅在德国，“团体协议中的劳动规范不仅约束社团成员而且约束其他人。”[131]而且“在大部分欧盟成员国以及欧盟外的国家，在劳动者一方，不仅组织在工会中的劳动者而且未组织在工会中但其雇主受集体合同约束的劳动者都适用集体合同。”[132]坚持纯自治的学说将会导致理论和实践巨大的裂隙。为了解释这种外部人效力，这些理论会引入国家命令，从而形成了对会员的自治理论和对非会员的国家命令理论的二元格局，“团体协议对团体协议成员的规范效力的正当性建立在团体协议成员的入会行为上，故此其具有私法属性。相对于未入会劳动者，在特定的情况下，规范效力源自于国家的效力命令。”[133]自治理论从单个劳动者以及雇主的自愿入会行为解释团体协议的规范效力，认为其效力建立在私人自治的基础上，所以，这种理论将集体合同的规范效力归入私法的范畴，“提出团体协议规范不是主权行为而是私法上的规则，同时也是特殊类型的私法规则。”[134]

4.集体合同规范效力的双轨制的结构

在和上述纯私法学说争论的过程中，一种双轨制的学说得以形成。这种观点区分宪法所保障的集体合同自治与建立在一般法律基础上的集体合同规范效力，主张集体合同以私法的方式成立，但其规范效力则来自于国家的承认。“团体协议以私法社团之间私法合同（作为法律行为）的方式成立，但根据《团体协议法》第1条第1款获得了法律规范的效力。”[135]就被约束者和约束力的关系而言，学者们认为“团体协议自治行为的正当性基础是成员的委托。但从自身之力开始的法律设置过程则通过居中的国家制裁命令才能完结，该命令克服了私人设置的法律落实上的不足，将其提升为直接发生效力的强行法。”[136]与国家授权理论的差异在于，其认为工会和用人单位或用人单位联合会自治的权利是其本身的，而不是国家授予的权力，劳资自治的方式之一是签订集体合同，为了保障这种自治的实现，国家承认集体合同的规范效力。在此，需要注意的是，国家承认特定私人之间约定的效力不必然意味着公法。国家效力命令的现象在整个私法中毫不罕见，就私法自治的基本工具——法律行为来说，当事人的意思表示之所以能产生法律效果，也是法律赋予的结果，“意思自治行为只有依据法律秩序才能产生法律效力。”[137]只不过，法律赋予效力的方式是按照当事人意愿的内容产生法律的约束力。如果法律是按照当事人意思自治的内容赋予效力，其依然属于私法的范畴；反过来，如果国家赋予特定协议的效力超越了当事人意思选择的范畴，则该协议将具有他治的色彩，其效力的正当性基础将不再是私人的意志，而是国家意志，其效力将体现出公法性。所以，私人意志基础加国家授予规范效力的结构并不意味着必然就是公法性规范。但上述双轨制的集体合同规范效力学说所要解决的是集体合同的后续效力、继续效力以及对外部人效力的正当性，这些都未建立在当事人意志基础上，这才导致集体合同规范效力是国家意志的产物，具有公法性。集体合同规范效力的双轨制体现在其一方面具有纯私法色彩，“团体协议是一种私人立法。它由私主体形成，该私主体历史上是由社会群体发展而来并且未融入国家的组织机构中。”[138]另一方面又具有不是自治而是他治的因素，“集体合同的规则是一种潜在的他治(Heteronom)，因为它基于制定法的效力命令在规范承受者未同意甚至反对的情况下形成并对其产生约束。”[139]团体协议规范效力的他治性是公法性的根源，双轨制的结构是一种私法基础上的公法融合现象。

（三）集体合同规范效力的归入：中国集体合同的再解释

1.决定集体合同规范效力归入的因素

集体劳动法中的制度是公法论证、私法论证还是所谓的社会法论证，即自上而下的论证、自下而上的论证还是所谓社会团体中间论证视角，是集体劳动法中各种现象，包括集体合同、用人单位规章等正当性说明是由来已久的三种不同思路。从历史发展和国别比较的角度看，集体合同规范效力的正当性基础并不是纯粹逻辑推演的结果，其思路选择首先涉及各种不同论证思路自身的成熟性。已有的法律体系建立在公法和私法划分的基础上，在千年的理论发展中，公私法均已形成一套周延和成熟的规则体系，具备强大的解释能力。相反，所谓社会法的思路作为一种晚近出现的理论，必须解决组织体如何参与权利和义务配置的问题，解决团体意志和个体意志的关系问题，如果这些基本理论问题不能解决，则最终只能重新委身公法和私法，其解释能力将荡然无存。正因为如此，从其他国家的理论发展来看，关于集体合同规范效力正当性基础的现代讨论，几乎依然是围绕公法性和私法性展开的。其次，其思路选择也涉及对国家和私人关系的不同定位，在国家之手介入市场经济比较审慎，市民社会观念浓厚的国家，更希望从集体合同双方的意志中为其规范效力寻找根据，选择私法的思路；反之则会从国家的意志中为其寻找正当性，选择公法的思路。最后，也是更重要的是，不同论证思路选择深受不同集体合同制度安排的影响。尽管各主要市场经济国家都存在集体合同制度，但其集体合同制度的具体内容差异很大，这也影响了其论证思路。在此主要涉及：其一，集体合同规范部分的外部效力问题。在大部分国家，在雇主一方，集体合同对不属于签约的雇主联合会的雇主都不具有约束力；[140]但在劳动者一方，如法国、瑞士等大部分国家的集体合同都对非会员的劳动者具有约束力，而德国为代表的国家，团体协议尽管也有一定的外部约束力，但这种外部约束力具有例外性。[141-142]对外部劳动者的约束力导致在法国等国家无法简单从劳动者的意愿中为集体合同获得更多正当性基础，需要采纳国家授权理论；相反在德国，会员本身的入会行为就足以解释团体协议对自身的约束力，所以其主流意见采纳自治理论。其二，集体合同规范部分的效力控制路径。在公法性论证思路下，要适用公权力控制的理论控制集体合同的效力，包括法律对集体合同内容等的限制，宪法的直接适用，比例原则的运用等。而按照私法的路径，则当事人在签订集体合同时原则上是自由的，是其自身的意志在控制集体合同的规范效力。因此，各个国家对劳资自治以及劳动结社自由（尤其是消极劳动结社自由）重视的不同程度也会影响其路径选择。在乎劳动者团结权、消极团结权以及工会本身保护的国家往往排斥将公法的理论运用到工会及其行为上，因此会采纳自治的学说。其三，集体合同规范部分的内容限制。采取国家授权理论的国家，往往会比较严格地限制集体合同可以约定的内容，以防止集体对个体利益的侵害。例如，“在法国法中，除了法律规定的特别情况外，或者完全不允许集体合同为劳动者创设义务或者只有在遵守特定告知义务的前提下才可以为劳动者创设义务。”[143]而在采取自治理论的国家，例如德国，团体协议的内容原则上是当事人自主安排的事项，属于当事人自由的范畴，受到《基本法》的保障。

2.中国法的解释与选择

在上述一般理论的基础上，如何认识中国集体合同规范部分的正当性基础及其公私法归入。首先，必须重新认识国家和市场、国家和工会等的关系。市场自由以及集体合同自由是市场经济的基本前提，这种自由本不是来自于国家赋予，但是在我国，计划经济传统导致对市场自由以及各种形式当事人自由的保护不足。这一背景下，尤其需要重树集体合同的市场经济基础，集体合同的规范效力解释也应选择当事人自治作为正当性基础的私法思路而不是国家授权的公法思路。其次，也必须尊重中国集体合同的具体制度安排。在此，如上所述，作为前提也应必须承认集体合同在中国对劳动者和用人单位具有规范效力。在此前提下，从形式上看，我国集体合同具有极强的外部性，根据《工会法》第6条第2款“工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。”工会签订集体合同维护的不是会员利益而是企业职工的利益，并不能从会员入会行为中为集体合同的约束力找到正当性基础。但需要注意的是，根据《劳动合同法》第51条第2句的规定，“集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”然后才可以由集体协商双方首席代表签字。所以，集体合同不是从劳动者的入会行为中获得正当性基础，而是从职工（代表）大会的表决中获得正当性。这依然是一种自下而上的模式，而其所使用的法律工具是作为法律行为的决议。“决议主要出现在社团法中，又称组织内部行为，指组织内部成员，依一定组织规则，即多数表决原则，进行的多方法律行为。”[144]据此，集体合同的规范效力不是来自国家的授权而是来自于劳动者意愿，集体合同本身并没有外部性，集体合同规范效力的形式工具是法律行为，这是一种私法解释的模式。这种效力模式，进一步决定了在我国，法律并未像控制立法权那样来控制集体合同，法律也未限制集体合同规定劳动者的义务。另外，从现行法来看，我国集体合同并没有延后效力，也没有后续效力。所有国家授权理论所要解决的问题，在我国都不是问题，这就进一步为将集体合同的规范效力归入私法提供了基础。最后，自下而上的私法解释模式可以重申集体合同的劳动者意志基础，有助于敦促集体合同签订的各方尊重劳动者和单个用人单位的选择。综上所述，从当下的制度及其未来发展来看，我国集体合同的规范效力部分依然应归入私法范畴。

四、结论：集体合同是一种私法属性的法律制度

综上所述，集体合同是一种自治机制，建立在市场经济的基础上。这样一种价值和经济前提导致集体合同以私法法律行为的形式成立，依法成立的集体合同应对签订者具有债权效力，这些都是典型的私法现象，也完全可以通过私法的规则和理论得到解释。同时依法成立的集体合同对签订者的成员具有规范效力，尽管对这种规范效力有不同解释方案，但从中国集体合同制度发展的历史、社会经济基础和制度设计来看，私法的解释方案依然最优：集体合同通过工会和用人单位或用人单位联合会签订合同而成立，同时通过职工（代表）大会的决议行为获得对全体劳动者的约束力，即规范效力。所以，总体来看，集体合同是一种私法上的制度：它由两个私主体缔结；它以私法的合同形式缔结；其内容是为了调整私人之间的法律关系而缔结；[145]其债权效力和规范效力的基础是被约束者的意志。